司法考试专题辅导：用益物权与担保物权
内容提要
本讲内容涉及用益物权的概念，特征，国有土地使用权的概念和特征，国有土地使用权的产生和期限，国有土地使用权的内容，土地承包经营权的概念和特征，土地承包经营权人的权利和义务，发包人的权利和义务，宅基地使用权，典权的概念和特征，典权人的权利和义务，出典人的权利和义务，典权的消灭，担保物权的概念和特征，抵押权的概念和特
征，抵押权的设立，抵押人的权利，抵押权人的权利，抵押权的实现，特殊抵押权，质权的概念和特征，动产质权，权利质权，留置权的概念和特征，留置权的取得，留置权的效力，担保物权的竞合。本讲是考试的重点内容，特别是担保物权，考试中往往作为重点考试内容。其重点内容主要有土地承包经营权、典权、担保物权的一般理论、抵押权、质权、留置权及物权竞合。
一、用益物权的概念与特征
用益物权是指对他人所有物在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。其特征为：标的物主要是不动产；以占有为前提；是他物权、期限物权、限制物权；是以使用、收益为目的的独立物权。
二、用益物权的种类
我国的用益物权主要包括国有土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、典权。
对此应掌握用益物权的种类、基本特征。
实例演练
1下列权利中，属于用益物权的是：
A房屋典权B房屋抵押权C土地所有权D国有土地使用权
【答案】AD
【解析】本题涉及用益物权的特征问题。用益物权是他物权，而且只能在不动产上存在，是以使用收益为目的的，故本题选项应为AD。
2农民甲因其邻居乙越界建房侵入自己的宅基地而诉请法院保护，乙的行为侵犯了甲的何种权利？
A相邻权B住宅所有权C宅基地使用权D宅基地所有权
【答案】C
【解析】本题涉及宅基地使用权问题。农村居民为居住使用，可依法申请宅基地使用权，并可拥有建筑其上的住宅所有权。但农村宅基地所有权归集体所有，公民个人在我国不具有土地所有权主体资格。相邻权是指两个或者两个以上相互比邻的不动产所有人或使用人之间，一方行使所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。本题中，村民乙越界建房侵入甲的宅基地，侵犯的是甲对其宅基地依法享有的宅基地使用权，而非相邻权。
3在地役权法律关系中，下列表述正确的有哪些？
A地役权是为特定人设定的B地役权是为需役地设定的
C地役权可以是有偿取得的D地役权也可以是无偿取得的
【答案】BCD
【解析】本题涉及对地役权的理解问题。依民法理论，地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。即地役权是为了自己土地的便利而在他人土地上设定的用益物权，地役权的取得，既可以有偿取得，也可以无偿取得。
三、国有土地使用权
应掌握国有土地使用权的含义。国有土地使用权的原始取得方式包括划拨和出让。划拨是无偿的，划拨用地主要用于公益性的用地项目，不得以划拨土地从事营利性行为。出让是有偿的，出让有两种方式：一是买卖方式，又称债权方式；二是投资方式，又称股权方式。国有土地使用权的继续取得是通过转让、抵押权实现和强制执行，最长使用期限为70年。国有土地使用权的转让必须是权利义务全部转让，且其地上建筑物的所有权也应一并转移。国有土地使用权的转让不能超过原土地出让合同规定的期限，不得改变原土地出让合同规定的土地用途，如若改变，应经土地管理部门的同意，并办理相关手续。
四、土地承包经营权
土地承包经营权属于用益物权，而非债权。土地承包经营权的特征是权利主体的限定性、权利客体的限定性、权利取得的合同性和权利行使的限定性和期限性。应掌握土地承包权人享有的出租、转让、转包、互换和其他方式的流转权利。这种权利的行使不改变土地使用权的性质和农业用途，不超过承包期的剩余期限，受让方须具有农业经营能力，在同等条件下，本集体经济组织的成员享有优先权。应掌握土地承包经营权流转的主体是承包方，是否流转和流转的方式由承包方依法自主决定，流转的收益归承包方所有，流转的双方应当签订书面合同，采取转让方式流转的，应当经发包人同意，采取其他方式流转的，报发包方备案。采取互换转让方式流转，当事人要求登记的，应当经县级以上人民政府登记，未经登记的，不得对抗第三人。承包方将承包权转包或者出租给第三方的，承包方与发包方的承包关系不变。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。承包方之间可自愿将土地经营权入股，成立农业生产合作社。