争鸣：法官缺失，司考惹的祸？
作者：周曙
今年的司法考试已经开始报名了，但与之有点不和谐的是，最近有种观点颇为流行，说现在的法官缺失原因，特别是西部少数地区的一些基层法院由于法官日见稀罕以致审判工作难以为继的窘境，在于司法考试的高门槛、低通过率，以及考试形式、内容乃至范围上的不科学性，总而言之，现行司考不符国情，应予变革。笔者以为，对这种观点，我们应持有足够的警惕。
很显然，假设这一结论能够成立，那必然的合理推论就是要降低司考的门槛、提高(有人认为要大幅提高)司考的通过率，或者干脆对于基层法院实行特殊政策--降低或者变通那里的法官执业资格要求，以满足基层司法对于法官人数的基本需求。在笔者看来，这一结果其实是一种历史的倒退。
我承认，从司考开始的那一刻起，很多人的法官梦想就被扼杀了，我也知道，西部地区的法官缺失现状在一定程度上是由司考直接造成的。但是我并不认为，由此就可以推翻司考的价值。客观的事实与直观的数据表明，我们国家的司考门槛并不算高，通过率也不算低，鉴于边远地区欠发达的现实，从一开始起，司考就实施了差别对待的双轨制，并且这几年通过司考的总人数也颇为可观，应该说，满足我国整体意义上的法官职位需求本不会存在多大的缺口。由此可见，所谓的司考不符国情的论断其实并不准确。也许司考制度的设计确实有一定的超前性，但应该看到，这种相对的超前正是引导我国司法朝着正确的方向不断前进的目标，并且这样的目标并非遥不可及，只不过需要一点远见与勇气。
有人认为，基层的审判工作的对象并不需要如此精通法律的人才，那里的大多数案件并不复杂，依靠基本的法律知识与经验足以应付。恕我直言，这种观点不能成立。基层审判看似标的小、案情简单、程序简易，但其实过去那种"欠债还钱、杀人偿命"传统的办案模式与思维方式早已成为过眼烟云，这些案件在实体与程序上的复杂程度往往超出旁观者的想象，无论审理民事、行政还是刑事案件，其对法官职业素养与法律专业知识的要求并不低，今天的基层法院，要想成为一名合格的法官，我以为，通过司考其实是最为基本的前提条件。
其实，这并不难理解，法官缺失的根本原因并非司考，真正意义上的法官缺失问题早就存在，这更多地体现为法官素质的欠缺，或者说，如果没有司考，也许我们会一直维持一支庞大的法官队伍，但可以想象，当滥竽充数者也能堂而皇之地穿起法袍、敲响法槌，这样的现实，距离我们追寻的法治之理想，只能会渐行渐远。
我还记得，在设计三考合一的司考制度时，一个重要的考虑因素是，很多人认为，当时的律考要比法官、检察官资格考试要难，以至有人认为，律师的法律功底比法官、检察官们还要深厚。我还注意到，司考实施了这么些年来，律师队伍并没有缺失，他们也没有多少抱怨，恰恰是在法官与检察官的群体之中，积聚了不少对于司考的怨气，这是否验证了那种律师更精通法律的观点？退一步讲，即使现实确实如此，那这种有悖于基本司法规律的现状难道只能这样继续下去？我们的法治需要高素质的律师队伍，难道就不需要一支在专业水准上至少于律师持平的法官与检察官队伍吗？
在考察司考之于法官缺失问题的影响时，我们该思考这样的现实：为什么同样必须通过司考以取得执业资格的律师没有出现如此严峻的人才荒？为什么有相当多的法官在通过司考后会选择不当法官？司考本身显然不是造成上述局面的根本原因，但是由于司考，被掩盖着的这些问题暴露了出来，而本来，我们早就该着手解决这些问题。我以为，将问题直观、迫切地呈现在人们面前，这正是司考的价值之一。
解决问题的思路有两种，要么否定正在进行的司法改革，回到以前的老路上去，要么拿出点勇气与智慧，坚持司法改革的方向。两者之间的取舍，答案不言而喻。
来源：中国法院网
清华、北大，精英为谁培养？
作者：毛建国
清华、北大是中国学子心中最圣洁的殿堂，有众多学子为了能在清华园内、未名湖畔读书散步，而苦读而努力。清华北大，承载着中国人太多的期望；清华北大学子，集国人万千宠爱于一身。面对我们的期望，清华北大学子们都回报了什么？
据资料表明，2000年北京大学本科毕业生有2154人，研究生1596人，这些人毕业后直接出国留学的有751人，大约占毕业生总数的20％。2001年北京大学本科毕业生2217人，研究生2002人，毕业后直接出国留学的有831人，占毕业生总数的接近20％。而清华大学据新华社的数据表明：2000年出国学生突破千人大关，达1120多人；2001年继续保持在千人以上，而且每年都是持续增长的态势。这些人中有80%的人都去了美国。
清华、北大，精英为谁培养？看了上述数据，我们伤心地得出结论，精英为美国培养，精英为发达国家培养。
上述结论，怕是谁都不想看到的。作为我国最好、最富盛名的两所学府，清华北大在国人心中占有极重的地位。家长们都以子女能进清华北大为荣，学子们都以能进清华北大求学而梦，一个地方一所学校也以有学生能进清华北大为傲。在当今中国，就业率是全社会关注的焦点、难点，但清华北大的学子不用愁。还没毕业，就有不少企业拿着合同等着两校学子们签。面对国人的厚望，清华北大的学子竟然都去外国了，竟用自己的知识去"报效"外国？
精英为何会选择出国。学生们的理由似乎无可辩驳，"国内技术水平低，试验设备差，研究环境不好。"也许这一切都是事实，可这毕竟是我们的国家啊。古人讲，狗不嫌家穷，儿不嫌母丑。狗尚不嫌家穷，何况是我们清华北大的精英们？
也许有人说，精英们出去只是为了学习为了增长知识，回来好再为国奉献。真若如此，我们倒无可厚非，甚至我们还可拍手称好。可惜这些精英不是钱学琛，据统计，在我国的出国留学人员中，有一半以上是自费出去的，而学成回国的人员不到1／3，其中自费留学生回国率只有4％左右。绝大多数北大、清华的学生都是靠奖学金自费留学的。如果按照上述比例推算，他们中的绝大多数都是黄鹤一去不复返。
黄鹤一去不复返，白云千载空悠悠。精英们为什么不愿意回来？其理由不外乎是：国内的发展条件不好、体制不健全、国内的薪资待遇不高、国内的政策不够有吸引力、不能实现个人价值……。精英们在国外物质上能活得好一点我相信，但能实现个人价值却很让人怀疑。去年"同一首歌"有一档节目，叫"走进美国"。节目介绍了很多学子，这些学子90%都是工程师，而且有些人都已添白发了，还是工程师。若这些精英回国，怕是耻于做工程师的，等待他们的也必是一大堆头衔。很多的事实也表明，我们这些精英们在国外是很难融入当地主流社会的，在国外，他们很多人就是二等公民，很多人放弃了自己的专业，从事着纯体力的劳动。
精英为美国培养，精英为外国培养。这值得我们反思。这几年来，国家一直矢志于把清华北大打造成世界一流大学，从各方面给予倾斜。巨大的投入，却给外国做嫁衣，这怕是谁也不想看到的。我们在物质投入的同时，是否也给这些学子精神投入，让这些精英明白国人的期望，担起自己所应担的责任。
月儿弯弯照九州，几家欢喜几家愁。这几天，全国又有几千个家庭为被清华北大录取而欣喜。这些学子几年后还会出国吗？出国还会回来吗？如若本文能对某些学子以触动，那是笔者之幸，怕也是清华北大之幸，国家民族之幸！
来源：中国法院网
破产诉讼中抵押权若干问题研究
作者：彭国章
我国现行破产法律设定的具有财产担保性质的抵押权、质押权和留置权，在理论上被统称为别除权。① 近年来，法学界、务实界对别除权特别是关于其中抵押权的一些基本理论、甚至概念的研究尚少，既使有也多局限于现有制度的阐释，甚至出现了担保法上的抵押权等同于破产法上的抵押权这样一些认识。而在有关担别物权人对抵押物是否享有法律上的实体处分权、权利的行使应否受清算程序的限制、清算组或者人民法院有无受托或依职权处理担保物的权利、实现权利的方式方法等问题的学术讨论和著述上，学者、专家和务实者更是众说纷纭，难达共识。就我国法律实践而言，法学研究与讨论不仅未能起到说明和指导的作用，反因关于别除权立法的规定过于简单、原则化，有别除权的实体规定而无权利的救济（如无行使权利的期限、条件和实现或救济的途径及方式方法等），特别法与普通法在公布实施上的错位以及具体法律规范的抵触和冲突，直接导致了适用法律的困难，甚至成了司法的障碍。难怪乎，法律实践上屡屡出现偏差和混乱。
基于对历史转型时期严峻的中国社会法治现实的关注，考虑到实践中以抵押权为基本内容的别除权居多，且处理上较为复杂，本文将仅从抵押权角度，力求用理性分析方法来论及别除权的概念、性质与特征、构成要件、权利救济等相关问题，以期与同仁们共同商榷。需要说明的是，为了叙述上的方便，本文提及的别除权均指破产法上的抵押权。
一、别除权的概念、性质与本质特征
人民法院在审理企业破产案件时遇到的抵押权，之所以被称之为别除权，主要是涉及有关破产法律、法规及法律解释的直接规定。② 我国现行企业破产法笫三十二条规定"破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利"，相关司法解释则进一步指明"该担保物"不属于破产财产、"债权人享有优先受偿的权利" 。③ 可见企业破产时，担保物权人所享有而被称之为别除权的抵押权，立法者巳经指明了它的特殊性，要求我们将它与担保法上的抵押权相区别，不予混淆。 别除权在民法理论上为从物权，属于物之担保权，即是在财产所有人（破产人）的财产上设立的除所有权之外的他物权。因破产法属于民商法中的特别法，优于普通法而适用，所以说别除权应该有其自身的本质属性、特征，破产法上的抵押权应该有别于担保法上的抵押权。"别除"一词，含有特别、除外或者区别对待的意思，具体表现为：⑴别除权仅是针对破产人而言的债权；⑵抵押物是破产企业的特定财产；⑶别除权是依破产诉讼程序而被"认可"或"确认"的担保物权；④ ⑷处置抵押物的法定方式，破产法律作了与《民法通则》、《担保法》等不相同的规定。
相对于破产诉讼无财产担保的债权人（即普通债权人）而言，⑤ 别除权人有就属于破产财团的特定财产，不按或不完全按破产分配程序优先得到清偿的权利，这是民法上的担保物权在破产诉讼程序中的体现和运用。破产法及相应的司法解释的规定，就是对担保物权原有效力与作用的确认和特别规定。总而言之，别除权是指债权人因债设有物的担保而就债务人特定财产在破产诉讼程序中享有的特别优先受偿的权利。在性质上，别除权是基于担保物权产生的，始终与破产诉讼程序相联系，存在于债务人特定财产之上的而于其他债权之前对"所得价款"受偿的优先权；它不仅仅是与担保法上的抵押权不同，而且还与破产债权及或然债权、共益费用权、共益债权、其他别除权（质押权和留置权）和其他法定优先权（一般优先受偿权或一般先取特权，如破产费用、职工工资、保险费用、税款等等）相区别，为特别优先受偿权或特别先取特权。
由破产法所确认的具有针对破产人特定财产之特别优先受偿属性的别除权，其法律关系的本质特征为：
⑴债务主体上，债务人只能是破产人或者依法成立的清算组织（清算组或者清算人），而不包括为破产人的债务提供财产担保的第三人在内的其他债务人。如果债务人没有破产或者债务人（包括担保法上的第三人破产）未被人民法院宣告破产，则担保物权人享有的权利就不是别除权，仅为担保法上的抵押权。
⑵作为法津关系客体的抵押物，虽然亦是债务人的破产企业财产，但却不是破产财产，一般情况下是不被纳入破产分配范畴的。抵押物处置之后，如果所得价款大于别除权人应该受偿的金额，剩余部分才被划入破产财产之中，供其他破产债权人分配；债权不足清偿部分，仅被视为普通破产债权，参与对破产财产的分配。别除权的这一特征，区别于破产债权和其他民事优先权。
⑶别除权为价值交换权。作为从物权（担保物权）的别除权，本身不具有自物权的属性，不拥有财产所有权，也不能通过协议等方式取得财产所有权（法律上禁止流质契约）。⑥ 它还与用益物权的区别在于，它不以占有、使用财产进而取得收益为目的，其所拥有的物权仅为对担保物的交换价值的权利。不以占有、使用和收益为特质而设立别除权，权利人唯一看重的是抵押物的自身价值且具流通性，否则会被法律所禁止。⑦ 因抵押物的自身价值是可以流通并能够交换的，别除权才得以通过资产市场转让标的物所有权而实现，故为价值交换权。
⑷别除权的本质是对"所得价款"的支配权。以确保债务清偿为目的，而于债务人或第三人特定物上所设定的别除权，根据民法理论它与其他债权相冲突时，具有对抗世间一切人的权利。别除权未获全部清偿前，别除权人有要求将担保物处置而受偿的权利；既使是担保物的所有权或经营权转让于第三者，别除权仍然存在。权利的存在意味它对担保物的交换价值是具有可支配性的，可以控制交换价值的归宿，从而排除他人的干预。
⑸别除权是为优先受偿权。尽管法律禁止流质契约，别除权人对担保物不拥有所有权，不得自行（单方行为）或者在和解、整顿期间未经人民法院许可处置抵押物，但却允担保物变现后，在对所得价款予以支配、控制情况下，法律明确规定别除权人有针对无担保债权人而言得到先于受偿的权利。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定"拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先肾清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权"。既使是在特定情况下，如《担保法》规定的允许"债务履行期届满后抵押权未受偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物" ，也属在履行合同时将"所得价款"与应付"财产转让款"相互抵销而于当事人之间形成的一种特殊买卖关系。⑧ 别除权的交换价值性、优先性，决定了权利人实现权益的途径及方式方法，其中内在地包含了他不得自行处置标的物，即《民法通则》第八十九条第㈡项所规定的"债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物所得价款优先得到偿还"。
⑹ 别除权为物上请求之权。因不以占有、使用财产和取得所有权、利用抵押物取得收益为目的，仅仅是通过对交换价值行使支配权而得到先于其他债权人受偿。⑨别除权人为维护其正当权益，在担保物价值减损、灭失、不当转让等侵权损害赔偿情形发生时，可享有包括排除妨害请求权、撤销权和代位权等在内的物上救济的权利。对别除权实行救济，主要形式是公力救济（依《担保法》第五十三条之规定），从而排除了其自行或单独处置标的物的可能性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十八条规定，当抵押权人要实现抵押权时，首先必须针对债务人与抵押人提起诉讼。如果允许别除权人于担保期届满后自行处置标的物，无疑是对抵押人的财产所有权的侵犯，同时也极易损害其他破产债权人和与抵押人有利害关系的第三人的利益，直接与流质契约禁止的理论相悖和与有关法律规定相冲突，违背破产法关于"公平、公正保护债权人利益和使债务人得以重振或者债务得以豁免，维护正常的市场经济秩序，保障和促进市场经济发展"的立法精神。
二、别除权的构成要件
