司考辅导文章民事诉讼法学与仲裁制度复习指南

在全国统一司法考试中，民事诉讼法学与仲裁制度的内容占有相当大的比重（在全部的400分中大致占45分左右），因此，要通过司法考试，掌握民事诉讼法学与仲裁制度是十分必要的，如何对这部份内容进行复习，也是考生面临的一个问题，在此，我们谈点自己的看法，供大家在复习时参考。

    一、要认识清楚民事诉讼制度与仲裁制度特点

    民事诉讼制度与仲裁制度具有两个基本的特点：一是综合性，二是应用性。民事诉讼与仲裁制度都是解决民事纠纷的法律制度，要掌握好民事诉讼制度与仲裁制度，认识清楚相关的民事纠纷是必要的。民事纠纷所涉及的法律关系十分复杂，从其表现的类型上看，具有多样性，而相关的民事法律关系受不同的民事实体法的调整，其中涉及到的比较主要的法律部门就有民法、合同法、婚姻法、收养法、继承法等等，因此，要掌握民事诉讼制度和仲裁制度，对相关的民事实体法的知识应当有所把握。历年的律师考试和2002年、2003年的司法考试中，有不少的民事诉讼或仲裁的题目所涉及的知识都与民事实体法的知识有关系。民事诉讼制度与仲裁制度还具有很强的应用性。因此，大家的复习过程中，要注意了解民事诉讼制度和仲裁制度有关的司法实践情况，应当特别注意掌握民事诉讼法的有关司法解释和与仲裁实践相关的仲裁规则。历年的律师考试和2002年、2003年的司法考试中，也有不少的民事诉讼或仲裁的题目所涉及的知识与民事诉讼法的司法解释、仲裁规则有关。

    二、要认识清楚民事诉讼制度与仲裁制度的基本内容与重点内容并搞清楚难点与疑点问题

    掌握民事诉讼制度与仲裁制度的基本内容，是学好民事诉讼法学和仲裁制度的基本要求，而对民事诉讼制度与仲裁制度的重点内容的把握并搞清楚难点与疑点问题，则对通过司法考试有比较特殊的作用。结合本书来讲，本书民事诉讼与仲裁制度各章节所讲述的正文部分就属于基本内容，如果考生对这些知识还不大了解的话，就应当花费一定的时间把这部分内容掌握。而本书各章节中的特别提示部分，则包含了相关的重点问题、难点问题和疑点问题，在掌握了基本知识的基础上，考生应当进一步地把这些提示的问题搞清楚。从比较各部分的内容而言，在民事诉讼制度中，诉讼管辖、当事人、诉讼证据、普通程序、简易程序、二审程序、再审程序的重要性要较其他部分的内容更重要些，在仲裁制度中，仲裁协议、仲裁程序、仲裁的撤销与不执行要较其他部分的内容更重要些。需要说明的是，强调重点问题、疑点问题，只是说明这些问题在司法考试中所占的比重会相对比较大些，但并不意味着其他的内容在司法考试中就不会出现，这一点，考生在复习时应当特别的注意。

    三、要正确地理解民事诉讼制度、仲裁制度中相关制度的联系与区别，有关制度适用的条件、范围以及适用后的法律后果

    在复习过程中，把握住民事诉讼制度、仲裁制度中相关制度相互之间的关系是很有必要，相关制度相互之间的联系与区别往往是容易被混淆的问题，在司法考试中这方面的题目也比较容易出现，因此，考生在复习时应当特别的注意。比如，在民事诉讼制度与仲裁制度中，以下一些制度之间的联系与区别就是应当熟练掌握的：判决与裁定、诉讼终止与诉讼中止以及延期审理、开庭审理与公开审判、仲裁裁决的撤销与仲裁裁决的不予执行，等等。

    民事诉讼制度、仲裁制度中有关制度适用的条件、范围以及适用后的法律后果也往往是司法考试所涉及的内容之一，对这部分内容考试也应当特别的予以注意。比如，在民事诉讼制度与仲裁制度中，以下一些制度适用的条件、范围以及适用后的法律后果就是应当熟练掌握的：证据保全、财产保全、先予执行、支付令（支付令的申请与效力）、简易程序（不可适用简易程序审理的案件范围）、再审程序、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决的不予执行，等等。