在承包期内，发包方不得单方面解除合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃土地承包经营权。不得以划分口粮田和责任田为由收回承包地和招标承包。不得将承包地收回抵顶欠款。在承包期内，因婚姻关系，发包方不得收回其原承包地。承包人死亡的，其承包收益依法继承，林地承包的承包人死亡的，其继承人在承包期内可继续承包。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，可按照其意愿保留土地承包经营权，但全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地、草地交回发包方，拒不交回的，发包方可收回。对于四荒土地，可通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。在同等条件下，本集体组织成员享有优先承包权。对于通过此种方式签订承包合同取得的承包的土地，依法登记取得土地承包经营权或者林权等证书的，该土地承包经营权可依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。因土地承包经营权发生的纠纷，可申请调解，调解不成的，可申请仲裁或直接向人民法院起诉。
应掌握土地承包经营权的概念和特征，土地承包经营权的取得，承包人和发包人的权利和义务，特别是承包人的流转权问题。
实例演练
1依照我国现行土地承包法，发包方和承包方在承包期内的权利义务关系，下列表述正确的是：
A承包方全家迁入小城镇落户的，发包方有权收回承包土地
B承包方全家迁入小城镇落户的，承包方有权保留其土地承包经营权
C承包方全家迁入设区的市转为非农业户口的，发包方有权收回承包的土地
D承包方全家迁入设区的市转为非农业户口的，承包方有权对其承包的土地依法进行流转
【答案】BC
【解析】本题涉及发包方对承包土地的收回权问题。依照土地承包法第26条规定，在承包期内，发包方不得收回土地。承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿保留其土地承包经营权，或者允许其依法进行土地承包经营权流转；承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方，承包方不交回的，发包方有权收回耕地和草地。
2依照我国土地承包法，不宜采取家庭承包的“四荒”农村土地，其土地承包经营权依法可采取哪些方式流转？
A转让B出租C入股D抵押
【答案】ABCD
【解析】本题涉及四荒农村土地承包经营权的流转问题。依照土地承包法第44、49条规定，不宜采取家庭承包方式的四荒农村土地，承包方通过招标、拍卖、公开协商等方式取得承包经营权的，其土地承包经营权取得土地承包经营证或者林权证书的，其土地承包经营权可依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
3依照我国土地承包法，对于家庭承包取得的土地承包经营权，承包方欲行使流转的权利，下列表述正确的有：
A采取转让方式流转的，应当经发包方同意B采取互换方式流转的，应当经发包方同意
C采取出租方式流转的，应当报发包方备案
D采取转包方式流转的，应当报发包方备案
【答案】ACD
【解析】本题涉及土地承包经营权的流转权的行使问题。依照土地承包法第37条规定，土地承包经营权在其转包、出租、转让、互换或者其他方式流转的，当事人之间应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包人同意，采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。
五、宅基地使用权
宅基地使用权属于集体所有或国家所有。宅基地使用权人在宅基地上有建造房屋和种植竹木的权利。村民一生只能申请一次宅基地，农民出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地。农民迁出并拆除房屋后腾出的宅基地由集体组织收回。禁止买卖或变相买卖宅基地。
六、典权
