全球化与儒家法律文化2004年学术研讨会简报（1）

时间：2004年5月29日上午
    主持人：陈金全、徐永康
    袁兆春教授：（曲阜师范大学）法律全球化述评：全球化的概念最初是经济全球化问题。我国有学者指出，法律全球化主要是法律的美国化，是一种文化帝国主义的表现。世界经济一体化是法律全球化的基础。法律全球化的特征：一是强调法律的技术性，法律的文化性是单一的，但技术性是共通的；二是法律发展的超国家化，三是主张西方法律的全球化。不论学者们怎样对待法律全球化，法律全球化都是一个客观存在的趋势。中国法律文化在历史上曾经具有领先地位，但封闭和控制使我国法律文化逐渐走向衰落。尤其是清末以后，虽然作过努力，但成果不显著。法律全球化不能等同于西方化或美国化。发展中国家要积极参加法律全球化过程。
    陈金全教授评议：（西南政法大学教授）法律全球化是一个不能回避的问题，袁教授的发言为我们的研讨会提供了一个很好的讨论基础。
    
    寺田浩明：（日本京都大学教授）中国固有秩序和西文近代法秩序的关系：１、整体出发型与个体出发型。人们没有依据法来提出自己的主张。一是通过述说自己因欺压所蒙受的冤抑之情来要求法官为其伸冤。二是法等于权利的类型，事先确定好的一定量的利益正统的归属于每个人的假定为法，而把裁判设想为当法被一部分人侵犯时通过公权力对其所做的一种恢复或者实现。三是公权力是在家的整体生存、共存的基础上谋求了对过分主张自己的正当利益的人予以责备的正当理由。２、法的世界和现实的世界。中国清代的听讼就是从千差万别的事件中找出恰当的解决方案，是对现实社会关系的本身的调整。而西方近代法秩序，则是世界被现实的世界和法的世界双重化后，再由法的世界统治现实世界从而实现两个世界的再次统合。在中国，法的世界和现实的世界之间没有媒介，二者是合为一体的。西方秩序双重化的由来：一是公权力在保护私人之间形成的关于特定的交易意思一致的履行的制度。二是在历史上，由权力提供强制履行服务的交易类型，是被限制在法律所列举范围内的。法的世界是不能代替现实的世界的，西文世界里的法的世界也不是原有的现实世界。让法的世界作为在现实世界之外的另一个世界而独立存在，人们也在这两个世界中过着二重生活。３、近代西方法制度的引进。一是引进西方法制度并不能促进法文化的整体更新。西方法制度是由古罗马发展而来的，但却是与近代以前的欧洲社会的所有的现实的历史社会相分离的。二是引进西方法制度能否顺利导入社会实践并被人们真正利用。三是如何在法的平面和现实的平面之间寻找一个管道。
    徐永康教授评议：（华东政法大学教授）寺田先生是法律界的前辈，在关于如何看待中国固有的法律文化与西方法制度的问题上，他提出了深刻的见解。法的空间是近代人做出来，我们面临的问题是如何来掌控它。
    
    陈金钊教授：（山东大学威海分校教授）１、法律全球化的涵义。这一概念是存在的，它是指一种发展过程，即全球分散性的法律向全球法律一体化的运动或全球范围内的法律整合成一上法律体系的进程。完整意义上的法律全球化是不可能的，实质上是法律规则的全球化。法律的全球化与法律是一种地方性知识，从背景与语境来看，这两种认识都能成立。２、诉讼法文化的重构。面对法律全球化的挑战，有四种路径可以选择：一是拒绝。不承认法律全球化，认为不合乎我国的传统诉讼观念。但这是一种掩耳盗铃的行为，这在东亚的中国、日本和韩国都存在这个问题，就是法学研究的西化问题。这是不可取的，因为全球化是一种既成事实。二是不提全球化，不理睬。三是主张将其摆上台面，对照来思考我国的诉讼文化和理论假设。四是以积极的态度应对法律全球化，对法律全球化的再生利用。我们应当从观念更新、制度设计与司法方法论等各个方面进行全球化研究，尤其是司法方法论的问题，我们不能只关注立法工作，完善法律规范，而忽视司法论证方法、解释理论、推理规则与技术、证明责任的分配方法等方面研究。从发展的眼光来说，法律制度是永远不可能完善的，但司法是要解决具体的社会纠纷，规范鲜活的社会生活的，因此，我们不能只局限于法律概念与法律制度的建设，而应当将法学理论与司法运用融合起来，中国的法文化研究应当完成由立法立场向司法立场的转向。