在现实中，任何权利都是要被认可或确认的，否则无从谈起权利的行使或实现，别除权亦不例外。根据现行法律规定，别除权须申报并经清算组审查后报债权人会议确认，甚至需由人民法院裁判。那依什么规则"审查"．"确认"．"裁判"呢？这就是我们将要讨论的别除权的构成要件问题的原因所在，也有因其与担保法上的抵押枚权有所不同的考虑。我们认为构建别除权制度离不开抵押权理论的理性支撑和技术保证的，但却不可忽视相互间的差异，换言之它们之间是有联系有区别的。因而，我们的逻辑守则是：应当注意其内在的联系，把握法律调整对象的差异性，善于区别。实际上，谈别除权的构成要件，就是要求与担保法上的抵押权相"区别"，明确"差异性"。
别除权的构成要件：⑴别除权是产生于在破产人财产之上设立的抵押权；⑵别除权是于破产宣告之前依法设立，于破产宣告时生效的抵押权；⑶到期债权没有得到清偿，且非债权人自身原因；⑷抵押物尚存，且置于破产人或者清算组织实际控制下；⑸已依法申报债权并经清算组织审查后由债权人会议认可或者由人民法院裁定确认。
三、别除权的救济
我们知道，涉及权利的法律规范，一般应当含有基础权利及对其予以救济的内容。同时，任何权利救济，在内容和形式上都内含公力救济和私力救济，表现为对权利的行使和对权利的保障这两个方面。然而，遗憾的是现行法律恰好缺少对别除权的直接、具体和相对合理的救济规定（无论是私力的还是公力的）的。别除权的行使或实现，它是指别除权人在债权期满未受全部清偿时，其单就抵押物的价值优先受偿的行为。在此，作者以为对权利的救济，均涉及对权利期限、途径及方式方法等等问题的研究和讨论，也才有助法律实践（立法和司法）。
那么，研究的前提是需从权利内容上对"行为"一词予以界定。所谓行为，一是它由基础权利所派生，是为维护基础权利服务的，具有正当性和合目的性；二是要合法，表现为在行使权利或保障权利时均要依法或符合法的精神、原则和目的。"依法"、"符合"意味着权利的行使应受必要限制，至少应该是在出现下列情形之一者时：⑴担保物与破产财产在实物形态上无法分割；⑵担保债权的数额明显低于担保物的实际价值；⑶担保物与破产财产进行整体拍卖、变卖更有利于实现两者价值最大化；⑷列入国家计划调整的破产案件，土地使用权转让所得、无抵押财产不足于支付职工安置费的；⑸破产案件后至宣告破产之间的破产整顿期间；⑹别除权人在破产期间怠于行使权利，将不利于担保物的流通和其价值的体现，违背了市场经济对于实现资源及要素的最优配置和追求效益最大化的本质要求，亦导致社会经济秩序处于不稳定的状态而妨碍破产财产的变现或增加破产费用支出，影响到破产清算程序的其他情形。⑩有鉴于此，本文落脚于对下列问题的澄清和解决：
1、关于别除权的法律适用问题。大家知道，包括别除权在内的破产法律（如《民法通则》、《民事诉讼法》、《企业破产法（试行）》等）先于《担保法》颁布与实施，这就造成了特别法优于普通法、后法优于先法的法律适用的难题，这与具体法律规范抵触、冲突是不可同日而语的，往往使人难以适从（适用破产法，违背了后法优于先法的原则；适用担保法等，又违背了特别法优于普通法的原则）。考虑到推动中国法治进程的复杂和艰难，对于立法上的漏洞与缺陷，期待立法机关一时的"存、废、改"是不现实的。而被寄予厚望的司法解释，由于其自身受社会结构的限制，其功能作用是难以有效发挥的，不太可能突破原有法律制度框架，带来根本性的变革。 ⑾ 所以，从根本上讲，我们拟通过分析论证，来寻求发现其中具有真正法律意义和现实意义的破解难题的答案，即可以确立这样的基本原则和方法：⑴最高人民法院已经针对法律适用而作的一切司法解释和制定的司法政策，应当优先适用（如别除权须经申报、审查认可或确认、抵押物应当优先采用拍卖方式处置等等）；⑵特别法与普通法规定不相一致，而司法解释甚至司法政策尚未惠及或者作出明确说明的，仍应优先适用特别法（如别除权属于特别优先受偿权，应先于包括一般优先受偿权在内的其他民事债权针对特定财产的受偿等等）；⑶特别法及司法解释和司法政策没有规定，而普通法作了规定的（如民诉法规定处置抵押物时，需由抵押权人与抵押人协商；协商不成时，需经诉讼序实现，不允许别除权人自行或单独处理抵押财产等等）；⑷法律及司法解释和司法政策均未作规定的，从立法目的、精神和法学理论（如清算组或人民法院可受托，或者依职权组织审计、评估、委托中介机构处置抵押物等等）。
2、关于别除权人有无自行处置抵押物的权利的问题。因抵押物并不依设立别除权而转移占有，抵押权人要想拍卖或变卖特别是要协卖抵押物时，必然有赖于抵押人或清算人的协助配合。那么，别除权人有无权利自行处置抵押物呢？根据《担保法》第五十三条第一款"债务履行期满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人欠抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼"的规定，抵押权人不能自行拍卖或变卖，必须通过诉讼程序由法院执行并应充分尊重破产法院及清算组对别除权行使的合理限制。关于抵押权人的自行处分权，在理论界还存在着分歧。前述王欣新副授谈及的对别除权的限制（本质上讲的是别除权人有无自行处置抵押物的权利的问题），其观点理由是成立的。别除权作为定限物权的一种，其对于因标的物的价值交换性而引申出来的对 "所得价款"的优先受偿性，决定了其权利行使要受到一定限制。而法律是没有规定别除权人享有对抵押物的在法律上在实体处分权的，他不能自行处置抵押物。在我国现实生活中，为了避免国有资产流失，许多法规以及规章都要求在国有资产设定抵押权时，不仅在抵押权设立之前应当经过评估，而且在实现抵押权之时也要评估。 依据《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估办法实施细则》、《国有资产评估管理若干问题的规定》等法律、法规的规定，国有资产的评估要依次经过申请立项、资产清查、评定估算、验证确认等多个环节，而且，此种评估必须由具有相应资质的评估机构进行评估。只有那些持有国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门颁发的国有资产评估资格证书的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司，经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门认可的临时评估机构，才有权从事国有资产评估业务。即便是具有国有资产评估业务的机构也并非能够对一切类型的国有资产进行评估。"评估是一种特许业务，专利、商标、证券、不动产评估分别是专项评估，辨认合格的评估机构本身就足以成为一门专业知识。优先受偿权在破产程序中能够构成别除权，它一定是不同于须依破产程序行使，对债务人全部财产享有优先受偿权利的一般优先权；一定是对债务人特定财产享有优先受偿的权利（特别优先权）。
因此，不依破产程序行使权利并非别除权的本质特征，不其成为不受限制的理由和根据，不其成为拥有"处分权"的理由和根据。《担保法》之所以禁止流押契约，最主要的目的就是为了防止国有资产流失。在我国国有经济占主导地位的情形下，市场经济活动的主体中国有企业也是占据相当大的比例，以国有资产抵押的情形极为普遍，而在流押契约中只要债务人不能清偿债务抵押物所有权就归属于债权人，对抵押物不需要进行任何评估。因此，如果允许流押契约也就意味着，一些人尤其是那些国企的领导人可以利用这种手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，从而造成国有资产的大量流失。从法学理论上说，在破产诉讼法律关系之当事人和人民法院中，由于别除权人和其他破产债权人不拥有财产所有权而无对抵押物的法律上的处分权（仅有的是是否行使债权的程序处分权和对所得价款的支配权），也不占有和管理破产企业财产，那么合符逻辑的结论是：唯有清算组或人民法院才能行使处置权（包括径自组织审计、评估和委托拍卖、组织变卖及协卖、财产分配等事宜）。
从世界上许多国家或地区的法律来看，法院都享有直接拍卖执行标的物的权力。例如，在德国，不动产拍卖由执行法院实施；动产拍卖原则上由执行员实施，应债权人或债务人申请，执行法院也可以命令执行员以外的其他人实施拍卖，但受执行法院的监控，对执行法院负责。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条至第四条就明确规条：在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当组织、委托有关中介机构首先进行评估和采用拍卖方式变价处理被查封、扣押、冻结财产，法律、司法解释另有规定的除外。
3、别除权在破产程序中的实现。按现有法律规定，别除权人行使权利必须申报债权，才符合别除权的构成要件。对其权利的救济或保障，别除权人可享有对审计、评估、拍卖、变卖和协卖行为、程序及结果意义上的知情权、异议权甚至拥用上诉权或再审申请权，有适时、恰当要求处置物的催告权。别除权人提出异议的，清算组特别是受诉人民法院必须参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定处理并予以书面答复；对答复仍然不服的，得允许上诉或者按审判监督程序审理。清算组特别是受诉人民法院滥用职权造成别除权人财产损失的，应当赔偿。
此外，在抵押物有无变现可能、有无增值可能及变现成本高低等问题上，为不使社会资源的浪费和有效降低清算成本及减少当事人讼累，清算组或者人民法院根据实际情况，在决定放弃或抛弃该抵押物时，应当取得别除权人的同意，以尊重和保障其权利。
4、别除权的行使，应有合理限制。即应适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>》第十二条第二款关于"担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。"的规定，别除权人行使权利原则上应在破产宣告之后至破产程序终结前进行，不得妨碍破产程序，否则要予以干预。在侵权损害赔偿情形发生时，别除权人有依《担保法》第五十一条第一款之规定行使自己的权利：⑴、如第三人有侵夺或妨害行为而抵押人怠于行使物上请求权时，抵押权人（债权人）得代位行使债务人的此种权利，从而可达到保全抵押权的目的；⑵、当抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保
5、别除权的行使方式。根据《担保法》第五十三条第一款的规定，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。那么在破产中，别除权人能否完全依据《担保法》的规定来行使别除权？笔者认为，由于别除权的行使毕竟与破产程序有着一定的密角联系，其行使方式应与担保法上规定的抵押权的行使方式有所不同，应优先适用拍卖方式。《担保法》中对协卖、拍卖及变卖方式是无先后顺序的，似乎可由当事人任意选择。而破产法规定的对破产财产、民事诉讼司法解释对被查封、扣押、冻结的财产的变现，应当首先以拍卖方式进行，拍卖不成才可以变卖或者协卖。虽然抵押物并不属于破产财产，但其变现价值的高低，会影响到可能分离的破产财产数额，亦会影响到别除权人就不能清偿部分可能申报的破产债权数额，其对于破产程序的作用与影响是直接而且重要的。为保障变现过程和结果的公开、公平与公正，同时亦为维护普通债权人的合法权益，因而必须按最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的规定：首先适用拍卖方式，其次是在拍卖不成的情况下才可以变卖，再次在确实无人购买或折价较高的情况下，才能采用协卖方式处置抵押物。
注解：
①黄赤东、扬荣新《破产法及配套规定新释新解》，《人民院出版社》2002年9月版，第741页
②最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条第㈣项
③最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条
④蔡毅《 我国破产别除权若干问题探析 》，中国法院网2004-01-13
⑤《中华人民共和国担保法》第四十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条
⑥《中华人民共和国担保法》及其相关法律解释
⑦郭明瑞《关于抵押权的几个法律问题》，载于《中国法学》１９８８年第６期，第７１页
⑧陈华彬著《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年４月版，第561页
⑨王欣新著《对破产企业涉讼案件的处理》，载于《中国民商法律网》，2004年3月16日
⑩ 李国光、奚晓明、曹土兵著《正确理解〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》关于或然债权的论述一节，《中国法制出版社》２００２年９月第１版，第１４４页
（作者单位：四川省绵竹市人民法院）
来源：中国法院网
医疗损害赔偿案件我们到底应该怎样适用法律
与梁慧星教授商榷
作者：陈礼国
近年来，医疗损害赔偿案件引起了法学界和司法实践界的广泛关注。5月31日至6月1日，人民法院报与四川高院联合举办了"审理医疗纠纷案件法律适用问题"研讨会，梁慧星教授应邀在会上作了专题发言，对医疗损害赔偿案件法律适用问题提出了其独到的见解。在梁慧星教授看来，"讨论医疗纠纷案件的法律适用问题，当然要回到法律适用的基本原则，即'特别法优先适用的原则'，这是法官裁判案件最常用的基本原则。关于医疗行为人身损害赔偿纠纷案件，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）就属于特别法，民法通则关于一般侵权行为的规定就属于普通法，我们必须优先适用《条例》的规定。"（见梁慧星《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》载7月6日、7月13日《人民法院报》B1版）。
对梁慧星先生的观点，笔者不敢苟同。在笔者看来，梁慧星先生没有真正弄清"特别法优于普通法"的真正含义。
《中华人民共和国立法法》第八十三条明确规定："同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定"。
该法第八十七条同时规定："法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或撤销：……（二）下位法违反上位法规定的；……"
从以上规定我们不难看出，"特别法优于普通法"的真正含义是指同一位阶的法律、法规、规章等，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，而不是指下位阶的法规、规章与上位阶的法律、法规、规章不一致的，适用下位阶的法规、规章。否则，行政法规与单行法、基本法规定不一致的，优先适用行政法规，而单行法、基本法与宪法规定不一致的，优先适用单行法、基本法，换句话说，任何法律、法规、规章均可违反宪法且优先于宪法适用，这个结论显然是荒谬的。
