全球化与儒家法律文化2004年学术研讨会简报（3）

５月３０日上午
    主持人：张铭新、柏桦
    日本鹿尔岛大学石川英昭　：全球化与法文化的一般关系。
    目前人们的活动是跨国界的，一种观点是承认全球化，一种观点不承认全球化，还有一种观点提出要具体问题具体对待。全球化问题可以分为两个方面考虑：一是地方性的东西发展为全球性的东西，影响其他地方，逐步形成全球化，自由主义是一个典型的例子。二是先有“全球化”的东西，其他国家的人慢慢接受这种观念。这种带引号的全球化是由别人来承认然后完成其全球性。这个例子主要在国际条约方面，如国际刑事法庭先由国会批准，再在国内实行。在这一过程，从文化本身考虑，有强势文化与弱势文化之分，弱势文化受强势文化的影响。强势与脆弱主要来自于经济因素的影响，也有个人爱好的影响，法文化也有这方面的考虑。从部分与全体两个方向进行思考，一方面是法律秩序与其中一部分的关系，欧洲近代法秩序可以分为权力、经济与人格的秩序，再加上环境的秩序，共四个，每个部分的秩序都有自己的价值。权力秩序有将权力通过民主程序来整合，经济秩序的目的是商品交换，人格秩序是尊重人的尊严，环境秩序价值在于人与自然的共存。各个部分与全球化是互相关联的，法律秩序的各个部分分别进行全球化，权力秩序仍停留在原来状态，而经济秩序可以先行全球化。社会也有整体与部分之分，整体社会从平面或立体角度来说，都是部分社会重叠的结果，全球是一个整体社会，则每个国家是部分社会。法文化的全球问题应当从以上两方面思考，全球化就呈现出繁杂状态。因为部分秩序与整体秩序之间存在复杂的互动关系，这并不是陌生的问题。所以最后结果是部分领域向整体靠拢，或者每个部分作为独立的状态而存在，在整体与部分之间寻找平衡点。对待全球化问题同样应持孔子所谓的推己及人的态度。
    柏桦教授（南开大学）评：其从四个方面剖析了全球化的过程，部分秩序与整体秩序之间互动的关系，是全球化过程的内在关系。
    赵元信：法治呼唤平等――关于礼文化的反思。
    中国传统中居于核心地位、最富实践价值的是礼，传统礼的形式，在实际生活中已经失去意义，而礼的价值观是建立在等级基础上的，礼的实质就是等级性。中国传统中没有人生而平等的观念，礼文化造就的中华民族浓厚的等级价值观，但是，平等意识是法治观念的前提，在一个缺乏法治传统的国家，培养民众的平等意识是十分重要的，而且从历史发展的角度来说，平等是一种必然的趋势和不可阻挡的潮流，经济进步必然促动平等观念的普及。
    柏桦教授评：法治呼唤平等，这是一个有争议的问题，而且对于礼的理解，学界也是众说纷纭。当人人追求平等时，人的恶就显现出来，仁义礼智信，是礼文化的核心，我们应当认真对待。
    白京兰：关于回疆则例研究的几个值得商榷的问题。
    法律全球化是由经济全球化发动的，经济发展的不平衡决定了它是一个漫长的过程。法律应当是民族性的，并不是所有的法律都能全球化。外来法律文化与本土法律文化的冲突是全球化应当解决的问题。
    法律文化多元同构是新疆法律文化的主要特征，主要民族是维族，清代是对新疆实施最强硬控制的政权，其主要经验就是法律统治上的。１、回疆则例比较常见的是将其称作回律。但这种称谓是欠妥当的。一是在清朝法律体系中，律和例是完全不同的两个法律形式。二是回疆则例明确规定了适用对象是新疆天山以南信仰伊斯兰教的维族，法规的性质是行政法。2、关于回疆则例的性质，尽管包含有刑法、经济法的成分，但其主体是行政管理法规。清朝对回疆地区的法律统治手段是很灵活的，在确保国家法制统一的前提下，它保留了伊斯兰宗教法庭对一般刑事案件和民事案件的管辖权。３、关于回疆则例的具体条款的分析。