    陈金全教授评议：陈教授讲诉讼法文化的特点，这也是我们应当关注的一个研究方向，最近有关少数民族地区习惯法的研究，大多数人并明白国家制定法，而是按照传统的习惯法解决纠纷。民间法的研究对我们的重构法文化问题是一个启发。
    
    铃木贤教授：（日本北海道大学）对东亚反立宪主义传统的思考。东亚各国宪法普遍有一个共同点，它对公权力的制约相当微弱。建国后深受苏联法影响的中国显得较为突出。１、儒家法律文化与反立宪主义。儒家法律文化的真义：企图依法律或刑罚维持德治或礼治；刑不上大夫的原则；不具备对权力的制约。而立宪主义的真谛是通过宪法来对公权力进行约束与制约，而保障人权，不仅仅是制定宪法巩固现有的政权。因此缺乏立宪主义基因的东亚各国文化，在自己的文化里从来没有产生过制约权力者的法律。同时，在传统的俄国法及苏联法之中，存在的反立宪主义色彩。２、齐案受教育权案并不是宪法司法化的第一案。一是宪法承认民事侵权责任，私人对宪法上的基本权利的侵害问题，通过宪法来解决。二是受教育权的性质是自由权与社会权的双重结构，主要规定国家有义务提供给公民教育的机会。齐案中齐的权力并不是受教育权受到了侵害，而是齐就读学校权力的被侵害，这不是一个宪法案件，而是一个民事侵权案件。３、宪法上的权力之私权性质。宪法上的人权条款基本保证免得国家对人权的侵害。人权条款在私人之间的效力属于例外情况。在中国人们经常运用宪法上的基本权利去解决私人之间的纠纷。如贾桂花诉青年电影制版厂侵犯肖像权案，反映了言论自由与肖像权、名誉权的冲突。４、宪法的核心问题。首先，在中国控权还没有受到足够的重视。宪政的概念就是用宪法的把已经争得的民主事实确定下来，以便巩固这种民主事实，发展这种民主事实。这反映了与西方立宪主义的根本不同。在日本，明治宪法是一被歪曲的宪政，表见立宪主义。如最近日本宪法修改提案中，可以看到和立宪主义格格不入的思维，部分自民党政客主张淡化宪法保障人权的一面，而应该规定更多的公民义务。同样在中国，还不是讨论宪法的私人间效力的时候。如有人提出，有关法律文件违宪，国家机关行为违宪，特定公职人员违宪，政党违宪等违宪审查案件才是宪法诉讼的重头戏和关键。结论，在公权力这么强大的中国，控权仍然应当是宪法的首要任务，中国基本上仍没有完成近代立宪主义的课题，实际上，国家的违宪行为应当受到更大的关注，儒家法律文化可能阻碍立宪主义在中国的传播，立宪主义是立法上的一种发展趋向，我们要重视儒家文化与立宪主义相结合，推动立宪主义的传播，从而更好地保障公民权利。
    徐永康教授评议：铃木教授列举了５个案件，说明了立宪主义在中国的现状，传统可以分成两个方面，一个是近代的法律传统，另一个儒家传统，儒家法律文化与立宪主义的冲突，反映了当前中国宪政面临的问题，我国宪法已经修改了多次，立宪频率与修宪非常多，但我国现在仍然没有宪政，１９８２年宪法已经通过了四个宪法修正案，这说明我国的宪法的稳定性不够，我们的学术观念是现有的就是最好的，一般不批评现有的东西。法律文件违宪的事例就孙志刚案件，引发了收容审查制度的讨伐，在这一事件，我们虽然得到了现实的正义，但却没有程序上的正义，这应当引起我们的反思。