具体到梁慧星先生所讨论的医疗损害赔偿案件也是如此。《医疗事故处理条例》是由国务院第３５１号令公布的，在性质上属于行政法规，而《民法通则》则是国家基本法，若国务院颁布的《医疗事故处理条例》的有关规定与《民法通则》相抵触，则抛弃《民法通则》而优先适用国务院《医疗事故处理条例》，这是不是有点荒谬？
《医疗事故处理条例》作为国务院行政法规，其主要目的是解决医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督等一系列与政府行政管理有关的问题，而不是解决医疗事故的民事损害赔偿问题。这与国务院的基本职责也是一致的。
众所周知，在我国，国务院、最高人民法院、最高人民检察院都由全国人大产生，分别代表国家行使行政权、审判权和检察权，并各自对全国人大及其常委会负责。国务院不宜就人民法院审判工作中具体适用法律的问题作出规定。对此，全国人大常委会已经给予了充分的注意。如《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》明文规定"……二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释"。
最高人民法院在作出司法解释和相关决定时显然也注意到了国务院和最高人民法院的不同分工，故其在《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条中明文规定："条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定"。最高人民法院在这里使用了"参照"一词而不是使用"依据"一词，笔者个人认为是因为最高人民法院已经考虑到了国务院的工作职责和《医疗事故处理条例》的性质。
既然是参照，那么法官就有权结合案件具体情况决定法律的适用。《医疗事故处理条例》与《民法通则》规定相一致的，法官可以适用《医疗事故处理条例》。《民法通则》等上位法没有作出规定，而《医疗事故处理条例》作出了规定的，法官应参照适用《医疗事故处理条例》。《医疗事故处理条例》有关规定与《民法通则》等上位法规定相违背的，法官应优先适用《民法通则》。对此，最高人民法院曾经有一个类似的批复，即《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》，该复函虽然是针对行政案件，但民事案件也可以参考。现将该复函的部分内容摘录如下："福建省高级人民法院：你院闽法行其〔１９９１〕０１７号请示收悉。经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，答复如下： 一、《中华人民共和国渔业法》第三十条规定："未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；性节严重的，并可以没收渔具。"这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第三十四条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定"。很显然，该批复的基本理念在于维护国家法制统一和克服部门保护，法官在办理民事案件遇到法律冲突时应参照适用该批复。当然，《医疗事故处理条例》是否具有部门保护色彩，笔者不想讨论，在这里只想借用梁慧星教授一句话："其结果是，构成"医疗事故"的，适用《条例》的规定，其判决赔偿金额较低；不构成"医疗事故"，却可以适用民法通则和最高法院关于人身损害赔偿的解释，其判决的赔偿金反而更高。"
行文至此，诚如梁慧星先生不是为医疗部门进行辩护一样，笔者无意为法院工作辩护，法学本身便是一门极其博大精深的科学，即使是最权威的法学专家，对同一法律问题也可能会得出不同的结论，从这一点看，本人的见解并不一定比梁慧星先生高明。但有一点可以肯定，法条是死的，法官是活的，死法条能把活法官局限死，活法官也能把死法条用活，活法官被单条单条的死法条局限死是可悲的，这样的法官越少越好，而能把死法条融会贯通，并在不违背立法本意的前提下灵活运用，真正实现法律从形式正义向实质正义转变的法官却是可敬的，尽管他们有时会被善意的人们误解为"曲解法律，违法判决"，但是，人们很快又会发现，是他们也只有他们才真正敢于大胆革新，活学活用，时不时作出一两件震奋人心的精彩判决，引导司法进步，这样的法官是中国法官的脊梁，越多越好。
（作者系广西柳州市鹿寨县人民法院副院长）
来源：中国法院网
试析裁判中的利益衡量
--从特丽·夏沃案谈起
作者：张卫东 王勇
内容提要：美国植物人夏沃的进食管拨出与否，迈克尔（夏沃的丈夫）与辛德勒夫妇（夏沃的父母亲）各执一词。州长、总统先后予以立法形式的关注，并最终由法院裁决；四川居民帅英，五年前为其母购保险，现在依刑法她将面临牢狱之灾，依保险法却可获得27万元保险金。生与死、罪与非罪之间，法官遭遇难办的案件。我国司法实践中对利益衡量采纳何种态度，对案件又有着什么样的影响。
关 键 词：利益衡量 司法实践 裁判
一、问题的提出
1990年2月，美国佛罗里达州女性公民夏沃心脏停跳跌倒在家中，因脑部缺氧致永久性损害，由昏迷进入植物状态。两年以后夏沃的丈夫迈克尔对当初给夏沃进行治疗的医生进行诉讼，赢得总共100万美元的赔偿金（70万美元用于夏沃治疗，30万美元作为对迈克尔失去妻子的赔偿）。1998年，迈克尔提出拨掉夏沃进食管的要求，理由是夏沃在早年曾向他表示，在身体严重伤害的情况下不愿意维持生命，但没有立下书面字据。夏沃的父母辛德勒夫妇坚决反对。进食管曾两度被法院裁决拨掉，又根据州议会的法令两次插上。2005年3月，佛罗里达州法院裁决再次拨掉进食管，引起各方观注及干涉，法院的裁决最终仍被维持。3月30日，夏沃死亡。
目前，美国像特丽这样活着的植物人有1万人以上，用于这些植物人的治疗费用每年在10亿到70亿美元之间。据计算，15年来特丽的医疗费用累计达100万美元左右。有资料表明，中国大约有5万到7万名处于持续性植物状态的患者。存活最长记录达19年，主动要求拨进食管的情况较少，一般要求拨管的是治疗时间太长，经济条件不允许等原因，因工伤或车祸造成植物状态的病例，最终因治疗费用问题与责任对簿公堂。在美国的医院里，从没有痊愈希望的意识障碍病人身上拨掉饲食管或呼吸机本是件稀松平常的事，夏沃案中的问题在于家庭内部的分歧。
夏沃的生死由谁掌握？配偶抑或父母？法院判决夏沃的丈夫有权决定拨掉进食管，让她结束生命。这个判决对养育夏沃的父母是十分无情的。父母因为血浓于水的亲情，不愿其子女执行安乐死或放弃治疗，即使长年沉睡，植物人那般也是活着，放弃治疗无异于让其慢性死亡，是残忍的。如果要满足父母等亲属基于亲情、伦理与道德的利益，就势必要求配偶承担巨额的医疗费用，若配偶为了迎合这种利益而进行配合治疗，亦要求有相当的经济实力，然而现实情况却是象著名经济学家舒尔茨在接受诺贝尔经济学奖时所说的那样，世界上多数人是穷的。也就意味着大多数患者是消费不起这笔昂贵的费用的,这是所有患者亲属从感情上无法接受的事实。
夏沃案的一个假设是，法院若裁决辛德勒夫妇胜诉，不准予迈克尔拨出夏沃的进食管。辛德勒夫妇的胜诉从某种意义上是，获得在相当的时间里探视病中的夏沃的可能。迈克尔若以无经济能力为由要求辛德勒夫妇支付医疗费用或要求他们将夏沃接回监护，是否意味着辛德勒夫妇需要支付费用（弥补迈克尔的经济能力）"请"迈克尔照料夏沃？辛德勒夫妇基于父母至亲身份的要求是道德意义上的，但迈克尔作为夏沃的配偶，夫妻间的相互扶养是法定义务。特别是在一方生病时，能不能因为夏沃是植物人且不能治愈，或配偶患的是不治之症，另一方就可以基于配偶权决定放弃治疗或实行安乐死--当配偶失去意思表达能力时（又无遗嘱），迈克尔与辛德勒夫妇所代表的利益谁优先？若立遗嘱人申明即使遭受严重伤害时也不要或不愿放弃治疗，谁的意思优先？法院对这种没有清晰的孰是孰非，非此即彼的利益争议之裁决，应当遵循什么样的原则？本文拟从利益衡量的角度出发，并结合我国司法实践中的案例略作浅析，以求教读者诸君。
二、利益法学及其它
"天下熙熙，皆为利趋。"我国古代的那句老话更绝：人不为已，天诛地灭。有道是：法律的背后是法理，法理的背后是人情，人情的背后是利益，司法裁判的背后蕴藉着利益的衡量。马克思曾说："人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关。"所谓的利益：通俗点说就是好处。"利益反映着人与其周围世界中对其发展具有一定意义有各种事物和现象之间的关系，表现为人们受客观规律制约的需要和满足的手段和措施，使人与世间关系具有了目的性，构成了人们行为的内动力。" 民事诉讼和刑事自诉是平等主体之间利益的角逐；刑事公诉表现为检察机关代表国家对人民利益（社会利益）的维护；行政诉讼是行政相对人对国家管理利益的异议。
从边沁的功利主义思潮，到耶林的新功利主义，再到赫克的利益法学，以及庞德的社会法学，乃至目前美国流行的以波斯纳为代表的经济法学分析，无不充斥着利益的比较与权衡。20世纪初在德、法等国产生的利益法学派，创始人是德国的赫克。他认为，"他所倡导的利益法学与其他学说的区别在于，利益法学适用利益概念及与之相关的一系列概念作为方法论上的辅助概念" 。提出司法审判之方法是以法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。他的基本观点是认为传统的法学是一种概念论的法学，在执行时必须注意涉案各方的利益，特别是社会利益，应用创造性的法律解释弥补法典不足，但应以体现立法者本意为前提。该派主张审案应注意各种利益冲突为核心思想的法学派别，是在社会法学派的基础上发展起来的分支派。
利益法学，承认成文法是存在漏洞的，需要由法官来补充法律漏洞；但又认为对于法律漏洞的补充不能通过自由地发现活法的方式予以补充，应分析比较现有的法律规定，领会立法所侧重的利益，并加以衡量判断。又认为，法律上的各种规定，本身就是各种利益的产物，因此，法律也存在利益基础。利益衡量理论认为，法律解释的选择终究是价值判断问题，因此不能说某一种解释是绝对正确，法律解释学所追求的只是尽可能合理、妥当的解释。"利益法学主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性，因此对实务界产生了很大的影响。" 任何一种法学流派的观点，因为有所侧重，也必定有它的缺陷，利益法学"常常敌对性将两种利益对立起来，而考虑一种，忽略另一种，并以此为前提。当然黑克也认识到，以上观点仅仅适用于法的个人主义，而不适用社会法或共同体思想。" 在这个意义上说，可以说利益法学是以个人合法利益为导向的。
按理说"赫克所创立的利益法学，既批判概念法学，又批判自由法学，对理论和实务产生了很大的影响" ，也不是纯哲学意义的形而上学，且案件裁判的实质也是以一方获得预期的利益，另一方损失利益而终结，但我国法学界对裁判中的利益衡量理论研习却很薄弱 。这也许是我国长期以来以国家利益高于一切为主导思想，或者因为传统中的"君子喻以义，小人喻以利（孔子言），""禽兽有知而无义，人有知，且有义，故为天下贵也（荀子言）"，"羞"于说利。法官不能运用法律思想指导具体实践，更不用说用西方法律思想了，再者裁判文书也不允许详加阐述。
三、司法裁判中的利益衡量
目前，我国正经历着计划经济向市场经济转型。"市场经济里每个人都追求利益；而计划经济是要毫不利已专门利人，要无私奉献，为一个共同目标而努力工作。市场经济反过来了，它的主要推动力就是每个人追求利益，这是得到法律保护的。" 司法裁判作为社会正义的最后一道防线，理当支持个人在市场中获得的合法利益，那怕是巨额的利益。法庭演绎的讼事无不充斥着利益之争，"成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突。法的解释，正是基于解释者的价值判断为解释纠纷定立妥当的标准，于进行法的解释时，对于对立的利益作比较衡量，当然不可缺少的。" 对裁判结果是惟一的无需利益衡量，司法裁判中利益衡量的必要性在于，法律解释可以得出复数解释结论，以案例为素材，略作分析。
帅英骗保案
帅英骗保案凸显了利益的衡量问题。若依保险法判决，帅英将得到27万元保险金，与帅英相同的投保人将都可获得相同数量的保险金，保险公司将蒙受巨大的损失；若依刑法判决，帅英既要退还保险金，还要面临十年的牢狱之灾，与帅英相同的投保人都会面临相同的遭遇。
这个案子的影响很大，因为帅英这种情况在达州很多。1998年保险业务刚刚起步的时候，业务员发保单就像发传单一样，不见被保险人也不审查。康宁险的合同约定，"凡70周岁以下，身体健康均可作为被保险人"。但帅母1998年已经77高龄，帅母80大寿时，镇代办所的一名业务员还来祝贺吃酒。据实填写帅母的年龄，保险业务员少了一份保单，进而少了一份收入，保险公司也因此少了保费。五年后，保险公司以虚构年龄为由将帅英举报，把她投到监狱，无异于请君入瓮，将客户玩弄于股掌之间。是不是因为保险公司遭受损失，承担巨额赔偿金，甚至是面临破产，就构成对受益人动有用刑法的理由？答案是否定的，"本案中保险金的取得，不仅不应成为动用刑法的理由，而且应当成为所有法律保护的对象。"
德国法学家萨维尼曾说，一切所有权都是因时效成熟的他主占有。保险法明文规定年龄的排斥期间 ，"尽管利益有类型、次序的区分，但任何权利都有一定的功利目的，即与某种利益相联结。" 保险法该条款旨在保护保险公司的利益，退保还要缴手续费？保险合同是典型的格式合同，若干专业术语密集的合同款项又有几个投保人详细看完并看懂的？绝大多数都是在保险业务员的诱导下购买的，在投保人与保险人信息不对称的情况下，即使是解释法律也应当作出有利于投保人的解释，何况保险法有明确的规定，毕竟"法律程序像市场一样，它的施行主要有赖于为经济私利所驱动的私自个人，而不是利他或者政府官员。" 保险公司在两年内以年龄不真实为由可以解除保险合同，若是5年，就可堂而皇之的获得3年的保费不构成不当得利，对于一个投保人3年的保费，我们不得而知，但保险公司利用"时差"赚取巨额利益的事实昭然若揭。"从人类进化的角度来看，凡人皆有趋利避害的本能，这是可以理解的。但是在一个文明的社会里，人不能只追求利益的满足，还要问行为正当与否。" 我们不敢妄加揣测是什么原因或理由使保险公司用集体户口、入党申请书的年龄为据，但我们都知道，户籍登记是公安机关专管的，也只有公安机关的证明才具有法律效力。可见，将帅英送上法庭旨在"杀"一儆百，值得庆幸的是司法没有迷失。
张学英（第三者）诉蒋伦芳侵害财产权案
蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚。1996年黄永彬与比他小近30岁的张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活，其居住地的周围群众都认为二人是老夫少妻关系。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额6万元的财产赠与张学英所有，并于2001年4月20日进行公证。黄永彬去逝后，张学英以蒋伦芳侵害财产权为由诉至法院。一审法院依照《民法通则》第7条规定，判决驳回原告张学英的诉讼请求，张学英不服上诉，二审法院维持原判。
我国《继承法》规定遗嘱继承优先于法定继承，黄永彬有权处分自己的财产，尽管他的遗嘱处分了夫妻共同所有的财产，但法院完全可以计算出他有权处分的部分，依法判决归原告张学英。另外，法院的判决是绕开《继承法》，直接适用《民法通则》的原则判决的，具备相应法律知识的人都知道，特别法优先于普通法的法适用原则，《继承法》是关于继承的特别法，《民法通则》是普通法，而且《继承法》又有明文规定，以致有人声称"法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力那样判案，仅用'道德'二字就判原告败诉，令人不可理解"。 黄永彬将财产赠与张学英所有不是基于保持同居关系的需要。 我国宪法保障公民的继承权，财产权，处分权。支持张学英的诉讼请求，看似支持婚外同居者的利益，实则是尊重黄永彬对其财产处分的权利。若按传统应保护弱者权益的做法，张学英和蒋伦芳谁是弱者？谁是强者？显然是无法分辨的，"而且'弱者''强者'并不是确定的，在社会普遍有保护'弱者'的心态下，弱者未必弱，强者也未必就强。而法律所保护的不仅是'弱者'的权利，而是保护一切公民的合法权利。" 这亦是我国保护弱者权益的误区。
"社会生活表明，各种利益之间之所以会发生冲突或竞争，乃是因为在努力满足人之主张、需求和欲求的过程中个人之间会发生竞争、群体或团体彼此之间会发生竞争、个人与这些群体或团体之间也会发生竞争。" 典型的是消费者对所购物品因质量问题要求退货或双倍赔偿时，消费者提供购物票据以证明所购之物系在商场所购，一般商家承认消费者曾在商家购过此类物品，但有问题的此物品是被调换过的，非商家出售的彼物。即使诉争到法庭，法官同样认为，商家的抗辩是合理的，证明此物与彼物的证明责任无论分配给谁，谁都是败诉。因为让消费者举证，除非购买的过程由公证人员全程公证，且不论消费者增加消费成本，让全国的公证人员都去进行"专项"公证恐怕也不够，再者由身着制服的公证人员陪同采购，商家会卖否？让商家举证，岂不是要商家全程跟随，包括消费者回家等等，似乎不太可能。"当消费者因商品质量问题提出赔偿请求主张时，消费者的举证责任应当明确地规定在提供购买凭证、展示商品存在缺陷或瑕疵（不需要检测）两点上，如果经营者对消费者提出的求偿主张有异议的话，应当实行举证责任倒置。" 按照这种思路，消费者占有显著优势，但对商家是不利的。
凭什么相信消费者没有调包？又凭什么相信商家没有卖假货？张维迎教授在分析，储户从一家银行取钱，立即存入另一家银行时，被告之钱中有假币，储户将银行告上法庭，法院判决储户败诉，得出的结论："我们可以为法院判决提供唯一合理的解释是，法院假定银行比客户更重视信誉，因而更值得信赖。" 同理，凭什么就认定商家比消费者更重视信誉，而判决消费者败诉，信誉又是依靠什么量度或评价？我国至今未建立起信用机制。这样会不会造成"弱势者受损权益无法得到救济，强势者则更加不思进取。" 我国的"传统方法掩盖了不得不做出的选择的实质。人们一般将问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有交互性质，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免严重的损害。" 消费者与商家的博弈中，商家掌握着商品的性能、质量等全部信息，消费者除了看说明书，听商家介绍外，就是付钱的义务，几乎没有权利，"利益既是权利的基础和基本内容，又是权利的目标指向。" 两害相权取其轻，在没有证据的情况下应当支持消费者的请求。
司法裁判中法官行使自由裁量权时不涉及利益衡量是不可能的，但只是我们习惯于遵循法律的规定而裁判，裁判文书中没有也不需要（没有法律规定）对诉争的双方利益得失进行评价，但裁判却是实实在在的利益重新整合，即使维持原状也是一种利益新的平衡。纵观"立法过程是一个将各种意见摆上桌面、相互讨论、相互沟通、相互说服、相互理解的过程；立法结果是相关利益各方在知彼知已的基础上最终达成让步和妥协的结果。" 与其将司法裁判中利益衡量藏掖，倒不如进行疏导。
四、余论，结语
夏沃案注定会成为美国植物人治疗方面里程碑意义的案例，将产生深远的影响。若用我国的法律来考察迈克尔与辛德勒夫妇的官司，从双方诉讼地位及请求来看，应当属于民事纠纷，但是我国法院是否有权裁判植物人进食管的拨与插，或者说法院对这个问题是否享有管辖权？我们认为，夏沃案在我国是一个监护权的问题，首先因为夏沃是一个无民事行为能力的人，迈克尔因为缔结婚姻关系是她的第一顺序监护人，辛德勒夫妇因为血亲是她的第二顺序监护人；再者我国《民法通则》规定，监护人应当保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。人民法院可以根据相关人员或单位的申请，撤销监护人的资格，所以辛德勒夫妇籍此获得诉权。迈克尔提出拨出进食管，是否可以视为对夏沃人身的伤害？会不会因此触犯刑法涉嫌构成遗弃罪 ？我国的迈克尔存在向谁提出的问题。是人民法院？医院？组织？现行法律无法满足迈克尔有请求，只能同辛德勒夫妇商量，向他们征求意见，以期达成共识。虽然我国的法院可以依申请变更监护人，使夏沃能得到较好的护理治疗，但却不能冒然介入进食管拨掉或者插上的问题中。法官考虑的是某人有权做什么，但这种权利必须来源于法律的规定。虽然我国也有相当数量的夏沃，而且"积极安乐死'也正在某些医院中悄悄进行'，" 毕竟我国还不承认安乐死。"围绕特丽的生命权的斗争既是美国宪法体制的结果，又是对美国体制的一次考验。或许多少带有一点侥幸，联邦和州的司法系统最终经受住了考验，没有在人情和压力下破坏原则和制度。这样的司法判决看起来是'无情'的但是我们不得不说它们在宪法上是正确的。" 这是值得我们深刻反思的。 "也许法律应该在某些人看来更有'人情味'，但那是立法者的事情，而不是法院的义务或权利。在情和法之间，法律理所当然选择了后者。这是一个法治国家的法院应该做的。"
我们赞成生命自由，遗嘱效力优先，但是一个不容质疑的问题是，届时的状况是否能够满足执行遗嘱的条件，比如说，夏沃亲属的经济能力等。或许"生命的真正意义并不在于时间的长短，让他们的生命提前结束而不是无意义的暂时延长，对于患者是一种解脱，也大大减轻了医务人员和患者家属的负担，节省了有益的社会资源。" 安乐死是病人理性选择的结果，并不等于对晚期病人必须实施安乐死。我国的辛德勒夫妇们不难获得夏沃的监护权，但要求迈克尔继续治疗确属强人所难，医院毕竟不是慈善机构，没有提供免费治疗的义务，对经济极度匮乏时，我们违心地同意放弃治疗，"法官不能仅依利益衡量判决案件，因此还须加上现行法的依据，即法律构成，以便验证利益衡量所得结论是否具有妥当性，确定解释结论的运用范围，并增强解释结论的说服力。" 这意味着在我国是不能进入诉讼程序进行审理的，法律没有规定植物人的进食管拨出与否问题，法院当然是不予受理。
"为了做一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规定所旨在保护的利益。在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。" 那正义又是什么呢？"正义最基本的是原则就是，你的就是你的，我的就是我的，我不能侵犯你的利益，你也不能侵犯我的利益。" 2004年3月14日，我国的新宪法修正案正式将公民的合法私有财产不受侵犯纳入宪法，昭示着个人利益的勃兴。从此，宪法为保护私有财产提供了依据，我们认为司法裁判中应当遵循个人合法利益优先的原则。因为"利益不仅是推动人们作出法律行为的动因，而且是人们法律行为的归宿。" 一个理性的人在法律规定的约束下追求更少成本，更大的收益是自然而然的事情，社会的发展归根到底是人的作用，法律的稳定性、可预期性让他确信自己的行为所产生的后果。如果司法以集体或国家利益的名义加以剥夺，个人因为追求利益最大化所激发的创造力将消减，甚至会被扼杀，这是有违市场经济规律的，亦是得不偿失的。将个人利益置于首位，会不会因此侵害集体或国家利益？集体或国家利益是通过单位人代理的，造成损失也是代理人决策失误所致，没有理由牺牲个人合法利益来替他们的过错埋单。通过真正公平、公正的司法裁判让集体或国家的代理人以谨小慎微的态度履行职责，是对集体或国家利益最根本的保护，亦是鼓励个人为社会创造更多的财富，促进社会的繁荣发展。
（作者单位：湖北省兴山县人民法院）
来源：中国法院网
探索中国特色的法官遴选制度
作者：最高人民法院政治部 宋建朝 付向波
法官职业化建设在中国是一个长期的历史的过程，其基础和关键是建立科学严格的法官遴选制度。法官遴选制度的意义在于，摒弃法官职业准入的随意性和大众化，严格法官队伍的"入口"，一方面确保准入的人员具有良好的条件、较高的素质；另一方面确保不合格的人员进不了法院，当不了法官。没有严格的法官遴选制度，就不可能有法官的高素质，更就谈不上法官的职业意识、职业道德、职业技能和职业形象。因此，建立一套科学、规范、符合中国国情的法官遴选制度，是推进法官队伍职业化建设的基础和首要任务。同时，法官遴选也是进行法院人事制度改革，实行分类管理的重要内容之一。
近几年来，法学理论界和司法界对如何建立中国的法官遴选制度，作了大量的研究和探索。本文拟从世界两大法系的法官遴选制度的对比出发，找出世界各国法官遴选的一般规律，结合中国的国情，提出中国法官遴选的基本条件和程序，并对法官遴选的现实渠道和将来的发展变化进行分析。冀望能对现实条件下如何建立中国的法官遴选制度，做一个全景式的设计和规划，为下一步改革勾勒一个比较清晰的方向。
一、世界两大法系法官遴选制度的一般规律
法官必须具备较高的素质，高素质法官的产生有赖于科学、严格的法官选任的条件和程序，这是世界各国建立法官遴选制度的根本原因，也是法官得以职业化的起点。换一句话说，职业化的法官是法官遴选制度的结果，法官的职业化是建立法官遴选制度的内在根源。各国的政治制度、文化传统不同，法官遴选的具体做法也不同。而不同的法官遴选制度，对审判制度、司法的风格以及法官的个性特征、社会地位也有影响。世界两大法系国家的法官遴选制度很有代表性。
（一）大陆法系法官遴选制度的主要特点及其利弊
大陆法系国家法官遴选一般实行"司法考试加职业培训"模式，法官作为法律职业者（也称为法律人，包括法官、检察官、律师等）之一专门培养，法官与检察官、律师平行培养和发展，法官一般不从律师中选任。法学院毕业，是步入职业法官队伍的最基本专业资格条件。法学专业毕业生要成为职业法官，还必须参加由国家组织的法官资格考试，只有经过激烈的竞争并成功地通过考试，并接受更为严格的专业职能培训后，方能获取法官资格。如，法国将法官、检察官统称为司法官。要成为司法官，必须在大学完成4年法律课程，考试合格，进入国家司法官学院经过31个月的培训。担任法官原则上必须是国家司法官学院的毕业生。德国法官资格要经二次考试合格方能取得。大学法律专业毕业，实习三个月才符合参加第一次司法考试的条件。第一次国家司法考试合格，参加2.5年法律职业训练后，通过第二次考试的，具有从事法官、检察官、律师工作的资格。
严格的晋升制度是大陆法系国家法官遴选制度的一个重要特点。初任法官一般先进入下级法院工作，然后经过缓慢的晋升逐级提拔到上级法院和最高法院工作。尽管最高法院可以直接任命杰出的律师或者大学教授担任法官，但这毕竟十分少见。法国上一级法官一般应从下一级法官中选升，提升一个法官的程序同任命一位新法官一样。德国初任法官一般在州初级法院和中级法院任法官，有70％的法官一直在这个岗位上工作，只有少数的法官有可能向上级法院晋升，而且晋升程序十分严格。
归纳起来，大陆法系法官产生的道路是：法学院→统一司法考试→职业化专门培训→担任初审法院的法官→通过严格的晋升选拔制度，逐级晋升。这种模式产生的影响是：（1）经过严格的司法考试和职业化的训练，使法官成为少数精英者的职业。由于标准化的训练，大陆法系的法官们观点一致，一次又一次的标准化考试，把未来法官本身有差异的思想统一起来了，有利于培养一支高度专业化且具有相近司法风格的法官队伍。但是，统一的职业化培训，也容易使他们缺乏开拓意识和独立思想，思维模式过于教条，视野相对狭隘，谨小慎微、缺乏个性，这也是绝大多数大陆法系国家法官的共有特征。 （2）实行严格的晋升制度，法官的待遇随其晋升而逐步晋升。这种晋升制度的优点是可以确保法院的级别与法官的素质相适应，高级法院的法官能够充分了解低级法院法官的工作，保证裁判的统一性，同时使法官得到逐级锻炼，引进竞争机制，保障高级法院法官的荣誉感。但是，"由于长期生活在官僚化的司法系统内，还会养成为了个人的升迁而迎合上司，人格意识淡泊等思想倾向。"（3）法官在运用法律做出裁判时必须严格忠于立法原意，无权摆脱法律规则的约束，其判决内容相对简单，对下级法院及本法院以后类似案件的判决没有约束力。因而，大陆法系法官始终是一个保守僵化的执法者的形象，社会地位不易为公众所重视。法官体制更象是普通的文官制度，法院的地位和法官的作用无法与英美法系国家相比。
（二）英美法系国家法官遴选制度的主要特点及其利弊
英美法系国家历来强调法官必须由富有实务经验且道德学问优秀的人士担任，法官遴选实行"律师资历前置"模式，一般从律师中选任，法官的特点是"年长、经验、精英"。担任法官不需要参加考试，但要有一定从事律师工作的经历，而从事律师则必须具有法学院的毕业资格，并通过律师资格考试。从学生到律师到法官是一个漫长、充满挑战的过程。正是由于这个过程的严厉性、漫长性使得英美法系的法官具有优良的法律专业素质。如，英国法律规定，除治安法官以外的法官都只能从参加全国4个高级律师公会或初级律师协会的成员中任命，且至少有7年的出庭律师资历，担任高等法院法官须有10年以上出庭律师资历，担任上诉法院法官须有15年以上出庭律师或者两年以上高等法院法官的资历。具备法官任职资格的人士，需要经过由业余法官、法律界人士所组成的专门委员会进行面试和严格的选拔，才有可能被确定为法官候选人。美国也要求担任法官必须有多年的法律工作经历，大多数法官都从优秀的律师中选任。
