巩涛研究员：清末民初民商事习惯法的几个问题

2009年5月5日上午，法学研究所、国际法研究中心"访问学者论坛"第一讲在会议室举行。论坛邀请正在法学所访问的法国国家科研中心研究员巩涛先生以"清末民初民商事习惯法的几个问题： 从法学研究所图书馆保存的几个省区的习惯调查报告录谈起"为题进行演讲，法学所苏亦工研究员主持。

巩涛研究员的演讲从清末民初的习惯调查资料展开。他首先从文字上研究分析了"习惯" 一词。他认为，尽管在今天，"习惯"、"习惯法"已经成为日常生活中的语言。但是，在中国传统文化中并没有"习惯"这一概念。中国传统语言中，"习俗"和"风俗"与现代意义上的"习惯"相近。根据他所查阅的史料，在中国的传统中，"风俗"、"习俗"等同义词都指示具体行为而不是规则，地方官从来都没有把习惯视为法律的渊源。他指出，习惯法是欧洲的一种法学理论，最初是由德国人提出的，后来经日本法学家改造并绍介到中国。因此，他也提出了习惯法是否适合中国人的生活以及法律文化的问题。巩涛研究员接着又分析了清代末年、民国北洋政府时期以及民国国民政府期的三次习惯调查运动，以及前后历经十年调查所形成的"民商事习惯调查报告录"。他指出，在报告录中，大量的是有关风俗、民情的记载，这些记载所具有的主要是一种文化人类学上的意义的资料，并没有多大的法律意义，并不能称之为今天意义上的习惯法。习惯，其实在中国的司法实践中所起的作用非常非常小，至少，他在这些调查报告中没有发现法官在判案中引用习惯的。他指出，中国作为一个中央集权的大一统国家， 长期以来都有自己的法典。所以，习惯法并没有像很多主流学者所提出的那样，发挥那么大的作用。这一点，与19世纪欧洲分裂为各个小国，没有庞大的中央集权，因而需要习惯法发挥补充作用的历史背景是有显著差异的。通过他的初步研究，巩涛研究员认为，清代的"习惯"并没有像有些西方法学家所提出的那样，自上而下地由社会底层融汇形成国家的民法，而是一种自上而下的，被官方加以利用或变通，成为其治理和整饬的对象，始终没有像西方那样获得准法律的效力。

演讲后，苏亦工研究员进行了精彩的点评。他首先对巩涛研究员能够如此深入地研究和利用中国法律史资料表示钦佩。他认为，巩涛研究员的演讲非常具有启发意义。分析中国一百多年的法制建设的经验和教训，他也提出了如何在学习西方的同时却不完全陷入西方法律思维定式，建设符合中国传统法律文化的法律体系的问题。

（法学所科研处聂秀时撰稿，郑瑾摄影）