    高 讲师：（华东政法大学）一是全球化趋势，如果建立宪政法文化，这是否是我们的目标。宪政是能够让我们生活的更好的制度吗，我们没有宪政文化，因此我国没有宪政。二是宪政文化主张权利至上，制约权力，这下我们的传统法律文化是对立的，我们的传统中权力是至上的，我们缺乏对宪政文化的培育。三是如何培育宪政文化，制度构建是一个层面，而文化意识的培育也是重要，就是在形式上要有实质的内容。要逐步培育宪政意识。宪政意识的培养是宪政文化的一个重要方面。
    谢晖教授：（山东大学法学院）东亚文化中缺乏多元性，缺乏权力制约的基因，我认为是不对的，一种制约是通过神灵的制约，第二种是通过规则自身的制约，规则本身就是对权力的制约。如祖宗之法的制约，习惯法的制约，司法的制约，这些制约都是实际存在的，并且是有些是对最高统治者的制约。我们应当将传统文化中的精华转化为今天有用的东西来促进我们的法文化发展，而不是全盘否定传统文化。我对古代传统是非常热爱的，但中国近代的最高政治领导人对传统文化基本采取了否定态度，这非常不利于我们法文化的传承与发展。再一个问题，多元性在古代是存在的，如我国的先秦诸子百家争鸣，但是近代一元化情形是自孙中山以来的，这是一种强势化的政府一元化。
    李道刚教授：（山东大学法学院）全球化是一个事实，法律全球化的标志是什么，清末变法也是一个全球化事件，我们对西方的态度，全球化肯定不是美国化，不是资本主义化，但全球化不是一厢情愿的，是仅引进效率而将理性关在门外，各国都在不同的发展阶段上，全球化是否要划分层次，这种层次划分是否会影响全球化。
    柏桦教授：（南开大学）：法律全球化是在经济全球化的背景下，法律文化的冲突会加剧，然后在某些方面取得认同，只要这些冲突不上升为政治冲突，法律上的认同与妥协是一种趋势。关于中国传统文化落后的问题，这不成其为一个问题，世界法律文化的研究最终落在情、理、法上，我国古代讲究立法以情，我们的文化精神是非常丰富的，需要我们去理解与探讨，而不应当完全去照搬美国或西方的法律文化思想，我国古代的司法活动中有许多人性化司法的实例，这里存在一个知识分子与国家相脱离的问题，也就是理论是一套人马，司法是一套人马，知识分子与国家相脱离，他的理论也与实际司法相脱离。
    纪建文博士：（山东大学法学院）儒家文化与宪政。区分两个层面：儒学和制度化的儒学。儒学的核心是仁、礼，目标为君子人格。但儒学制度化后，遭遇磨损，家国合一，导致人情进入政治话语。在当今中国，关系仍然存在，但君子人格失落。为此，应以宪政为制约；同时，重塑君子人格，后者的手段则是儒学教育。
    刘新教授：（人民大学法学院）全球化与管仲联系在一起，有些莫名其妙。管子的思想已经具备了中国传统文化　的最基本特征。管子的思想不是一个人，是一个学派，法治的思想有很多来自于管子的主张。法的来源、司法的问题，其论述都非常丰富。管子论述了依法治国的重要性，同时他也关注了民众的生活问题，民以食为天，他的思想重要性一是在其人文主义，以人为本，二是管子的伦理主义，这与人本主义是相辅相成的，伦理主义就是重视道德建设，礼义的维护。全球化与管子的关注，经济的全球化是可行的，但法律的全球化就可能是全盘西化，我们不能追求这种全球化，我们要走中西法律文化的交流，吸收西方法律文化的精华。学习西方的民主与法治，但是不能全盘照搬，不能忽视民族文化的特点，如果丧失了民族文化特点，这个民族就不能立于世界文化之林。我主张，既要继承古代文化中的传统的美好的东西，也要学习西方法律文化的精华，这是我国法律文化发展的途径。中国古代并不是没有民主思想，民族的自信心、自尊心是一个民族存在的前提和基础。