就晋升资格而言，英美法系并不像大陆法系国家那样严格地由下级法院法官向上级法院和最高法院法官升迁，初任法官可以进入任何一级法院，各级法院的法官选任资格和晋升资格之间的区别已相对淡化和归于统一。美国不存在任何正式的晋升制度，初次任命法官可以直接被分配到不同审级的法院，而且他们的法官级别也一般不再晋升，甚至终身的工资在开始任法官时已经确认。大部分法官都在同一个法院渡过其全部司法生涯，上级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。英国的法官遴选制度则吸收了一些大陆法系的做法，法官一般先进入初级法院，然后逐步向上发展。上级法院的法官，一般有下级法院工作的经历。但英国法官调入更高级法院，并不是企图增加收入。由于法官有着崇高的地位和威望，所以能进法官队伍这本身就是一种荣誉和对其事业的肯定。虽然法官的收入很高，但也像世界各国一样，法官的收入要明显低于一个优秀的出庭律师。所以，对法官职位的渴望并非主要基于经济收入，事实上，各级法院法官薪金之间的差异是微不足道的。在英国，高等法院法官已经达到了法官职位的顶峰，他们中大多数人对进一步升入上诉法院或者上议院并无多大兴趣。因为，虽然在业务上有些差别，但在名誉和经济利益方面的刺激和诱惑却很小 。
归纳起来，英美法系法官产主的道路是：法学院→律师考试→担任律师→选拔为任何一级法院的法官，不存在职级晋升问题。这种模式产生的影响是：
（1）从律师中任命法官既能保证法官队伍的专业化，又能保证法官具有丰富的社会经验，熟悉社会各阶层的实际情况，且具有丰富的办案经验。而这种经验和独立性是职业律师在长期职业生涯中磨练产生并带给法官职位的，由于遴选的条件、程序苛刻，一旦选为法官，他们的自信心强、独立性强、有很高的荣誉感，依附性少。（2）法官一般不存在晋升问题，待遇一进入法院就已确定，不同级别法院法官薪金差异很小。因此，英美法系法官一般不十分关注晋升，独立性强。但是，缺乏动力、工作怠慢、不思进取、效率不高也是这种制度可能产生的弊端。（3）英美法系法官在适用法律过程中能够解释法律和创造法律，做出的判决对今后具有法律的约束力，权力很大，作用也极为重要，法官的裁决甚至能改变国家司法甚至政治的进程。因此，法官的素质和社会地位较高，人们对法官十分信任和尊敬，"社会将永远铭记那些创造了这种制度的伟大法官的名字。"
（三）两大法系法官遴选制度的基本要件
综观世界两大法系主要国家的法官遴选制度，有的国家从通过司法考试的法律专业大学毕业生中选任法官，有的国家从执业律师中选任法官；有的要求经过一定时间专门的实习和职业培训，有的要求具有一定年限的工作经历；有的规定严格的晋升制度，上级法院法官从下级法院法官中逐级选拔，有的没有法官晋升制度，初任法官可以直接进入任何一级法院。可以说，各有各的做法，各有各的特点，也各有各的利弊。但是，其要旨则都在于保证法官具有较高的素质，保障司法的公正。去其形式，追其实质，我们发现以下几项基本条件是两大法系国家遴选法官的实质要件，抓住了实质要件，法官的素质就有了保障。而其他如遴选法官的渠道、遴选的方法、培训的方式、考试的办法等等都是外在的形式，都不是绝对的。这些基本条件是：
第一，必须具有一定的法律背景，即有相应的大学学历和法律专业知识。由于现代社会关系的复杂化，调整社会关系的法律已成一门庞杂的技术性规则，需要长期的学习和实践方能掌握。因此，无论是大陆法系，还是英美法系国家，均要求担任法官者，必须经过系统的、专门的大学法学基础理论教育，必须拥有扎实的法律专业知识，这是保证法官准确公正执法的前提和基础。
第二，必须通过法律专业资格考试。法律专业考试可以直接检测一个人的法律专业素质，并有利于建立一支具有统一的法律认识和相同素质的法律职业队伍。其中，有的国家采用的是直接的法官资格考试，有的则是过渡职业的考试。大陆法系国家明确担任法官必须通过两次司法考试；英美法系国家的法官从律师中选任，而担任律师则必须经过严格的考试。
第三，必须具有一定的法律工作经历。有的国家可以是广义的法律职业经历，有的则强调要参与诉讼活动，有的还对不同层级法院的法官提出了不同的法律工作经历的年限要求。这样不仅能够保证法官的专业素质，更重要的是保证法官能够以其丰富的经验独立地处理审判中遇到的问题。
第四，必须经过一定时间的任职培训。任职前的培训，是对拟任法官进行的审判实务培训。培训内容也是针对从事法官职业、审判工作所必须掌握的知识和技能开展的。大陆法系更为突出，培训不合格，不能被任命为法官。如法国设立国家司法官学院负责职业培训，时间31个月。德国的职业培训更严格，时间达2.5年。日本规定了司法研修制度，要求在通过司法考试后，必须进入国家的"司法研修所"参加1年半的研修、实习，合格后，才可以做助理法官。意大利有实习制度，司法考试合格者必须参加由国家最高司法委员会主持的为期18个月的培训，主要在法院等部门，由法官指导从事法律实务工作。培训合格后根据法官职务的空缺，才有可能做法官。
英美法系从律师中遴选法官，对法官初任任职培训要求弱一些。但是由于美国对律师的出庭要求不严格，对法律工作经历要求也比较宽泛。因此，他们特别强调初次任命的法官，必须进行审判实务的培训，美国联邦司法中心就承担着这样的任务。美国法官的法律培训是在法官被任命的第一年，针对新任法官不了解法官工作特点、工作程序的实际情况，就做一名法官需要注意的基本问题，需要掌握的基本技能进行的任职后、上岗前的培训。美国联邦司法中心为每一名新任命的法官准备了一盘录像带和一套教材，主要内容是民事、刑事审判的流程、甚至判刑幅度等。
第五，必须具有良好的司法品性和职业能力。法官的职责是定纷止争，在人们心目中，法官代表社会的良知和正义，法官不仅要熟练掌握法律专业知识，更要有高尚的人格和品德。法官的道德人格是支撑司法公正的柱石之一。"从长远来看，除了法官的人格之外，没有其他东西可以保证实现正义。"因此，世界各国都要求法官具有良好的司法品性和职业能力，并建立了一套的严格、公开、社会各界参与的法官遴选机制，来保证具有高尚品德和优良素质的人担任法官。所谓司法品性，是指法官从事司法工作应当具有的道德品质和性格特征，如信仰法律、心存正义、忠于职守、廉洁公正、刚正不阿、铁面无私等。所谓职业能力，是指从事司法工作所必备的知识、智力、判断力、洞察力、写作和分析能力、逻辑推理能力等职业技能。从古代到现代，从东方到西方，所有的知名的法官都无一例外地不仅以精通法律、公正无私闻名于世，更以高尚的道德人格为人称道。从一定意义上说，法律专业资格是担任法官的外在的形式条件，品性和能力则是担任法官的内在的实质条件。
第六，必须经过符合法官职业特点的严格的选拔任命程序。无论是大陆法系，还是英美法系国家，选拔任命法官都有一套严格的法律程序，不同于一般公务员的任职。目的在于保证法官遴选的公平性、公正性，真正选拔出高素质的人担任法官。如有的国家在任命法官时实行专门委员会考核、法官推荐等制度。
以上"五个条件，一项程序"，可以说是世界两大法系法官遴选制度的一般规律。探索建立中国特色的法官遴选制度，应当遵循和借鉴法官遴选的一般规律，抓住确保法官素质的实质要件，而不能拘泥于形式的东西，简单地模仿和照抄照搬其他国家的模式和具体做法。
二、中国法官遴选的基本条件和程序
法官遴选制度在我国是一个较新的课题。长期以来，法官被当作大众化的职业，没有法官制度，更没有专门的法官任职条件和要求，法官队伍数量庞大，素质不高。1995年，全国人大通过了《中华人民共和国法官法》，2001年6月30日,九届全国人大常委会又进行了修正。法官法的制定，统一了法官任职的学历、法律工作经历标准，使法官的任职条件法定化，在法律上确认了法官职业的特殊性，标志着中国法官制度的初步确立和法官职业化的开始。特别是法官法明确规定国家统一司法考试制度，使得法官的任命有了一个具体的、严格的标准，是我国法官选任制度的一个实质性、飞跃性的进步，标志着严格、科学、规范的，符合法官职业特点的法官遴选制度开始建立。司法考试制度进一步强化了法官的职业性，使法官队伍建设彻底沿着职业化的方向前进，不可更改。2002年最高人民法院在总结队伍建设经验的基础上，经过深入的思考，正式提出了法官职业化的命题，并开始进行法院人员分类管理的改革和法官遴选制度的改革。可以说，以司法考试制度为标志，我国法官遴选制度的建立已经启动，并逐步完善和规范，有些条件需要进一步强化，有些办法需要进行改革，有些规则需要确立。
根据两大法系法官遴选制度的一般规律，结合我国的实际情况，我国法官遴选应坚持以下基本条件：
（一）具有系统的大学教育背景和法律专业知识
《法官法》第九条规定担任法官的学历和教育条件是：高等院校法律专业本科毕业以上或者高等院校非法律专业本科毕业以上具有法律专业知识。应当说，此项规定符合国情，能够保证法官的基本专业素质。也有的人认为，法官应当全部要求具有法律专业本科以上学历，不允许非法律专业本科毕业进入法官队伍，否则不能保证法官的质量，会降低法官的素质。但是，从法律专业本科毕业的学生的数量和去向来看，要求担任法官应当全部要求具有法律专业本科以上学历，是做不到的。另外，担任法官还需通过国家司法考试，就国家司法考试的难度和通过比例来说，若能通过司法考试，表明其具备了法律专业知识。这也是培养复合型法官、综合性素质的需要。
为此，《法官法》第九条第一款第六项规定非法律专业本科毕业担任法官必须具有法律专业知识。何为"具有法律专业知识"？全国人民代表大会法制工作委员会对 "具有法律专业知识"解释为，高等院校非法律专业本科毕业，具有以下情形之一：1、取得高等教育法律类专业证书；2、在高等院校完成法律专业八门以上课程的学习或者取得高等教育自学考试法律专业八门以上单科结业证书；3、通过国家司法考试，取得《法律职业资格证书》；4、2001年以前通过初任法官全国统一考试，取得《初任审判员、助理审判员考试合格证书》；或者参加初任检察官全国统一考试，成绩合格；或者通过律师资格考试，取得《律师资格证书》；从事法律工作五年以上。
还有人提出，随着高等教育特别是法学教育的扩大，法律后备人才的增加，可以把担任法官的条件提高为法律专业本科以上学历，这个想法当然是很好的，但还需要等到条件成熟。目前，还是要按照法官法的条件办。只要严格掌握条件，严格把关，决不放松，假以时日，我国法官的素质状况一定有大的改观。
由于各地经济发展和文化教育情况很不平衡，东西差异很大，大学毕业生愿意到发达地区和大中城市，条件较差的地方和广大农村，大学毕业生极少，如果严格按照法律专业本科以上学历条件，这些地方将没有法官。为此，法官法规定：确有困难的地方，经最高人民法院审核，在一定期限内，可以将担任法官的学历条件放宽为法律专科毕业。目前，最高法院规定，自2002年1月1日起至2006年12月31日止，在各省、自治区、直辖市所辖的自治县、自治旗，各自治区所辖县、旗，各自治州所辖县；国务院审批确定的国家扶贫开发工作重点县；西藏自治区所辖地区放宽学历条件。但是，放宽学历条件只能是短时期的权宜之计，随着我国经济、文化的发展，最终担任法官的条件应当确定为大学本科毕业以上。
（二）具有一定的法律工作经历和社会阅历
法律的生命在于经验，而不在于逻辑。强调具有法律工作的经历，目的在于保证担任法官的人具有相当的法律实践经验。各国在法官遴选时都对候选人的工作经验给予高度关注。我国法官法对担任法官应具有的法律工作经历的规定是：高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满2年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满3年；获得法律专业学士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律知识，从事法律工作满1年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满2年。法律工作经历怎么确定？全国人大常委会法工委有一个解释： "从事法律工作"主要包括从事国家或地方的立法工作，审判、检察工作，公安、国家安全、监狱管理、劳动教养管理工作，律师、法律教学研究工作、党的政法委员会以及政府部门的法律工作等。笔者认为，这种解释可能具有阶段性，就目前我国法制发展的状况，这种解释对提高法官素质已经有了积极的促进和保障作用。但是，从法官职业化建设的长远发展看，这个解释就比较宽泛了。从利于提高和保证法官素质的角度，我们建议对"法律工作经历"的要求应当更加严谨、严格、规范一些。
"法律从来就不是一种理论科学而是一种应用科学，它解决的不是自然知识，而是人类社会关系，因而没有对社会的深刻理解就不可能真正地理解法律"。没有社会经验的人，对于法律纠纷是难以作出明智而公正的裁判的。因此，担任法官需要有丰富的社会阅历和社会经验。世事洞明皆学问，人情练达即文章，对社会透彻的理解，有助于法官把握案件事实本质，更好地适用法律。如何反映一个人的社会阅历和经验，这就不能不涉及担任法官的年龄和一般工作经历。年龄本身不仅仅是一个枯燥的数字，它表明的是一个人的社会经验和阅历，这是法官判案的一种无形财富。英美法系遴选法官实行"年长、经验、精英"模式，是非常有其合理性的。
与国外相比，我国的法官也确实显得过于年轻。法官法规定，年满23岁即可成为法官，一个大学毕业充其量也就是20岁出头，经过两年的培训就可以成为法官，这样的法官必然缺乏一定的社会阅历和司法实践经验，仅仅凭课本的法律常识难以处理纷繁的社会关系，难以以超凡的智慧公正裁判诉讼案件。为此，许多学者都提出应当规定初任法官的年龄条件。从中国的整个社会情况和各级法院的要求以及个人的自然成长过程看，可否考虑对不同审级法院的法官，在具有法律工作经历的时间上提出不同的要求，实际也是对各审级法院的法官任职年龄提出了要求。比如：最高法院的法官应具有15年以上的工作经历，年龄起码在40岁左右；高级法院的法官应具有10年以上的工作经历，年龄在35岁左右；中级法院的法官应具有7年以上的工作经历，年龄在30岁左右；基层法院的法官应具有5年以上的工作经历，年龄最低应在28岁以上。如果对各级法院的法官在法律经历的年限上做出必要的、更加严格的限制，对保证法官的质量肯定会起到积极的作用。否则，虽然提出上级法院的法官要从下级法院选拔，没有必要的、严格的年限限制同样达不到预想的目的。此外，对法律工作经历内涵的确定，对保证法官的素质也十分重要。笔者认为一般应掌握在律师工作经历、检察、法院工作经历比较合适
（三）通过国家司法考试
从2002年开始，我国实行统一的国家司法考试，初任法官、检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试。实行统一的司法考试制度，具有重要意义，有利于提高司法人员的专业素质和水准，促进司法的公正和高效；有助于在法律从业人员中形成共同的法律信仰、理念、思维、知识和技能，统一法官、检察官和律师对法律的理解，维护法制的统一；可以在社会上培养和积聚一批学法有成、有志于法律事业的人士，作为各类法律职业人员的储备库，形成一支庞大的法律后备队伍；可以有效堵住司法人员选任上的漏洞，克服司法人员任职的大众化，使那些有真才实学的人走上司法工作岗位；实行统一的司法考试，还将扩大法律和司法的社会影响，在社会上掀起新的学习、研究法律的热潮，有利于提高人们的法制观念，增强人们的法律信仰，加快建设社会主义法治国家的进程。