    四、在认为自己已经基本掌握了民事诉讼制度与仲裁制度的情况下，可以通过一定的方式检验一下自己的学习效果

    具体的方式有两种：一是通过与其他准备参加司法考试的同学进行交流，二是做考试练习题。第一种方式的具体做法是，两三个准备参加司法考试组织在一起，相互就民事诉讼法和仲裁法的有关问题进行提问和解答。这样的做法很有好处：一是提问和解答的过程就是一个复习和进一步学习的过程，而且如果一个考生能以口述的方式将一个问题解答清楚了，说明其对该问题的掌握已经是比较的熟练了，而听者也可以从解答者的叙述过程中得到一定的启发；二是通过交流能对学习上的落后者有个触动，如果参加交流的某一个同学在相互提问和解答过程中，发现自己提出的问题，其他同学都能解答，而其他同学提出的问题自己都无法解答或解答得不好，自然就会意识到自己在学习上与其他同学之间有差距，从而会鞭策自己在今后的学习中更加的努力。通过做练习题来检验自己的学习效果是一个传统而有效的方法。做练习题时切忌急噪，如果自己还没有对题目有个基本的分析和解答，就急忙看参考答案，那样是达不到做练习题的目的的。另外应当注意，练习题与将来的考试题之间毕竟有些区别，一般而言，练习题的难度要较考试题目容易一些，因此，做练习题的成绩好并不一定能代表你将来考试的成绩也好，这一点我们必须要有个清楚的认识，对自己应当从严要求。

    上面谈了一些如何复习的建议，这些建议的实施是以基本掌握了民事诉讼法学和仲裁制度的基本知识为基础的。因此，扎扎实实地打好基础，系统全面掌握民事诉讼法学与仲裁制度的基础知识，是进行该部分司法考试复习的根本。

    （本文经潘剑锋教授授权，英华司考网首发，版权所有。未经许可，不得转载。）

    刑事诉讼法复习指导2004国家司法考试试题分析

    （刑事诉讼法部分）

    汪建成 （北京大学法学院教授）

    刘广三（中国政法大学刑事司法学院教授）

    一、总体情况及与前两年比较

    2004年司法考试试题中，刑事诉讼法部分共占62分，由于司法考试总分从400分改为600分，因此刑事诉讼法部分所占的比例为10.33%，这与2002年、2003年的刑事诉讼法部分各占45分（总分为400分），所占比例为11.25%相比，略有下降。但是，2004的司法考试试题第四卷中，更注重对考生运用所学法学知识综合分析案例和论述法律问题的能力，如其中的第七题（25分），就可以从刑事诉讼法的角度进行分析和论述。因此，刑事诉讼法部分各知识点的掌握及其运用在司法考试中的重要性反而有所增加。

    从题型情况来看，近几年来的司法考试试题基本没有什么变化，但刑事诉讼法各部分的题量与分值有所不同。2004年试题中单项选选择题18道，计18分。这与2002年试题中单项选择题11道，计11分以及2003年试题中单项选择题10道，计10分相比，无论是分值还是题量都有较大程度的增多；2004年试题中多项选择题10道，计20分，与2002年、2003年试题中的多项选择题均为18道，计18分相比，由于加权系数从原来的每题1分变成每题2分，因此题量虽然减少了，但分值却增加了2分；2004年试题中的不定项选择题与2002年、2003年相比，均为6道，但分值从原来的6分，变成了12分，这也是由于加权系数从每题1分变成每题2分造成的；2004年的案例分析题与2002年、2003年一样都是一道，但分值由原来的10分、11分，变成了现在的12分，没有太大变化。

    综合上述情况，由于单项选择题相对来说比较容易得分，而多项选择题相对较难但题量却明显减少，因此事实上刑事诉讼法部分的考试难度有所下降。

    二、考查的知识点

    （一）单项选择题

    本部分共18道题，考查涉及的刑事诉讼法知识点有：死刑缓期二年执行案件的核准程序，不起诉决定的处理程序，公诉案件第一审程序中法院对检察院漏诉的处理，自诉案件中法院对自诉人未经法庭许可中途退庭的处理，指定辩护，延期审理，地区管辖，自诉案件的可分性，立案管辖，辩护人庭审过程中的权利，自诉案件一审的办案期间，侦查程序中的通辑，二审法院对上诉被告人死亡后的处理，撤销假释的决定机关，证据种类，法定情形不予追诉，审判监督程序的抗诉及中止审理，上诉不加刑。

