全球化与儒家法律文化2004年学术研讨会简报（2）

2004年5月29日下午记录。
    主持人：李交发、谢晖
    山大曾振宇：儒家在近代以来中国之命运。１、吴虞对孔子之批判，吴虞是五四新文化运动中名噪一时的人物，被誉为与陈独秀齐名的攻击孔教最有力的两位健将。他的观点：一是孔子倡行文化专制，拘束人之言论，禁锢人之思想。二是孔子为贵贱尊卑等级制度存在之正当性进行辩护是孔子儒学的基本精神。三是孔子曲学阿世，利欲熏心，人品卑劣。四是孔子体无完肤思想成为影响中国社会进步与发展的最大障碍。实际上，孔子原生儒家的诸多观点在秦汉之后已经发生了翻天覆地的变化，而吴虞没有认清儒学史源流，更未认清“历史上的孔子”与“符号化的孔子”之间的区别，简单化地将秦汉以后儒家所有思想与观点都堆积到孔子身上。他将孔孟归于君本论行列，与学界将孔孟定位为“民本论”的基本共识大相径庭。如三纲五常并非孔子所提倡，但却被作为批判孔子的论据。２、吴虞对儒家孝伦理之批判。他的观点：一是孝是忠存在之正当性的理论依据。二是体无完肤孝道与现代文明社会伦理精神相违背。三是孔子儒家孝道造成纳妾、溺女等社会陋俗的盛行。
    谢晖教授评：其对古代契约的研究，对古代法治哲学的研究有独到之处。五四以来，学术分流，一类是经验的反传统论者，但这些人晚年都改弦更张。一类是学院派，他们对中国传统文化的传承起到了重要作用。另一类是一心一意研究传统文化，形成了新儒家学派。孔子的学说现在已经成为影响世界文化的一支不可忽视的力量。
    汉城大学崔钟库教授：东亚普通法研究
    比较法研究称儒家法律为东亚法律，它起源于古罗马法的概念，这是在世界１９世纪之前，东亚以儒家思想为主形成了共同的法律文化，之后受西方殖民的影响，东亚法律文化发生了根本性的改变。东亚现在各走各的路时，欧洲已经在探讨法律共同体问题，如共同体总统，美国受到了刺激，他联合南美国家进行共同化，伊斯兰国家还在保持自己的独立性，世界正在以区域为特征走上全球化。东亚有世界上四分之一的人口，各国正在研究形成东亚共同体。东南亚联合中日韩三国建立了银行，法律是制度和技术，同时又是精神和思想。通过一个世纪的实验，东亚照搬了西方国家的法律制度，但是能否适用还是一个很大的问题。法律的制定和产生有一定的精神基础，西方从希腊找到了法律精神，而东亚根据儒家的伦理与精神来建立一个东亚的法律体系是可行的，具有好传统的东亚国家现在刚刚开始这一工作。现在东亚有东亚法哲学会、行政法学会等组织，刚刚开始了学术研讨的气氛。在韩国很重视儒家文化，儒学是东亚共同的财富。韩国的知识分子对儒家的研究相当深入，根源在于地理关系，韩国处于庞大的中国的东边，为了避免被看作无知，故更为勤奋。现在韩国有２０００多个乡校，孔子是非常受尊敬的。在韩国，儒教是一种活着的宗教。韩国学者参加曲阜的活动。在法律中，韩国的家族法中，有有关户主继承、同姓同本不得结婚等规定。在刑法中，如果殴打、杀害父母的、通奸的惩罚非常严重。在其他法律中也有体现。韩国正在迈向城市化，犯罪率增加，特别是青少年犯罪。如何活用儒家思想去稳定社会秩序呢，汉城大学将儒学作为一门学科来教育学生。美国有学者指出，所有的日本人都是儒教人，日本也有学者对儒学研究很深。
    论文内容：美国哈佛大学学者杜维明认为，儒学是第三次浪潮。意指最早的孔子思想、朱的理学及现在的，儒学并不是单纯的道德或学问，而是东西方都非常关心的理念。儒学与人权并不矛盾或冲突，西方知识分子劝告东方人不能轻易地放弃它，我确信，儒学是东方法律文化的基石，并能发扬光大。不能认为儒学是保守的、传统的、形式主义的，应当与现实社会相结合，这比西方文化发展前景更光明。我十年前开始研究，如何把这一优良传统来研究发扬光大，传播到西方国家。东亚的法律体系和法律文化，我理解，儒家是东亚法律文化中的普通法，我想建立一东亚普通法统合中心。
    谢晖：崔先生架通中西文化的桥梁。现在，东亚已经是世界经济发展的第三极，西方学界与政界都非常惊讶。但是在文化发展上，东亚出现了文化分裂现象，这是很令人遗憾的。尤其是政界的离心离德现象。东亚的国民与学者，应当架设法律文化的桥梁。中国学者正在抛弃儒家文化，但是在民间我们的民众还在按照儒家的传统来生活。这是值得我们反思的问题。失礼而求诸野。孔子的话是不错的。儒家文化就存在于我们的民间。