典权是不动产物权，是以支付典价而成立的物权，是以占有、使用、收益他人不动产的物权。典权人对典物享有占有、使用、收益的权利，享有转典、典权转让和出租典物的权利。转典时典权人与出典人仍保持典权关系，转典的期限在原典权有典权期限时不得逾原期限，原典权无期限，转典也不得定有期限，转典的典价不得超过原典价。典权人转让其典权后，原典权人与出典人脱离关系，由受让人取得原典权人的权利和义务。除典权合同有特别约定外，典权人可以出租典物，收取租金，但典权人因典物出租而受到的损害负赔偿责任。典权人在出典人出卖典物时，享有同等条件下的优先购买权，但出典人赠与典物时，典权人不得主张优先购买权。典权人有对典物在毁损灭失的价值范围内进行重修和修缮的权利，超过该价值的重建或修缮应经出典人同意，否则，在回赎典物时，典权人不得就原价值限度外的费用请求偿还。典权人对典物支付的有益费用，在出典人回赎时，在现存利益的限度内请求偿还。典权人负有保管典物和返还典物的义务。在典权关系中，出典人享有让与典物所有权的权利，但其所有权的行使受到典权的限制，即出典人只能进行法律上的处分不能进行事实上的处分。典权人享有留买权。出典人享有回赎权，回赎必须在回赎期内为之。一般认为，典权期限届满后，10年为回赎权行使期间，但回赎期以典期加回赎期不超过30年为限，回赎期为除斥期间。出典人回赎以原典价回赎。出典人对出典物享有设定担保的权利。典权的消灭方式包括回赎、招贴、作绝、别卖以及标的物的抛弃、灭失、混同等。
实例演练
1依照我国现行司法实践的做法，有关典权，下列表述正确的是：
A典权既为用益物权，亦为担保物权
B典权人享有优先购买权
C典权未规定期限的，出典人在30年内未回赎的，典物的所有权归典权人
D典权人回赎典物，以原价为原则
【答案】BCD
【解析】本题涉及典权的特征、典权人的权利和典物的回赎问题。典权在性质上为用益物权，典权人的权利包括：占有、使用、收益权，处分典物的权利，优先购买权。典物的回赎有期限的依照期限，未约定期限的，应在出典后30年内回赎，回赎时以原价为原则。故本题选项为BCD。
2典权人对典物不享有的权利是：
A使用权B收益权C转典权D抵押权
【答案】D
【解析】本题涉及典权人的权利问题。典权人对典物享有用益权，其具体权利包括占有权、使用权、收益权、转典权、典权转让权、留买权、重建权和费用求偿权。而抵押权不属于用益物权的性质，而属于担保物权。
3李某在县里有临街房屋12间，是祖遗房产。因为李某是孤寡老人，长期以出租房屋为生。1970年该县食品公司因扩大营业用房，便主动找李某协商要求买房，李某未同意。以后县食品公司又提出要求典当房屋，李某开始不同意，后经人说和，双方达成了房屋典当协议。协议规定：“李某愿将12间房屋出典给县食品公司，典价12000元，典期无限，立约为凭”。双方在协议上签字盖章。李某与县食品公司之间确立的是什么法律关系？
A买卖关系，因为协议声明典期无限
B典权关系，因为协议虽声明典期无限，但实际履行时不能超过法律规定的最高期限
C典权关系，但典权关系不合法，不能成立，因为规定的典期没有限制
D买卖关系，但价格偏低，李某可要求另找差价
【答案】B
【解析】本题涉及典权法律问题。典权是指支付典价，占有他人不动产(房屋)而为使用收益的权利。典权是不动产用益物权。房屋买卖是当事人双方约定一方转让房屋所有权给另一方，并办理过户登记，另一方支付价款的合同。房屋买卖合同是转让房屋所有权的债权合同。本题中，李某与县食品公司就房屋设定典权的意思表示真实有效，而没有转移房屋所有权的意思，故应为典权关系。对双方未约定典权的期限，依最高人民法院司法解释：经过30年未赎的，原则上应视为绝卖。可认定，当事人未约定典权期限的，最长期限为30年。
4赵某将私房三间典与郑某，典价5万元。后郑某将该房租与陈某。郑某与陈某之间的租赁合同效力如何？A无效，理由未经赵某同意
B有效，理由无须经赵某同意
C效力未定，理由郑某欠缺出租权
D无效，理由郑某未将该房出租的事实通知赵某
【答案】B
【解析】本题涉及典权人的权利问题。典权人在典权关系存续期间对典物享有占有、使用、收益权、出租权、转典权、留买权等权利，因此，本题中，郑某将该房租与陈某，该租赁合同有效。
七、担保物权的概念与特征
应掌握担保物权的概念。担保物权的特征是：具有变价受偿性；具有从属性；具有不可分性；具有物上代位性。其从属性表现为：担保物权的成立应以相应的债权成立为前提，不能脱离债权而单独成立；担保物权应随主债权转让而转让，不能与主债权分离而单独转让；担保物权随主债权的消灭而消灭，主债权不存在，担保物权原则上不能单独存在。其不可分性表现为：在担保物权一部分消灭时，其余部分仍然担保债权的全部；担保物的价格上涨，债务人无权要求减少担保物，担保物价格下跌，债务人也无提供补充新的担保物的义务；担保物因共有的分割分别属于数人时，其分割的各部分仍然担保着债权的全部。其物上代位性是指担保物权的效力及于担保物的代位物。
应掌握我国担保物权的基本类型：抵押权、质权、留置权。应理解担保物权的基本特征，价值性、从属性、不可分性、物上代位性。
实例演练
1甲乙均为生产性企业，甲向乙借款20万元，并以自己的汽车设定抵押，下列表述正确的是：
A甲与乙之间的借款合同有效，抵押合同因办理登记而有效