同时，统一的法律职业资格制度的确立，进一步强化了法官、检察官人选的资格条件，使法官、检察官人选的单独选拔录用具有可行性和必要性，从而加速了审判机关和检察机关内部人员的分类管理进程，必然促进法官遴选制度的建立健全，也为法律人才的流动和法律职业各部门的人员交流创造了条件。可以说，实行统一的司法考试制度，是法官职业化建设的真正开端，也表明法官遴选制度建立的开始，使法官队伍建设彻底沿着职业化的方向前进，不可更改。
国家统一司法考试实施两年来，在提高法官人选的素质、把住入口方面确实起到了十分有效的作用。国家统一司法考试的合格证，必须通过认真系统地学习法律才能取得。国家统一司法考试实际成为了检验一个人能否成为法官的最重要的硬标准。但是，在实践中，司法考试制度还需要进一步研究和完善。
首先是司法考试的内容问题。目前，司法考试的内容实务较多，死记硬背的法条多，也产生了一些弊端：各种司法考试辅导班盛行，有些人从没有学过法律，却通过短时间的突击背诵和强化训练，就过了司法考试，相反一些大学法律专业毕业的人，尽管有很深的法学素养和理论功底，如法学硕士、博士，却考不过司法考试，两种情况都很常见。此一弊端，使司法考试招致一些批评。如何通过司法考试反映考生的法律专业素质，涉及到司法考试制度的定位问题。
从宏观上分析，司法官的养成包括大学法律教育、司法考试、任职前培训几个环节，三个环节应当各有其责，相互衔接，协调配合，司法考试只是其中一个环节，无法承担应当由其他环节承担的功能。应当说，司法考试是一种法律职业准入资格考试，不是任职考试，通过了司法考试后，具体从事法官工作还需要专门的审判实务培训。为此，比较科学的方法是把司法考试、任职前培训二者的职责分开，明确司法考试的职能在于测试参考人的法律理解和法律思维能力，考试内容以法律基本理论为主，职业技能训练的任务由法官任职前培训来承担。
其次，担任人民法院院长、副院长是否需要通过司法考试的问题。法官法规定"人民法院的院长、副院长应当从法官或者其他具备法官条件的人员中择优提出人选"，没有规定必须通过司法考试。笔者认为，法院院长、副院长不需要通过统一司法考试即可任命，违反公平原则，也不符合审判工作的一般规律，院长、副院长应是法官中优秀者，应当比一般法官具有更高的法学理论水平。目前的做法为一些地方照顾性安置人员留下了缺口，深为法学界所诟病。笔者认为，从建立科学严格的法官遴选制度出发，这种状况应当改变。从我国法官的任命方式看，院长是选举制，副院长和其他法官是任命制；从职责看，院长是除审判外，还履行管理职责，是受民意委托，对权力机关负责，兼有政务官的职能；副院长的职责则更多是审判，副院长应当是法官中优秀者，比一般法官具有更高的法学理论水平和审判经验、职业道德。
因此，笔者的观点是，非法官直接任命为副院长的，除了符合法官法规定的法官条件外，必须通过国家统一司法考试，不能免考。院长虽然通过选举产生，但是候选人也必须符合法官的条件。
（四）初任法官经过任职培训
司法官的养成一般包括大学法律教育、司法考试、任职前培训等环节，三个环节各有其责，相互衔接。具备法官法规定的学历条件，通过了司法考试，并不可以直接任命为法官，还必须经过专门的任职培训。初任法官任职前进行职业培训是世界各国的普遍做法，而且都比较严格。法官任职培训，就其性质来说，是由法学理论向司法实践过渡的一个中间环节，培训的目标在于使受训学员通过这一专项培训，掌握审判工作所需要的各项职业要求和职业技能，将以往需要在实际工作中完成的由院校毕业生到法官的适应过程转移到法官任职前培训阶段，使学员通过这一阶段的培训达到初任法官的任职标准。所以，任职培训同大学的法学理论教育一样，也是担任法官所必需的。法官任职培训对象的特殊性及其目标的针对性，决定了法官任职培训在性质上既不同于普通高等院校的法学教育，亦有别于常规在职法官培训，法官任职培训的中心任务是要使受训学员在已有法学理论知识的基础上进一步掌握作为一个初任法官所必须的各项职业要求和职业技能。与之相应，法官任职培训必须具有一套自己独特的教学培训方案和体系，要有不同于其他相关教学培训的培训内容、教学方法和管理制度，充分体现实务性与操作性。我国高等法律教育属大陆法系模式，历来以法学理论为重。但遗憾的是我们一直以来未能建立起在法学理论到司法实践之间起链接作用的法律职业培训制度，本该由这一阶段完成的任务长期被转嫁于司法实践。
2001年《法官法》修改，确立了统一司法考试制度，法官任职前培训问题也提上议事日程。法官法规定：对法官应当有计划地进行理论培训和业务培训。法官在培训期间的学习成绩和鉴定，作为其任职、晋升的依据之一。《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》明确规定，"被录用的人员在被任命法官职务前，必须接受培训，培训合格才能任命为法官。"2000年10月，最高人民法院颁布的《法官培训条例》和《2001年-2005年全国法院干部教育培训规划》也规定："拟任法官和拟任法院院长、副院长，须接受任职资格培训。拟任法官的人员经过规定的培训，并考核合格的，方可任职。培训时间不少于3个月。"这说明，我国已经初步建立了法官任职前培训制度，但还不够完善和规范。现实中，执行的也不够严格，有的没有经过培训就任命了。今后，要进一步完善培训内容和形式，制定培训教材，逐步建立符合实际需要的有中国特色的法官任职前培训制度。
第一，要严格执行法官任职培训制度，初任法官必须进行任职前培训。无论是从法学院毕业或社会法律工作者、教师、律师等，在任命法官前，必须参加初任法官的培训，不通过培训不能任命法官，培训结束后考核不合格者也不能任命为法官。
第二，明确培训的内容，制定统一的法官培训教材。与大学的法学理论教育相区别，法官任职前培训的内容要突出审判实务和与审判实务紧密相联的边缘知识的培训，如庭审驾驭能力、法律适用能力、司法文书写作能力、审判语言、审判心理、审判礼仪、审判流程管理、职业道德；法官在审判工作中的自我保护，排除合理怀疑、法官应付非正常状态的应急能力等。为保证培训质量，要制定全国统一的初任法官培训大纲，逐步形成一套比较有特色的培训教材（文字、音像材料），建立一套规范化的成熟的实习渠道、实习内容、实习考核办法。
第三，规范培训的时间和方式。初任法官的培训应该由国家法官学院承担，根据培训人员的来源，也可以分散由国家法官学院的分院承担。根据任职培训的自身特点和要求，培训期限可以确定为一年，分前期在校培训、校外实习、后期在校培训三个阶段进行培训的方式，除了集中授课教育之外，实习也很重要，效果也更好。适应审判工作的实际需要，整个培训时间中应当安排一定的时间到司法部门实习，不一定在法院，同时也应当到检察院、监狱、律师事务所、公安局等单位，甚至可以到公司、企业等将来工作所涉及的对象。
（五）具有良好的政治、业务素质和良好的品行
遴选法官必须坚持德才兼备原则，德和才缺一不可，而德更具有特殊重要的意义。法官法第九条规定，担任法官必须具有"良好的政治、业务素质和良好的品行"。正如肖扬院长所言，"无知者不能当法官，无能者不能当法官，无德者同样不能当法官"。在人民法院队伍建设的实践中，还提出了"政治坚定，业务精通、作风优良、清正廉洁、品德高尚"的基本要求。
人民法院是党领导下的国家审判机关，法官是依法行使国家审判权的人员，良好的政治素质是法官的首要要求。担任法官必须坚定地拥护宪法，坚持四项基本原则，自觉地执行党的路线、方针、政策，同党中央保持一致，牢固树立全心全意为人民服务的宗旨，坚持司法为民，维护人民群众的根本利益。
良好的业务素质是指法官必须有坚定的法律信仰，较强的法律思维和法律推理能力以及与审判工作相适应的写作能力等等。法律只有被信仰，才能得到切实的遵守。同时，一个合格的法官，必须具有职业技能，即把法律应用于裁决案件或者解决社会纠纷的能力，包括洞察力、分析判断力、逻辑思维能力、写作能力、研究总结能力等。这些能力是天赋、学习和实践等三方面因素综合作用的结果，是职业法官事业成就和影响力大小的决定因素，甚至是能否持续地从事法律工作的决定因素。
良好的品行是指法官应当具有高尚的道德人格和职业操守，行为严谨、大公无私、清正廉洁、刚正不阿。法官的公正、权威很大程度上取决于法官的品德。"理想的法官就是公正的化身"。法官要有不懈追求正义的理想和良知，要耐得住寂寞，顶得住压力，不为人情所扰，不为金钱所惑，不为权势所屈。品行不好的人或者品行有瑕疵的人不能担任法官。个人的品行与其个性心理特征有着很重要的联系。一个优秀的法官在心理特征、性格和行为方式上具有不同一般人的个性特质，如诚信、正派、仁爱、沉稳、耐心、节制、乐观、俭朴、谨慎等。这些特征会形成特定的职业气质，作为一种强大的内在力量，对于法官确立法治精神，正确行使审判权力，发挥持久的作用。
长期以来，由于我国法官队伍整体上存在法律业务素质不高的突出问题，我们将着力点放在提高法官队伍的法律业务素质上，采取了不少具体的措施，如对在职法官进行业务培训、学历教育等方式，对新任命法官要求通过司法考试并进行任职审核，效果较好。而对法官的人品和道德素质，虽然强调的多，但对具体如何考核和筛选却相对的忽视了，尚没有过硬的措施。在建立和完善中国的法官遴选制度的过程中，需要特别加以重视的是，如何考察候选人的政治素质、道德品行和职业能力等。
笔者认为，第一，要有一套程序、机构和方法。法官的人品和职业能力具有抽象性，很难在一两次考试中得到验证，对此，各国主要是通过严格、公开、社会各界参与的法官选拔机制来解决。比如大陆法系国家担任法官要有长期、严格的学院学习、实习过程、选拔程序。普通法系国家担任法官要求长期的律师执业经历，并通过诸如法官遴选委员会、参议院听证审查、行政机构任命等一系列公开复杂的程序审核，确保候选人不仅具有专业知识，而且具有优秀的品德和内在素质。借鉴国外的做法，我国应当尽快确立法官遴选的程序、机构和方法。第二，道德品行、职业技能尽管很抽象，也应当有一套基本的要求。目前，我们已经制定了法官职业道德基本准则，根据这个准则，应当制定有关法官遴选的政治素质、道德品行和职业能力标准。
（六）经过法定的遴选和任命程序
要保证法官的高素质，除了规定法官的任职条件外，严格的法官任命程序，也是必不可少的。各国对法官的遴选任命都有一定的程序和专门的机构。加强程序建设，是完善我国法官遴选制度的一项重要内容。程序的价值不仅在于保障法官遴选的公开、公正，而且对于保障法官的品行和职业道德也有意义。法官应当具有良好的品行和优秀的内在素质，正如日本学者大木雅夫所说："法官非有良知不能表现出正义……对他们的资质不仅要求具有法律知识，而且特别应有广博的教养和廉洁的品质"。 没有法官内在优秀品质，即使最完善的制度也产生不出公正的司法。
法学专业素质可以通过司法考试，但人品素养情况，却无法通过考试来检验，也很难在专业培训中完全树立。因此，各国为了保证法官的综合素质，在明确规定外在的法官资格标准之外还设计了复杂、公开、吸收社会各界和政府机构（立法、行政和司法机构）广为参与的法官选拔机制，力图通过选举、听证、任命等各种方法，确保候选人不仅具有专业知识，而且具有优秀的品德和内在素质。在大陆法系国家，这一素质是通过法官学院和严格的实习过程培养的。在普通法系国家，这一素质是通过法学院培养和长期的律师执业形成，并通过诸如法官遴选委员会、参议院听证审查、行政机构任命等一系列公开复杂的程序审核的。可以说，法官遴选的程序就是为保证法官的内在素质或综合素质而设立的。
我国目前没有单独的法官遴选程序，法官的选拔任命与一般公务员没有大的差别。主要特点是：担任法官要通过两次考试：国家统一司法考试和公务员考试。前者是为了取得法律职业资格证书，后者是为了取得人事部门认可的公务员身份（既国家行政编制），进入法院工作。两次考试没有先后次序，可以是通过国家司法考试后再参加公务员考试，但不一定被录用。也可以是先通过公务员考试进入法院工作后再参加国家司法考试，何时通过考试何时被任命为法官，没有通过考试则无资格被任命为法官。
实践中，存在着一些人进入法院工作后考不过国家司法考试，不能担任法官，却占用法院的行政编制，而一些通过司法考试的人却进不了法院的现象。这种与一般政府公务员无二的法官遴选程序，行政色彩浓厚，不符合法官职业的特点，也缺乏科学性，不利于保证法官遴选的质量。为保证任命法官的质量，作为对采用行政程序选拔法官存在的缺陷的补充措施，最高人民法院制定文件，实行任命法官和提请任命法官的审核制度，要求地方各级人民法院任命法官和提请任命法官在履行党内干部管理手续和法律手续之前，必须报高级人民法院审核,经审核不符合法官法规定的条件的，一律不得任命或报请任命法官。实践证明，这项制度对于防止违反条件任命法官，作用十分有力。
笔者认为，鉴于法官职业的特殊要求，应当对我国现行的法官选拔方式进行改革，理顺法官任命管理与一般公务员管理的关系，建立专门的法官遴选程序。法官的遴选程序应贯彻公开、公平、公信的原则，保证选出职业素质和道德修养优秀的人担任法官，还必须能够体现法官职业的尊荣感，有利于树立司法的权威性。借鉴国外的有益经验，结合我国的实际，对法官遴选程序的基本框架作如下初步设计：
1、申请。人民法院根据编制和法官的缺额情况，公布法官的职位、员额和条件。符合法官任职条件、具有当法官意愿的人员，由本人向法官遴选委员会提出申请。
2、推荐。申请时，要有2名以上资深法官的推荐。
3、法官遴选委员会评议。设立专门的法官遴选委员会，由法官遴选委员会对申请人经审查、考试（笔试面试）、考察后，确定法官推荐人选。关于法官遴选委员会如何设立，职责权限如何确定，还需要进一步研究。有的人建议在最高人民法院和高级人民法院设立法官遴选委员会，有的人建议在人大常委会内部设立专门委员会负责司法官遴选。一致的意见认为，法官遴选委员会要有一定广泛性，由法院资深法官为主，并吸收人大部门及社会上的专家学者组成。
4、公示。法官遴选委员会确定法官推荐人选，要向社会公布。
5、提请任命。公示结束后，依照法律规定提请人大常委会任命。目前我国法官任命的权力主体有两个，人大常委会任命审判员，法院院长任命助理审判员。我国的法官法已将助理审判员列入法官序列，这就意味着在同一法院内，行使同样审判权的法官，任命的机关不一样，这是一个很不严肃的事情。随着法官助理制度的建立，助理审判员逐步取消，院长任命法官的方式会将逐步消失，院长将只能任命法官助理，只有人大常委会才能任命法官职务。与宪法体制相对应，目前我国法官任命的权限是分级行使。一些学者从解决地方保护主义和保证国家司法权统一的角度，提出将法官的任命权上收至省级人大或者上一级人大，理由很充分，但涉及宪法的修改，近期还不可能实现。
以上是法官遴选程序基本的构架，具体的细节还需要继续进行深入的研究。下一步特别要研究如何实现法官遴选程序与公务员管理程序的衔接。根据《国家公务员法》的规定，法官属于国家公务员，但法官又是一类特殊的公务员，不能按照政府公务员一样的方式管理，应当是单独序列，实行与法官职业特点相适应的管理方式。