    湘潭大学张全民：郑克的法律思想初探。
    首先，经济全球化的法律文化，中国应当何去何从，应当走向世界，在期间，如何将外来的文化与传统的文化进行整合。在法律全球化中，法律本土资源如何应用？第二，出于法律实证的考虑来研究中国法律文化。第三是按照儒学的思想来考虑，对传统文化进行探析。
    １、论法官的品德与才能。品德直接影响别人对法官的评价，法官应当仁、宽、谨、恕。仁慈、宽恕要求法官要有同情心，判案过程中要慎重。二是要勇于为义。不能为利诱所动。三是要尽心不苟。才能方面：一是法官应当有明辩深察的才能，可以手下人来进行司法活动，二是要博闻广见，要明白各地的风土人情。三是要妥善处事，
    ２、诉讼审判的经验与技巧。在诉讼中要进行教化，而对冥顽不化之人严加惩处，从根本上杜绝争讼。在侦查中，要讲究方法，以当事人产生怀疑后，还要千方百计寻找证据。，要用罪犯留下的物件作为线索以追查其去向。在审理中，他坚持五听原则，并加以发展。同时还特别强调情理的重要。在证据的采纳上。
    李教授评：今天，在法律全球化背景下，我们面临法律文化的一体化问题，这包括制度建设与意识的培养，但我们还要注意在司法中的技巧问题。审判技巧是我们的本土资源，在古代，以情来断案是一个非常有特色的技巧，我们应当去探讨它，挖掘它在司法过程中的价值。中国古代司法很多时候是一种人性化司法，我们今天应当如何对待它呢？法律空白中，有许多时候需要由情来填充，我们应当如何在司法中将法理与情理统一起来，达到法律效果与社会效果的统一，这是一个实际问题，也是一个大方向。
    王斐（山东大学）：法制现代化中的本土资源思潮。从昔日的礼法之争到今天的本土资源，贯穿着一条清晰的轨迹，即如何处理中国的传统法律文化与西方法治文明的关系。１、本土资源思潮的现状。一是梁派的文化性质决定论，中国只能是人治社会，不会成为法治社会，因为任何规范在中国人心目中都不是至高无上的，需要人灵活掌握。同时中国不是一个理性主义社会，而是伦理社会。理性社会要求法治，伦理社会要求人治。二是梁治平的同情理解论。认为中国的法律文化传统是与现代法治文明背道而驰的。法是执行统治意志的强暴手段，不能作为自由权利的保障。三是以苏力为代表的科学法文化论。对本土资源进行创造性的转化，从而建立社会主义法治。法治要利用中国本土资源，法治是不能依靠变法或移植来建立的，我们应当从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。２、关于国情与法理之争的回顾。中国法治现代化的道路，应当采取对西方和传统法律文化的扬弃的态度，中国传统法律文化向现代法律文化转型的过程是中国社会剧烈变革的时代，近代中国社会的历史转型或变迁，实际上是一种文化的转型或变迁，即从传统文化向现代文化的历史性变革。３、本土资源筛选中的问题。一是对本土资源的考察必须是全面的、动态的。法的本土资源本身就是动态的，我国正处于社会转型时期，自然会形成一些新的本土资源。二是本土资源的主要作用，在于为移植的法律体制和法观念提供支持，共同促进我国的现代法治建设。我们要关注形式理性的移植，还要关注价值理性的移植。三是在本土资源与国际化的冲突中，我们要强行割断与法治相悖的本土文化，以推行世所公认的法治理念。
    李教授评：本土化问题，有关学派的梳理，给我们不少启发。本土资源与西方文化之争，在青年法律学家身上有着非常明显争论。多元的法律文化通过碰撞与争论，最终走向趋同。文化的冲突现在已经成为世界性的话题，这是高于经济、政治文明的冲突。有人预言，儒家思想将是世界文明从中寻求智慧的摇篮，我们要学会对中国传统文化的扬弃，而不一概抛弃，对精华要发扬光大，对其他的思想要进行改造并加以利用。国际化与本土化之争，我们如何对待我们的本土资源，确实是一个大问题，值得我们好好去总结与论证。
    自由发言
    李斌教授（宁夏大学）：第一次参加会议，很受启发。五四新文化运动对孔子的批评仅是一个表象，这与当时的时代背景是分不开，儒家思想尊重传统，维护现存统治，故能与时俱进，对封建统治起到了重要的作用。近代以来，在西方列强的环伺下，中国人产生了救亡图存的危机感，于是把儒学当作了批驳的靶子。但是，中国人并没有完全抛弃儒学，这只是在当时的背景下，是中国人提倡革命对改良的现实要求，而最终打倒孔子及其学说的，是中国共产党。这也是革命的需要，是思想革命的时代要求。但在革命成为过去时后，我们应当大力提倡儒学思想。随着改革开放的进程，我们的社会有了一种尊重传统、维护现在制度的要求，于是儒学又成为大家研究和发扬的思想。