    柏桦教授评：民族法与全球化的关系，就在于因俗而治的问题，也就是地方性与全球化问题。
    罗洪洋（山东分校）教授：清代黔东南锦屏苗族林业契约发生作用的机制
    清代黔东南锦屏地区，发育出了发达的人工林业，所产木材畅销长江中下游各省。苗族人工林业中的财产关系主要依靠林业契约进行调整，林业契约之所以能够良好地发生作用，并不在于有国家法的保障，而在于林区苗民形成了一套自生自足的契约纠纷解决机制，寨老等民间头人在契约纠纷解决中担任着重要角色，而苗族习惯法则是契约效力的后盾。从实际调查材料可以看出，契约发生争议的几率非常低，大约在万分之十左右。从而，我们可以做出这样的结论：法律秩序应该更多地建立在人们对法律“合法性”认同的基础上，而不是简单地依赖强制，任何法规只有通过惯例才能生效，即使是抽象和一般的成文法，也要通过惯例式的解释回溯到习惯或判例上来。
    柏桦教授评：西南民族与西北民族，在清代统治方式非常不一样，法学人正在深入民间进行社会学的调查，全球化时代应当是多元化的时代。
    杨成炬讲师：公务员制度的移植与本土化分析
    公务员制度是移植自英国的公务管理制度。在我国，公务员是指行使国家行政职能，从事行政管理活动的单位中除工勤人员以外的工作人员。一是分类，西方公务员分为政务类与事务类两种，而我国只规定了职位分类。二是考选，我国公务员的任用方式主要有选任、委任、考任、聘任四种。三是我国公务员的双重管理体系采取了党政双重管理体系。s
    柏桦教授评：公务员制度已经成为我国的主要公共管理制度，对于这一问题的研究应当深入。希望大家多多提出自己的见解。
    自由发言
    郝铁川（上海市委宣传部）：经济全球化对我们发展中国家来说是一个双刃剑。经济全球化是市场经济条件下主题、要素的全球化，主要表现为贸易、货币、资源等的全球化，如世贸交易规则就是我国民法的全球化规则，在政治上，也存在着全球化现象，如我国已经加入的两个国际人权公约：世界人权宣言与世界人权宪章。但全球化也给我们带来了陷阱，一是在现代化过程中，政府的推动性是很重要的，我们的现代化是自上而下的，市场经济就在政府的怀抱中，因此，发展中国家在现代化过程中要强调国家主权，但全球化是排斥主权的，这就是矛盾；二是浓缩了发展中国家的发展进程，使现代化成为早产的幼儿。经济全球化不让我们有时间自发地进行建设，而是希望按照规则全面推进现代化。这就会造成我们的各种制度和尝试会匆匆而来，匆匆而去。如果我们国家的主权不能保证，我们在全球化过程就会变成一个边缘化国家，成为时代的弃儿，或者是先天不足的早产儿。２、儒学是我们全球化过程中超越陷阱的重要武器。如苏联的情况，苏联的知识分子从来没有与政府合作的传统，但中国的知识分子具有与政府合作的传统，这是孔子学说一贯倡导的。学而优则仕。在西方，知识分子是一支颠覆政府的力量，而在中国，知识分子始终与政府持认同态度，是合作关系。这一优良传统就是儒学的主张。儒学一直倡导中庸之道，主张采取温和宽容的态度参与政治生活，使中国政治始终在一条不偏不倚的道路上行进。儒家的和而不同，很好地处理了民族关系，消弭了民族矛盾。政府要求少数民族在大的方面承认中央政府，而在民族习惯上则尊重少数民族的风俗。实际上，这也是一国两制理念的雏形。因此，我国建设在平稳情形下推进经济建设，儒家是一道非常有力的屏障。