B甲与乙之间的借款合同有效，抵押合同因未办理登记而无效
C甲与乙之间的借款合同无效，抵押合同无论是否办理登记均无效
D甲与乙之间的借款合同无效，但抵押合同办理了抵押登记而有效
【答案】C
【解析】本题涉及对抵押权的从属性的理解问题。主债权无效，抵押权无效。本题中，甲与乙均为生产性企业，其借款行为违反金融法规，是无效民事行为。故不论抵押合同是否办理了抵押登记，均无效。
2甲向乙借款并将自己的房屋抵押给乙，双方在合同中约定，乙的债权在期满后未受清偿时，该房屋的所有权为乙所有。下列表述正确的是：
A抵押合同无效
B抵押合同内容全部有效C抵押合同为可撤销的合同
D抵押合同有效，但房屋所有权为乙所有的条款无效
【答案】D
【解析】本题涉及流质条款的问题。依担保法规定，当事人之间禁止设定流质条款。当事人之间设定流质条款的，该流质条款无效。但流质条款的无效不影响抵押合同的效力，故本题选项为D。
八、担保物权的种类
应掌握法定担保物权与约定担保物权，动产担保物权、不动产担保物权与权利担保物权，转移占有的担保物权与不转移占有的担保物权，登记的担保物权与非登记的担保物权的区分标准及区分意义。
九、抵押权
1抵押权的概念与特征。应掌握抵押权的概念与特征。特别应当明确的是，抵押权的客体必须是特定的可处分的财产。至于限制流通物能否设定抵押权，担保法未予规定，但一般学者认为，其抵押权有效，但禁止流通物上不得设定抵押权。抵押权是不转移标的物占有的物权。
2抵押物的范围。抵押物的范围包括：(1)土地使用权。土地使用权主要是指国有土地使用权，农村耕地使用权不得设定抵押，但四荒土地使用权以及乡镇企业用地连同乡镇企业厂房可以抵押。(2)房屋。房屋可以设定抵押权，但房屋如转化为以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施的，不得抵押。宗教用房不得抵押。机关法人的公益性财产，如机关法人的办公用房、部队营房也不宜设定抵押。农民用房可设定抵押权。(3)交通运输工具。交通运输工具可以设定抵押，但转化为教育设施、医疗卫生设施的，不得设定抵押。(4)机器设备。机器设备可以设定抵押，但转化为教育设施、医疗卫生设施的，不得设定抵押。(5)林木。林木可以设定抵押权。(6)其他财产。包括依法获准建造或正在建造中的房屋，办理了抵押物登记的，人民法院可以认定抵押有效。正在建造或计划建造的船舶可设定抵押。但已被查封、扣押、监管的财产以及违法违章的建筑物，均不得设定抵押。
3抵押合同。抵押合同是抵押人和抵押权人之间签订的合同，应采书面形式。抵押合同对担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人拒绝办理登记致使债权人遭受损失的，抵押人应当承担赔偿责任。抵押合同不得约定流质条款，即抵押物的所有权在主债权未受清偿时归债权人所有。流质条款为无效条款，但流质条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。
实例演练
1甲为一农民，因建房而向乙借款，双方约定，将自己承包的五亩及地上所种的小麦抵押给乙。因甲无力还款而引起纠纷。下列表述正确的是：
A该抵押合同全部有效
B该抵押合同全部无效
C该抵押合同中涉及小麦作为抵押物的条款有效
D该抵押合同中涉及的五亩承包地作为抵押物的条款有效
【答案】C
【解析】本题涉及抵押财产。依照担保法规定，耕地承包经营权不得设置抵押，但耕地上的种植物，当事人之间可以约定设定抵押。
2甲分别有债权人乙丙丁。丁为了使自己的债务得到清偿，许诺甲将其全部财产抵押给丁后，为其办理出国手续。甲便与丁签订了抵押合同，并办理了相关手续。因乙丙的债权得不到清偿引起纠纷。对此，下列表述正确的是：
A甲与丁签订的抵押合同不具有效力
B甲与丁签订的抵押合同具有效力，且具有不可撤销性
C甲与丁签订的抵押合同具有效力，但乙丙可请求人民法院撤销
D甲与丁签订的抵押合同为效力未定
【答案】C
【解析】本题涉及其他债权人对抵押权的撤销问题。依照《担保法解释》第69条之规定，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。
4抵押登记。需要经过登记才能生效的抵押权包括：土地使用权抵押权，房屋或乡镇企业厂房等建筑物抵押权，林木抵押权，交通运输工具抵押权，机器设备抵押权。抵押合同自登记之日起生效，未办理登记的，抵押权不成立，抵押合同也不生效。但有两条例外：一是因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对财产享有优先受偿权；二是尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论结束前能够提供权属证书，或者补办抵押登记的，可以认定抵押有效。但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。抵押登记的内容与抵押内容不一致的，应以登记记载的内容为准。