    上述知识点基本涵盖了刑事诉讼法各章的内容，但没有涉及到回避、强制措施、附带民事诉讼、立案、审判组织等章。

    （二）多项选择题

    本部分共10道题，考查涉及的刑事诉讼法知识点有：简易程序应当遵循的法律规定，侦查期间对不讲真实姓名、住址，身份不明的人的处理，搜查程序，取保候审的适用范围，第二审程序中当事人的诉讼权利，公诉转自诉案件的处理，侦查机关对鉴定结论的告知范围，附带民事诉讼的赔偿范围，裁定的适用情形，证明对象。

    上述知识点主要集中在第一审程序（3道题）和侦查（3道题）两章，第二审程序、证据、附带民事诉讼、强制措施等章各有一道题。

    （三）不定项选择题

    本部分共有6题，考查涉及的知识点有：上诉期间耽误后的处理程序，辩护人的范围，法院对检察院撤诉后又重新起诉的处理，庭审过程中的证据质证程序，一审程序严重违法的情形，在法定刑以下判处刑罚的核准程序。

    上述知识点主要集中在第一审程序（4道题）与第二审程序（2道题）两章中，附带涉及了期间、辩护、起诉、证据等章的内容。

    （四）案例分析题

    本部分只有一道题，考查涉及的知识点有：补充侦查，委托辩护与指定辩护，被告人最后陈述，上诉的方式及其撤回，一审判决宣告后被害人的申请抗诉程序。上述知识点也主要集中在第一审程序与第二审程序两章。

    三、命题的主要特点

    （一）命题严格遵守考试大纲规定的范围

    总体来看，2004年司法考试刑事诉讼法试题考查的知识点全部包括在考试大纲规定的范围之内。个别相对较为冷僻的考题，虽然在各类刑事诉讼法教科书和辅导教材中较少阐述，但仍然属于考试大纲规定的范围之内。如试卷二多项选择题第95题关于在法定刑以下判处刑罚的核准程序的考查，其相关内容在各类刑事诉讼法参考书中几乎没有涉及，相反在刑法的量刑一节中有所提及，但在刑事诉讼法司法考试大纲中，上述内容在第一审程序中用专节作了要求。

    （二）命题考查的知识点侧重于第一审程序和第二审程序

    第一审程序和第二审程序属于刑事诉讼法规定的普通程序，立案、侦查和起诉往往属于第一审程序的准备程序，刑事诉讼法总则中规定的许多内容也在第一审程序和第二审程序中得到体现。因此，试题考查的知识点侧重于第一审程序和第二审程序无可厚非。但是，从命题的覆盖面来看，刑事诉讼法概述、刑事诉讼中的专门机关、刑事诉讼中的诉讼参与人、任务和基本原则、回避、立案、审判组织等章几乎未作考查，这多少让人觉得有点遗憾。当然，在基本原则中考查了“具有法定情形不追究刑事责任”（试卷二单项选择题第36题），但该项原则在近年的司法考试中年年考查，几乎成了代表性的必考原则，2004年再次考查似乎降低了试题的难度，有忽视其他基本原则之嫌。而关于“回避”，只是在试卷二不定项选择题第94题考查第一审程序违法的具体情形时作为C项备选答案提及“一审合议庭的书记员应回避而未回避的”，也算是有个交待，但与回避制度的重要性相比，仍然体现不足。

    （三）命题侧重考查法律的具体规定，纯理论性试题极少

    这与司法考试本身强调对法条的理解和适用有关。2004年司法考试刑事诉讼法部分的命题也体现了这一特点，勉强可以称得上是考查理论部分内容的，是试卷二单项选择题第35题关于学理上的证据分类的考查和多项选择题第71题关于证明对象的考查，这些都属于考生应该掌握的证据理论问题，也是近年来命题频率极高的内容。其他刑事诉讼中的重大理论问题如刑事诉讼法概述，刑事诉讼的目的、价值、任务和基本原则等历来不是司法考试考查的重点。

    （四）命题侧重考查刑事诉讼法典的规定，司法解释较少涉及

    2004年司法考试刑事诉讼法部分的命题专门考查司法解释的内容较少，不过也有所涉及。如试卷二单项选择题第21题关于死刑缓期二年执行案件的核准程序，第25题关于指定辩护，第29题关于人民检察院直接立案侦查的案件范围，第31题关于自诉案件一审程序的办案期限，第38题关于上诉不加刑，多项选择题第65题关于取保候审，第67题关于法院对公诉转自诉案件的处理，不定项选择题第91题关于辩护人的范围，第94题关于一审程序违法的具体情形等。值得注意的是，题中各备选答案可能涉及的司法解释主要来自最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，而对《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》较少涉及。