需要提出的是，个别知名法学专家、学者、社会名流、高级政府要员、党派代表直接取得法官资格，甚至直接任命为法官、大法官的事情在世界各国，包括一些所谓法制完备的国家都会存在，这是管理国家的需要，无可厚非。但是也要有相关的特例规定和基本的要求，比如要具备法律规定的法官任职条件、经过法定的选举或任命的程序等。笔者认为这些问题不应该成为对我国法官遴选制度总体构思的障碍。
三、中国法官遴选的来源和渠道
确立了法官遴选的基本条件和程序，在实际运行中，还要解决遴选法官的来源和渠道问题。笔者认为，中国法官的来源应当是开放式的。所谓开放式，就是在严格坚持基本条件和法定程序的前提下，拓宽法官的来源渠道、扩大选拔对象的范围，不要拘泥于某些国外的、非规律性的一些框框，从我国的现实情况出发，从世界法官遴选的一般规律出发，确定我们指导思想和政策制度。笔者认为，我国法官的来源和渠道有三种：从法院的优秀工作人员中选任；从下级法院的法官中选任；从社会上（人民法院以外）选任。
（一）从法院的优秀工作人员中选任
以前，我国的法官一直从法院内部产生，进入法院后先做书记员，逐步再任法官。我国一批老一辈的法官，甚至高级法官、大法官都是这样走过来的。过去的制度利弊兼存，在此不做细解。但是有一条可以证明，即法院内部在法官身边工作的审判辅助人员，经过培养和锻炼，其中的优秀者是有能力从事审判工作的。随着法院人员分类管理改革和法官职业化建设的推进，更加科学、规范、合理的法院工作人员管理办法正在逐步建立，人民法院的书记员实行单独序列和聘任制，排除了直接从书记员晋升法官的可能性。但是，随着法官助理制度逐步建立，根据法官助理的工作性质和职能分工，优秀的法官助理，应该是法官的来源之一。这种办法在一段时间内是法官产生的主渠道。但前提是，法官有缺额、法官助理符合法官法规定的法官条件、通过了国家司法考试。这种办法比较容易操作，因为，法官助理长期接触法官，参与案件审理的审判辅助工作，比社会上同等条件的人更熟悉法官工作，更了解审判工作的规律和程序。一旦被选任为法官，能很快的适应工作。当然，人民法院法官助理体系的建立，确定了法官助理在人民法院审判工作中的地位，明确了法官助理的职责，保证了法官助理的相应待遇，使法官助理有自己的发展空间，即使没有机会被选任法官，也可以安心做好本职工作。
（二）上级人民法院从下级人民法院中择优选拔法官
《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》明确提出，要 "逐步推行法官逐级选任制度。在确定法官定额的前提下，上级人民法院的法官职位出现缺额，逐步做到主要从下级人民法院的法官中择优选任。" 逐级选拔法官是多种法官管理模式中的一种，下级法院法官选拔至上级法院工作，对法官而言也是一种晋升，既有助于调动下级法院法官工作的积极性、荣誉感，也有利于保证上级法院法官的素质。因此，多数人主张法官遴选应主要采用这种方式。但是在中国现行人事制度大的框架下，还无法完全做到上级人民法院的法官从下级人民法院的法官中择优选拔。除去户口、住房、家属子女的工作安排等一系列问题外，更重要的是，要有一种维持这种制度运行的，科学合理的法官职级晋升、工资保障制度。上级法院的法官从下级法院选拔的模式，势必造成多数法官是在基层法院长期工作。因为，上级法院是少数，中国有3548个法院，基层法院占3111个。自然上级法院的法官也是少数。下级法院的法官只有在上级法院的法官缺额时，才有可能通过激烈的竞争，被择优选用。这就意味着大多数到基层法院工作的法官要做好一辈子在基层法院工作的思想准备。当然，作为一名法官，如同作为一名医生一样，在任何医院都是治病救人，这是医生的职责，与在哪一级医院治病没有根本的矛盾。法官在任何一级法院都是代表国家行使审判权，都是在审理案件。 但是，要保持这种社会分工的平衡，国家必须有一套符合法官职业特点，符合法院审判工作规律的职级制度和工资制度，使长期在基层工作的法官享受到应有的待遇。他们的待遇虽然不能像晋升到上级法院的法官那样高，但是差距也并不应该很大。绝不能按照行政的管理模式，造成上下级法院法官之间明显的待遇差别。否则没有人敢到基层法院，基层法院也留不住人。
在全面推开此项政策有难度的情况下，选拔少量的法官到上级法院还是有可能的。许多上级法院已经在尝试从下级法院优秀法官中选拔法官。有些地方高级法院还将公开招考的法律院校的毕业生和其他人员，放到基层人民法院锻炼，对其中表现优秀的再逐级提拔到高级法院。有些地方高、中级法院甚至开始探索建立上级法院从下级法院择优选拔法官的制度性规定。随着法院外部环境的改善，国家相关政策的完善，相信从下级法院择优选拔法官的道路会越走越宽广。
（三）从社会上的优秀法律人才中选拔法官
从社会上的优秀法律人才中公开选拔法官，最符合法官择优的要求。近些年，有些法院开始尝试从法律院校的学者和优秀律师等高层次法律人才中选拔法官，在人民法院出现了专家法官、学者法官和教授法官。但最初的动因，主要是从提高法官的素质考虑，还没有作为一个很重要的来源，也没有作为一项制度。这种办法在实践中也遇到了一些问题和困难。主要的问题是法官岗位的吸引力。目前中国法官的社会地位和待遇在社会上没有达到应有的水平。法官的工作任务繁重，案件难度大，工作风险大，思想压力大。依法治国与人民法院依法独立行使审判权的目标，真正实现还需要更多人积极的努力和付出。加上社会上的优秀法律人才，比如律师、教授等，他们有较高的收入，有自已习惯的工作节奏和方式，有一定的社会名望和地位，当法官可能会使他们失去这些优势。而上述优势也会给他们报考法官带来一些压力，他们可能顾及面子，放弃报名。所以，法官职务对许多律师、教授、专家、学者并没有很高的吸引力。此外，这些优秀的社会法律人才到法院后能否直接任命法官，是否具备法官法规定的硬件条件，同样存在一些问题。比如：任命法官必须通过国家司法考试，但是我们从律师中招收法官，前提是资深、优秀的律师，但是国家统一司法考试才实行三年，资深的律师可能没有参加司法考试。即便困难重重，笔者认为逐步扩大从社会上的优秀法律人才中选拔法官的做法，仍然是法官遴选的重要方向。
（四）三种渠道动态发展
在明确三种渠道的同时，必须强调一个动态发展的观念。所谓动态发展是指三种渠道在任命法官时所占的比例是一个变数。任命法官的三种渠道要根据外界条件的变化和法制发展的程度，适当调整他们之间的比例和主次位置。由于受当前法制、经济建设、人事制度改革的影响，目前这三种渠道都应存在。但随着经济社会的发展、时间的推移，外部条件的变化，这三种途径所占的比例会产生不同的变化。比如，随着国家人事、户籍、住房制度的改革，合理的职级、工资制度的建立，基层法院工作环境的改善、基层法官待遇的提高，上级法院从下级法院选拔法官的比例就可能扩大；随着法官在国家的政治地位、社会地位、福利待遇的提高，法官职务在社会上的吸引力的增加，从社会优秀的法律人才中招收法官的比例也会提高；但在各种外部条件不具备、不成熟的时候，同样不能完全杜绝在法院内部产生法官，法院内部的优秀审判辅助人员完全可以作为法官的后备军。
我们提出法官遴选的三种渠道，动态发展，是充分考虑到新老政策的衔接，考虑到中国的国情，考虑到改革的可操作性。从法院内部优秀人员中产生、从下级法院的法官中择优产生、从社会上的优秀法律人才中选拔，三种法官遴选的渠道在一段时间是并存的，各种渠道占任命法官数额的比例是随着外界条件、环境的变化，不断的发生变化，在外界环境和相关条件的变化中不断的调整，最终达到一种科学的、合理的机制。笔者认为，在我国现阶段经济、文化、社会、法制的发展过程中，只要坚持世界各国法官遴选的基本规律，结合中国的实际情况，本着实事求是的精神，运用辨证、发展的思维方式，肯定能够探索出最符合中国特点的法官遴选的办法。
综上，笔者分析归纳了世界两大法系法官遴选制度的一般规律和基本要件，根据我国的现实国情，提出了建立中国特色法官遴选制度的基本内容，概括起来就是：五个条件，一项程序，三种渠道，动态发展。笔者分析问题的角度和立论比较宏观，没有纠缠于细节，目的在于抓住根本，最广泛和最大程度求得共识。笔者以为，有了法官遴选制度的基本结构，细节之处就容易规划了，工作的具体目标和着力点也就更加明确了。法官遴选制度是法官职业化的前提和基础，一个科学严格的中国特色法官遴选制度的建立和完善，将有利于人员分类管理和法官员额制度的实施，有助于推进法官职业化一整套制度体系的建立，加快法官职业化的步伐，使法官职业化的方向更加不可逆转，从而为司法公正确立根本性的保证。
来源：中国法院网
私了.公了.法治.和谐社会
作者：冯其江
矛盾无处不在，冲突在所难免。对已发生的纠纷如何妥善地处理？如何化消极因素为积极因素？在构建和谐社会之今天，确有探讨之必要。
和谐社会是人们追求的理想状态和终极目标。胡锦涛指出："我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会"。①和谐的反面就是不和谐、矛盾失调，甚至"又吵又闹"或曰"大吵大闹"。造成不和谐之原因是多方的，化解矛盾也涉及社会各个层面。因此说，和谐社会的构建是一项复杂的社会性系统工程，不可能一蹴而就。化解社会矛盾、构建和谐社会这项工程需要多种方法或手段。其中"私了"或"公了"之调解必不可缺，其目的直奔"息讼"、"止争"之主题。
一、"私了"及其在构建和谐社会中的作用。
私了并不是一个法律概念。一般的法律词典或法学教材并没有"私了"一词。《现代汉语词典》对私了的解释是"不经过司法手续而私下了结。（与"公了"相对）②而所谓公了，《现代汉语词典》解释为"双方发生纠纷通过上级或主管部门调解或判决了结"。通常理解，私了是指公民、法人或其他经济组织在遇到矛盾冲突、利益纠纷时，双方通过摆事实、讲道理的方式解决矛盾，平等、自愿、公平、合理地私下解决问题。
私了是纠纷发生后、当事人的一种自力救济，属一种民间解决纠纷机制。它不依靠官方，通常在亲友、同事、邻里或他人的斡旋下互相谅解地解决争议。这种方式简便、及时又不伤和气，有着深厚的群众基础，符合传统，符合国情。
从内容上看，私了内容双方自愿选择，强调忍让与折衷妥协，淡化纠纷双方的权利义务关系。充分尊重纠纷双方自由选择权，以实现纠纷双方个人或团体利益最大化。从程序上看，私了手续简便甚至没有什么模式，其非程序化特点较明显。公权力不介入，不干涉。从作用上看，私了体现了"以德治国"之精神。在一定范围内的"私了"既是德治精神的体现，也是法治的要求。私了无疑是"息讼"、"止争"之良药，是一种"双赢"的处理问题的方式。
因此，私了自古就是处理纠纷的首选方式。在古代中国，"在大多数告到衙门来的案件中，县令都会反复敦促原告和被告私了。"③然在当今的处理纠纷方式中，私了并不被看重。我国目前的法律法规库中甚至查不到"私了"一词。"前些年，人们常用一些当事人私下协商解决纠纷酿苦果的典型事例，来说明遇事不能'私了'，要严格按法办事，即'公了'。这种宣传的出发点无疑是好的，但多年的实践证明，凡事都'公了'，既违背有关的法律精神，也不符合我国的国情。"④有种错误观点"私了与法治不相融"。实际上，我国消费者权益保护法、合同法、民事诉讼法等都有"私了"的内容或痕迹。《消费者权益保护法》第三十四条规定，经营者与消费者发生消费争议，解决途径有五项，其中第一项即是"与经营者协商和解"；我国《合同法》规定合同争议的解决途径有多种，首选方式也是自行协商解决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第９２条"人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。"这些条款中的"和解"、"自行协商解决"等词语，笔者拙见，就是私了；"调解"亦含有"私了"因素。
现阶段，有必要将"私了"上升到理论高度或法治角度来探讨，加强对"私了"的引导和规范，一分为二地看待私了的作用。诚然，一切争议都"私了"是不对的，特别是不能用"私了"来掩盖犯罪，不能因强调"私了"而忽视对违法行为的查处与追究。但是，私了在构建和谐社会有无法替代之作用。当今社会各项矛盾突显，更有必要强化私了，拓宽"私了"工作领域。婚姻、家庭、邻里、借贷、损害赔偿等传统民间纠纷，一般都可主张私了，新类型的农村土地承包、城市拆迁补偿、劳动争议、医患纠纷等社会难点、热点纠纷，亦可私了结案。这样亦可减轻行政、司法处理案件的压力。执法力量有限，都由"公家"处理或用诉讼的方法解决大量的社会纠纷，也不务实。
私了从不同的角度，有不同的分类。主要有家族宗族的私了，亲威朋友的私了，地方名人的私了，乡里邻里的私了等等。笔者本文着重谈谈家族宗族的私了。家族宗族的私了，这是一种基于血缘的调解，在解决家族内部的财产纠纷、赡养纠纷、口舌纠纷及其它琐事纠纷方面起着重要作用。有助于增进家族内部成员间的团结，从而维护社会的稳定。在我国，以嫡长子继承制为主要内容的宗法家庭制度延续数千年，家长族长处于特殊地位，乡约民规家规作用不可小视，个人不能超越祖宗家法。当族人间发生纠纷时，德高望重的族长依照家法、族规进行调解决断，成功率极高。调解家族成员之间的纠纷也是家族首长职责之一。"家族首长在王权鞭长莫及的领域充当皇帝的半官僚、半立法司法者，帮助皇帝管理臣民。"⑤家族宗族的私了，同宗人主动介入，方便，迅速，曾颇受赞誉。家长族长位重言重，私了成功率高，后遗症少，很值得当今社会官方或半官方调解主持人借鉴。
二、官方调解即"公了"之中的私了，构建和谐社会必不可少。
从最广泛意义上看私了，有不同的类型。有基于血缘的私了，也有基于地缘的私了。从主持人角度，从俗语"不看僧面看佛面"之"僧"或"佛"的不同。又分为纯民间的私了（即狭义的私了，本文以上部分所讲的私了即是此类）；半民间半官方的私了；官方主持下的私了。官方主持的私了有法院诉讼调解、行政司法调解、仲裁等等。以下着重诉讼调解之庭外和解和行政裁决之行政调解两种。
行政调解指由行政主体作为民事纠纷当事人之外的第三者，以国家法律政策为依据，在自愿的基础上通过教育、劝解和说服等方法，促使双方友好协商，解决纠纷的诉讼外调解活动。⑥其主要特点在于，行政机关以第三者出面主持，常在行政管理过程中发生，依法进行，不和稀泥。行政调解是行政机关在其职权范围内所进行的活动，是用调解方式来解决一些行政管理事务。运用说服教育的调解方式，配合必要的行政命令，效果更好。这样的调解，发挥了管理特长，又具有官方性质，当事人有时又不敢不听，利于问题及时解决。行政调解现已成为及时化解矛盾不可或缺的行政手段之一并广为倡导。其弱化了"管理"，强化了协调，多采用指导、建议、讨论、服务、合作、激励等容易沟通的方式，避免了传统强制性的方法，易为公众接受。处于当今社会，行政机关及公务员亦当树立服务观念，善于化解情绪，积极为群众解难，甘为公仆，力争在政府与公众之间建立一种和谐一致的良好关系。