    杨建军（山东大学博士生）：问题一，在市场经济全球化的趋势下，我们社会对法律有何需求，法律如何来满足这一需求。儒学在制度方面提供的支持较少，只能在精神方面进行支持。问题二，我们的儒学在哪一层面上提供支持。在立法上有所支持，但在司法层面上的支持较少。问题三，儒学是以人性善为价值预设的，要完善社会，首先要完善人，道德教育是内化的，西方学者认为，通过道德进行教化基本是不可能实现的。西方以人性恶为价值预设。在制度上制约人性恶来维护社会秩序。问题四，法律全球化与儒学的作用。经济全球化与我国法律文化的冲突不明显，但法律文化的全球化却可能带来观念上的冲突。
    秦强（山东大学研究生）：我认为，五四运动的反传统主义是一种形式，而是一种策略，通过主张激烈的反传统主义而达到社会观念的转变。关于权力制约的问题，我认为，这些制约更多地是一种偶然性因素，而非制度上，没有形成一个规范性的约束，权力的行使更多地体现为最高统治者的个人意志。
    刘洪展（山东大学研究生）：一个社会个体是如何行为的，我们是否先明确法律的规定，然后再去行为。社会经验是一个人行为的内在控制，这些理念是来自于社会生活的，一般人的思想观念是我们当前还没有被西化的理念。我们的本土化资源究竟在哪里，我认为是沉淀在一般民众中思想观念中的“正当性”。
    张志京教授（上海）：希望学者们关心重视监狱法文化的研究。监狱管理的规则应当是人性化管理，人类刑法史的本身是人不断得到肯定的过程。仁学是儒学的核心，仁者爱人，如有的监狱运用儒家的义利观来向犯人宣传儒学思想，收到了很好的效果。现在我们已经有监狱允许犯人结婚，对自由犯提供有限的探亲期等。
    张其山（山东大学）：在全球化的背景下，我们应当明确，法律全球化并不是超国家的，同时，全球化也不是按照中心边缘模式发展的，而是平等互利的模式，任何国家都可以参加，并受其影响。我们应当以什么样的态度来参与全球化，这是我们应当重点研究的。当前，英美法系的法文化对中国法律文化的影响非常大，在当前的司法改革中，我们的价值取向、改革本意大都是英美化的。儒学在韩国、日本有着很广泛的影响，我们要将其发扬光大，通过研究中国的传统文化，参与到法律全球化当中。再一个问题是，儒学在全球化中作用。在国际法中，英美法的理念与规则是占统治地位中，同时由于在我国传统法文化中这部分内部很少，还不能为我们提供更多的学术支持。而儒学的最深厚内涵在婚姻家庭方面。
    王强教授（山东大学）：全球化问题与儒学思想是互动的。儒学的天下观念就是全球化观念的雏形，儒学在某种意义上是反国家主义的，中国文化的最大特点就是从善如流，是它的文化包容性。美国的制度在当前是非常活跃的，我们不要只要一看是美国的就一概抛弃，避之如猛兽，我们可以拿来它的积极的东西来改革我们的制度，从而能够迎头赶上。
    关于英租威海卫法律的研究。一个普通法的幽灵在中国上空游荡，这是取自共产党宣言的浪漫。我们搞制定法已经有百年的历史，但始终没有成功，我们为什么不能把眼光转向普通法呢。通过英租威海卫的研究，我发现，同样的民族，为什么在大陆法与普通法两种法律制度都能够生存，并且能够在普通法下生活得更好呢？这是我们应当关注的问题。
    谢晖教授评：全球性与本土性问题，在任何一个国家的法律发展史都是不能回避的问题。（请见评者的文稿）世界体系一元化还多元化进程，这是当前各个国家都需要认真对待的问题，在法治现代化的进程中，我们更多的是趋向于全球性，而西方的法治理念也并非是纯西方的，它也是学习揉和了东西方法律文化的精粹后成形的。作为东方人，我们有自己的文化理念，即使我们引来了外国的法律方式，也将被同化，再一个主体生活方式，这是决定法律移植成功的条件，再一个是我们的思维方式，我们的生活习惯，这决定了我们的法律移植必定是中国化的，而非英美化的，最终也必将是本土性的。当下中国人的创造也是我们的本土性资源，如第三者的继承权、犯人的生育权等，这些都说明了中国人的创造力。