    （五）试题难度较之以往略有降低

    这不仅体现在2004年司法考试刑事诉讼法部分单项选择题从题量到分值的增多上，而且也体现在具体命题的设计上。如题干中对案例的选择大多是常发罪、易发罪，对刑事诉讼程序的交待比较简单、明确，问题的设计通常比较直接、单一，考查的知识点不易引起混淆，如2004年试卷二多项选择题第68题：

    某伤害案，提取的血迹经DNA鉴定，系来自被害人身上的血。对于这一鉴定结论，侦查机关应当告知哪些诉讼参与人？

    A．犯罪嫌疑人

    B．被害人

    C．犯罪嫌疑人聘请的律师

    D．被害人的近亲属

    本题考查的知识点只有一个，就是刑事诉讼法第121条的规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。”据此规定，考生只须选择AB，即可获得2分。类似于这样的试题，难度较之往年的确有所降低。作为比较，我们可以选择2002年、2003年司法考试中各一道试题进行分析。如2002年试卷二多项选择题第58题：

    王红亲眼目睹了三个盗窃犯实施盗窃及当场被公安机关抓获的过程。事后，侦查人员找到王红取证。对此，下列哪些说法是正确的？

    A．王红有义务作证

    B．王红有权要求对自己的姓名在整个刑事诉讼过程中保密

    C．王红有权要求公安司法机关保障自己的人身安全

    D．王红有权要求公安司法机关保障自己近亲属的安全

    本题考查的是证人的诉讼权利及对证人的保护。《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”因此，A项正确。《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”因此，C、D项正确。本题中选项B具有一定的干扰性。根据我国刑事诉讼法的规定，证人只在侦查阶段有权要求为其姓名保密。本题考查了多个知识点，并且设置了B项作为干扰项，显然有一定的难度。再如2003年试卷二不定项选择题第90题：

    某伤害案，由于犯罪嫌疑人系当地公安局长的儿子，当地公安机关对被害人的报案作出了不立案的处理决定。被害人不服，向检察院提出，要求检察院对此进行监督。人民检察院应当如何处理？

    A．应该改变管辖，直接由检察院对此案进行立案侦查

    B．检察委员会可以作出决定，要求该局长回避

    C．可以直接书面通知公安机关立案

    D．可以要求公安机关说明不立案的理由，如果认为理由不能成立，可以书面通知公安机关立案

    本题主要考查人民检察院对公安机关的立案监督和回避问题。《刑事诉讼法》第87条规定，人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。可见，A、C均为错误的监督方式，D为正确项。同时，依据《刑事诉讼法》第30条的规定，检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定，B亦为正确项。本题中D项在选择上有一定的难度，本选项除了考查考生对法条原文的记忆外，还考查考生对法律条文的分析和理解。法条原文，是两个“应当”，而该项中是两个“可以”，所以有的考生不选此项。但这里存在两个问题：一是这道题不是法律填充题或者改错题，而是运用法律分析实际案例的题目，题干上的问题是“应当如何处理？”把这个提问同D项连起来思考，就不应该不选取D项了；二是“应当”和“可以”两个用语的关系是，前者涵盖后者，后者却不能涵盖前者，“应当”如何做，必定意味着“可以”如何做；但“可以”如何做，并不包含“应当”如何做的内容。类似于这种命题方式，不仅考查的知识点较多，而且还考查了考生对法条的分析和理解水平，本题具备相当的难度。

    四、总体分析和命题趋势预测

    总体来看，2004年司法考试试卷二和试卷四中有关刑事诉讼法部分的试题考试难度不大，注重考查考生对基础知识和基本原理的掌握和运用。从题干到备选答案的设置都比较朴实、简明，没有设置太多的陷阱，而且与往年考查知识点重复的试题较多，考生较容易获得高分，有利于提高司法考试的通过率。但这并不代表司法考试命题的趋势。笔者认为，随着司法考试改革的深化和参加司法考试人数的增多以及广大考生司法考试经验的积累，未来的司法考试刑事诉讼法部分的命题可能出现以下趋势：（1）增多考查相关司法解释，尤其是检察院规则和公安部规定的题型；（2）设置更多的陷阱，增加试题难度；（3）增多考查考生对法条的分析和理解能力的题目。