另一种官方主持的"私了"是法院调解。由法官主持，当事人自行协商，达成调解协议。注重诉讼调解是我国司法活动的一大特色与传统。可以避免上诉多、申诉多、执行难乃至无休无止的上访等问题，但近年来出现了调解比重下降趋势。"如果不讲法律效果和社会效果的统一而一判了之，赢的未必高兴，输的怨气冲天，当事人申诉不止，矛盾纠纷仍旧处于没有解决的状态，甚至可能进一步激化。"⑦1992年7月14日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第９２条："人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。当事人一方或双方坚持不愿调解的，人民法院应当及时判决。"在上世纪九十年代前后，强调依法办事，并不注重调解，更忽视"私了"。媒体的导向是"私下协商解决纠纷酿苦果"，法律明定的是"应当进行调解，但不应久调不决。"现在看来，有些观点与法之规定，还值得商榷。动员撤诉也并非要不得，和解结案也是时代所需。
特别是庭外和解，应当大力提倡。庭外和解完全由当事人行使自己的权利，是当事人对民事权益的处分。任何人均不得强迫为之，也不得随意干预其过程，否定其效果。和解协议一经形成，双方权义关系便重新划定。这种协议性质属于民事契约或合同，对协议双方具有约束力。庭外和解后，有的无需制作调解书，有的和解后以撤诉形式结案。"因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许"。虽经过官（法院）方，亦可认为没有经过官方。
诉讼调解在刑事诉讼和行政诉讼中是有条件适用的，现今适用范围有望进一步扩大。近期，行政诉讼法正在修改，行政诉讼不适用调解之原原则，也有望变更。公权力允许有一定弹性，公共利益与个人利益亦并非不可调和。在诉讼过程中，调解劝和一直是中国古代司法官吏的普遍做法。我国法制传统认为，调解具有强制性，不论当事人是否愿意都要接受司法官吏的调解。我国现行的法院调解制度存在需要加以革除的弊端，需要建立民主、公正和富有效率的合意解决纠纷的诉讼机制。改革调解制度时，笔者拙见，当尽量淡化法官裁判者身份，略化依职权主持和解之过程，提倡法官提出和解方案。且法官可以在诉讼的任何阶段试行和解。提倡劝和，甚至动员撤诉。这样，可减轻案件本身给法院带来的压力，也可减轻给社会带来的压力，并避免新的矛盾出现，达到较理想的社会效果。
三、半民间半官方的私了待强化，规范私了有利于和谐社会创建。
除纯私了由族长或地方名人等主持、公了由法院或政府有关部门主持外，还有些"私了"的主持人是杂乱的，这类私了可以归结为半民间半官方的私了。如行会等非政府组织的私了；工会、妇联、共青团、社区组织等民间社团主持的私了；争议双方或一方系其工作单位领导主持的私了；人民调解委员会的私了，律师及律师事务所主持的私了等等。笔者在此着重谈谈人民调解委员会的私了或称调解。
由人民调解委员会主持的私了，一般称作人民调解，它是人民群众自己组织起来化解自身矛盾，参与社会事务的一种方式。在预防和解决民事纠纷、缓解社会矛盾、维护社会治安、减少犯罪方面，发挥着巨大的作用。"是维护社会稳定的第一道防线"。
目前当强化人民调解的程序性，使人民调解工作规范化。调解员当强化说服劝导，多做劝和工作，努力促成当事人和解，并做好回访工作，敦促有关当事人履行各自义务。要加强基层人民政府和人民法院指导，提高人民调解的社会公信力。同时，落实好调解人员补贴，力争把人民调解工作经费列入业务经费预算。要充分发挥人民调解的民间性、程序的简便性等特点，以其优势将矛盾及早化解在基层。"要加强对人民调解工作的指导，把人民调解和诉讼调解紧密结合起来，充分调动各方面的积极因素，探索和推动各种诉讼替代解决方式，进一步健全社会矛盾纠纷的多元处理机制"。⑧
笔者拙见，可尝试构建《调解法》，把各部门的力量凝聚在一起，把人民调解、诉讼调解、行政调解以及民间的私了多种协调手段结合在一起并进一步规范化。大调解机制的创建，可以有效地解决各自为阵的问题，并形成整体合力，节约人力、物力和财力，最后达到整个社会之和谐。构筑息争止讼的调解系统意义深远，规范调解（含私了）有利于和谐。这是法治的需要，是时代的需要，是我国社会主义和谐社会之需要，也是人类国际和谐之需要。
最后，谈一下和谐社会之创建与完善法治之关系。
毋庸置疑，和谐社会一定是法治社会。作为一个法律工作者也希望法律能包揽解决一切问题。但法律不是万能的，其作用有其局限性。很多问题，法律不适宜解决，如思想问题，私生活问题；许多场合，法律不是主要调整手段，还需要政治、经济、文化、道德、乡规民约等配合或"资助"。和谐社会更需要多种手段来齐抓共管、共建。其中，法治必不可少，和谐社会离不开法律的支持。
然而，法治社会并不等于和谐社会。"法治社会是否等于和谐社会？从西方的实践来看，回答应是否定的。即和谐社会必须以法治为基础，但法治社会本身并不等于已经建成了和谐社会，和谐社会是法治社会的升华，是法治社会的更高发展阶段。这当中的原因是和谐社会的构建除了法律之外，还需要其他的一些要素。"⑨和谐，需要多方面的努力，需要不同社会主体的参与。法院调解也好，行政主管部门调解也好，非官方的"私了"也好，都将在构建和谐社会中占有一席之地并发挥一定的作用。
注释：
①2005年2月19日，胡锦涛在中共中央举办的省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年增补本，第1192页。
③罗兹曼著：《中国的现代化》，江苏人民出版社，1995年版，第127页。
④熊健珩、唐凤阳著："漫谈'私了'"，2001年8月30日《中国工商报》。
⑤武树臣著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社，1994年版，第728页。
⑥参见杨解君 肖泽晟著《行政法学》，法律出版社，2000年版，第362页。
⑦2004年１２月１６日，肖扬在全国高级法院院长会议上讲话。
⑧2004年１２月１６日，肖扬在全国高级法院院长会议上讲话。
⑨何勤华著："从法治社会到和谐社会"，《法学》，2005年第5期。
（作者单位：安徽省芜湖市中级人民法院）
来源：中国法院网
论物权法中的私人自治原则
作者：冯奇
物权法是民法典的基本内容之一，是民法典最重要的部分之一，是民法典关于财产归属和利用的法律制度。我国在制订民法典物权法编的过程中，学者对物权法的很多问题进行了广泛深入的争论。对这些问题的了解和掌握，并且针对这些问题进行深入的研究，是我们研究物权法的一个重要的内容，也是深入学习和研究物权法的一个途径。
一、私人自治原则的概念
所谓的私人自治即"意思自治"，是指民事主体可以依照自己的意志表示形成私法上的权利义务关系，包括权利义务关系的确定、变更和终止，国家原则上不直接干预，只有在当事人之间发生纠纷不能协商解决时，国家才出面进行干预，即由司法机关以裁判者身份对当事人之间的纠纷作出裁判。私人自治的真谛是尊崇自由和选择。资产阶级革命胜利以后，摆脱了封建等级，身份约束的人，被认为是平等的、有理智的、有独立人格的人，他们有权凭借自己的理性判断选择自己的行为方式，以追求利益的最大化。私人自治原则是私法理念的核心，它在本质上界定了私法与公法的区别，核心是尊重当事人的自主意思。作为一个准据法的表述公式，私人自治原则已成为各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则，下面笔者从法哲学角度，对该原则的本质、价值地位进行探讨，以求教于各位学者。
从法哲学的角度出发，认为就本质而言，私人自治原则可理解为每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，在遵循强行法的前提下，国家与其他个人不得对他的这种自由意愿加强干涉。在价值层面上，本文认为私人自治原则对于中国的法治建设，建立成熟的市场经济和增进全球范围内法律的趋同具有十分重要的作用。
二、私人自治原则的本质和理论基础
私人自治是一种法哲学的理论，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务。当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。在物权法体系中，合同是民事法律关系的核心部分，而个人意志则是合同的核心，亦即在合同的范围内，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性；否则，便是法律上的专横暴虐。
在西方国家，私人自治原则的阐释从来都是仅仅存在于法学理论之中，各国民法典及物权法对之并未予以明文规定。然而，作为对民事法律关系准则的一种高度概括，在一定的历史时期，私人自治原则包含了一种最普遍适用的理论，是对各种具体的法律现象和问题所作的最科学的解释，对于西方各国的民事立法和司法实践产生过极为重要的指导作用。尤其是在合同制度中，私人自治原则获得了最为充分的表现：作为资本主义民主法中最重要的原则之一的"契约自由"原则，是建立在私人自治基础之上的一个原则。除合同制度以外，私人自治原则在西方整个私法体系中都占有支配地位，所谓"私法自治"，不过是私人自治原则的另一种表达而已。
作为物权法的基本原则，私人自治集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上的自由主义思想。从哲学上讲，私人自治首先是建立于人"生而自由"的信念基础之上。从经济学讲，私人自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求。与此同时，根据自由经济理论，独立主体之间的自由竞争自发性地保护了私人所有权和社会经济之间的平衡。建筑在自由竞争基础上的经济上的供求关系的规律，不仅使商品的价值与其价值直适应，而且使生产与需求相适应。此外，自由主义者们还认为，整体利益表现为个别利益的总和。很显然，从根本上讲，经济上的自由主义是建立在这样的一种信念之上：在依照自己的意愿自由地追求个人利益的同时，人们实际上也在不自觉地为社会服务。
总而言之，贯穿于整个自由资本主义时期，私人自治一直是某种哲学及经济学理论的直接表现。在这一时期，像"法律应当尊重人们的天生的自由"，"只有自由主义才是一种最好的经济制度"这样一些命题的正确性，为当时的经济学家和法学家们所深信不疑。
三、私人自治原则在我国物权法中的价值地位
对于私人自治原则在我国物权法中的地位问题，笔者认为；
1、 私人自治原则反映了商品经济的客观要求，是对民事关系（尤其是合同关系）一般法律准则的高度概括，故其应当成为我国民事立法的一项基本指导原则。如前所述，私人自治原则之所以在资本主义自由竞争时期的物权法中得以确立，其政治思想上的根源，是"个人权利"的强化；其经济上的根源，是资本主义自由经济体制的建立。但是，如果抛开这一原则在自由资本主义时期所特有的某些属性，例如，这一原则在当时被赋予"神圣的"、至高无上的地位），我们不难发现，这一原则的实质，是对民事主体的独立意志在民事活动中的支配地位的一种法律确认。多根本上说，这一原则所表现的，不过是商品经济社会人们从事商品交换活动时依照"平等"的规则所发和的相互关系而已。因此，私人自治原则和商品经济之间，具有必然的内在联系。而由于商品经济的本质属性并不因经济制度及社会意识形态的不同而不同，所以，我们可以说，凡存在商品经济的地方，即必然存在法律上的私人自治。正因为如此，在现代资本主义社会，伴随着国家干预主义的兴起，政治哲学上的个人主义和经济上的自由主义的衰落所必然导致的私人自治原则的衰落，其本质含义，并非这一原则本身的内容和性质的改变或修正，而只是其适用范围的缩小和在物权法上的"至尊"地位的削弱和否定。由此可见，只要承认我国所实行的社会主义商品经济具有商品经济的一般属性，就必须承认私人自治原则对于我国民事立法所应具有的指导作用。
笔者认为，将私人自治确认为我国物权法的一项基本原则，从法律制度上最大限度地保障民事主体在民事活动中所享有的意志独立和意志自由，有助于清除计划经济体制下形成的"权力本位"、"官本位"的法律观念，弘扬尊重民事主体合法权利之风，促进我国具有充分的开放度和自由度的市场经济体制的形成。
2、私人自治原则只是我国民事立法诸原则中的一项基本原则，必须反对将私人自治原则绝对化、神圣化。在我国，社会主义市场经济的建立确实需要赋予民事主体以更多的自由和独立性，在一定时期，甚至需要特别强调民事主体的"私人自治"。然而，我们却不能夸大或神化私人自治的功能和作用，以至于认为"私人自治的功能空间就是市场的生存空间"，从而在我国物权法中将私人自治重又推回其至高无上的"宝座"。这是因为：
首先，在任何立法者眼中，社会利益从来都是高于个人利益，即使在自由资本主义时期，私人自治也从未在法律上被绝对化。例如在法国，即使在1804年，当对私人自治的哲理上的论证被运用于法国民法典中时，也不能不受到各种限制。这表现为，契约自由也要被法律有关公共秩序和善良风俗的规定所制约。在我国法学理论中，"市场经济即法制经济"的命题其实首先就包含了社会利益高于一切的思想，即主体的一切市场行为均需在合法的范围内进行，亦即只有当主体的个人意志与法律所体现的社会意志相吻合时，才能获得法律上的效力。
其次，我国的市场经济不同于19世纪资本主义国家的自由主义市场经济。在我国市场经济体制的培育和发展过程中，国家不能处于放任的、无所作为的状态。与此相反，我们"必须加强和改善国家对经济的宏观调控，以克服和避免市场自身所具有的弱点和消极方面"，亦即实行国家对市场经济的适度干预，以保障市场秩序，维护社会整体利益。因此，如果没有私人自治，就没有真正的市场经济，但是，如果没有国家的干预，社会主义市场经济就无法得以健康地存在和发展。很显然，在物权法中，私人自治原则与国家适度干预原则既相对立，又相统一，不可偏废。
第三，我国的市场经济体制是在我国生产力已发展到相当水平的基础之上建立起来的。可以说，现代西方发达国家经济立法中已经遇到的许多问题，我们也同样已经遇到或将要遇到（如保护消费者利益问题、反对不正当竞争问题，等等）。而我们所要建立的市场经济，是开放性的、与国际大市场相接轨的市场经济，因此，我国民法所要反映和确认的，是现代市场交易的规则（其中大多数与国际市场的统一规则相通）。可见，当西方发达国家早已摈弃陈旧传统法制观念，不再将契约自由视为不可侵犯的教条的时候，如果我们反倒要将意思自治当做兴建我国社会主义市场经济大厦唯一重要的一块基石来加以"供奉"，这不仅不能使我国民事立法实现其科学化、现代化，而且只会将其导入歧路。
综上所述，笔者认为，对于私人自治原则在我国物权法中的准确地位应作如下表述：在我国，私人自治原则为物权法诸多基本原则之一。私人自治原则表现了民事主体的个个意志在经济活动领域内依法获得的最大限度的自由。私人自治原则与公平原则、诚实信用原则、国家适度干预原则以及禁止滥用权利等原则并行不悖，相辅相成，共同构成我国民事立法、司法和法律解释所遵循的基本准则，保障和促进我国商品经济的健康发展。
（笔者系广西博白县人民法院副院长）
来源：中国法院网