    张铭新评：铁川教授作了一很深刻的发言，阐述了儒学在当代的现实作用。
    薛梅卿教授：讲点感想。威海是蓝天与海水相映的城市，给会议带来了很好的氛围，这是一个没有任何污染的会议，山东大学应当是一个很适合做学问的地方。这对我本人是一个很大的享受。
    法文化与监狱文化能否分割？刑事立法在中国是一个很重要的部分，而监狱文化是刑事法律文化的重要组成部分。在整个刑事法律活动中，监狱方面的法文化活动应当占有相当的分量。关于中国的法律文化历史，我认为这是一个实在的命题，不需要证明，儒家的东西是我国传统中的精华。我认为，法制史的研究领域相对较窄，而法文化的领域是宽广的，于是我从法制史转向了监狱史。
    关于法律文化的全球化问题，这是一个大的趋向，是不可否认，不能拒绝的。全球化如何来理解，这个“化”是一个渐进的过程，不是一个阶段性的命题，我们始终在向全球化在行进。法律全球化还没有一个确定的统一的标准，我们的实践正在向这方面来靠拢。法制化、文明化、规范化、人性化是监狱法文化的口号，我们不能以西方的某些现实标准或价值标准来判断我们的监狱文化，决不能用西方的观点与要求来评价我们自己的法文化，我们要用中国的坐标来看问题，来研究我们自己的法文化。我们不能违背历史的存在而去讨论法文化问题。如我国现在北京女子监狱的建设，采用了通透式的围墙，设立了以和谐、秩序为主题的“麻绳球”，采用了浅粉色的色彩，尊重了女性的某些特殊的天性。
    关于中国儒学在法文化中的地位问题。儒学在历史上曾经被批判，但在今天依法治国过程中，儒学将实现自己的复兴，中国儒学的人文精神已经成为我们法文化的亮点。如以人为本的理念，依法治监的口号，保障人权的观念，在我们的监狱文化中已经全面体现。如死刑犯的生育权问题，我们已经用试管婴儿的方式进行了解决。军事化与人性化，法制约束与感化教育能否统一，我们现在的监狱文化已经给出了明确的答案。从这一点可以看出，儒学文化在监狱制度中得到了很好的传承。
    关于监狱人文管理的问题。在监狱管理中，我们运用儒学的观点进行亲情教育和感化教育，收到了非常良好的效果。应当说，儒学的精神应当具有时代的内容，在法文化研究中，我们可以将其发扬光大，并且更好地与监狱法文化更好的结合。
    张铭新评：在由个别到一般的论述中，薛教授作了严密的论证。
    谢晖：一是对全球化的理解。全球化有三个理由，经济上推行了全球化贸易，政治上实行了全球性的对话，在文化上出现了全球化的交流，全球化在后发达国家中是一个双刃剑，这是不可避免的。变化在于从一个农民社会向工业化社会转化，二是从简单社会向复杂社会的变化　，三是从依附性社会向个性化社会转变，四是从熟人社会向陌生人社会转变。五是从封闭向开放社会转化。
    二是关于中国古典法律解释中的目的智慧。首先是情理交融，一种不可言说的良心判决。这种对天理、人情、国法的三位一体的逻辑注解，形成了一种以情感人、以德化民的事实上的制度。其次是实用理性，一种法律解释的可接受性。在法律和法学视角下，所谓实践理性就是根据法律规则，或以法律规则为前提进行事实判断和逻辑判断的过程、能力等等。再次是妥协意向，一种法律解释中的实践互动。中国古代的法律解释，在总体上贯彻了或者尽量在贯彻着儒家“和为贵”的精神，要在官民之间、两造之间寻求一种“和”的妥协立场。最后是视域融合，一种法律解释下人们的交往秩序。法律解释是“穿行于事实和法律中”的过程，法官们每每不是在当下的法律中，而是在某种典型的历史传统或历史事件中寻求判决的根据。