实例演练
1甲向乙借款，约定以自己的皇冠车抵押与乙。双方为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为甲的奥迪车抵押给乙。因甲未能及时还款，乙欲行使抵押权。下列表述正确的是：
A乙只能对甲的皇冠车行使抵押权B乙只能对甲的奥迪车行使抵押权
C乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权，由乙决定
D乙是对皇冠车还是对奥迪车行使抵押权，由甲决定
【答案】B
【解析】本题涉及抵押合同记载的抵押财产与登记机关登记的财产不一致时以谁为准的问题。依据《担保法解释》第61条之规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
2甲向乙借款而以自己的房屋抵押与乙，双方签订了抵押合同，但因当地登记部门的原因而未登记。但甲将房屋的产权证交付与乙。后甲又以该产权证的复印件与丙签订了抵押合同，并办理了抵押登记。因甲无力还款引起纠纷。下列表述正确的有：
A乙对甲的房屋享有抵押权
B丙对甲的房屋享有抵押权
C乙优先于丙对甲的房屋行使抵押权
D丙优先于乙对甲的房屋行使抵押权
【答案】ABD
【解析】本题涉及重复抵押问题。依照《担保法解释》第59条规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押登记的，抵押人对债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
5协议生效的抵押权。对于以法律规定的其他财产设定的抵押权，均属于协议生效的抵押权。协议生效的抵押权，当事人可以办理抵押登记。该登记对抵押权的成立无法律意义，但对抵押权的对外效力具有绝对的意义，即具有对抗第三人的效力。
实例演练
1以下列财产设定的抵押权中，协议生效的是：
A房屋B航空器C电视机D机动车辆
【答案】C
【解析】本题涉及抵押权的生效要件问题。根据担保法的规定，房屋、交通运输工具、机器设备和林木、国有土地使用权，其抵押权的生效要件，除当事人签订抵押权协议以外，还需要依法进行登记。对于其他财产设定抵押，只要当事人双方达成抵押协议，抵押权即生效力。
6抵押权所担保的债权范围。抵押权担保的债权范围，当事人在抵押合同中有约定的，依照当事人约定，当事人没有约定的，包括主债权、利息、违约金和赔偿金、实现抵押权的费用。
7抵押人的权利和义务。
(1)抵押人对抵押物享有占有权及抵押物孳息的收取权。(2)对抵押物的用益物权的设定权。但抵押人将抵押财产出租的，抵押权实现后对受让人不具有约束力。抵押人出租时未书面告知承租人抵押事实的，承租人可要求抵押人对其损失承担赔偿责任。抵押人在出租时告知承租人财产抵押事实的，抵押权实现造成承租人损失由承租人自己承担。但是，抵押人将出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在承租期内对抵押物的受让人继续有效。(3)对抵押物再设定抵押权。财产抵押以后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，抵押人可再次抵押。在设定多个抵押权的情况下，各抵押权人按照抵押权成立的先后时间行使抵押权。(4)对抵押物享有的处分权。在抵押期间，抵押人在通知抵押权人并告知受让人抵押事实的情况下，可转让抵押物。抵押人未通知抵押权人，或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，该转让行为无效，抵押权人可行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人也可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后，可以向债务人追偿。如果抵押物未登记的，抵押权人不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人赔偿损失。抵押人的主要义务是妥善保管好抵押物，如果抵押人的行为造成抵押物的价值减少的，有义务提供与减少价值相当的担保。
实例演练
1下列关于抵押人权利的表述，正确的是：
A抵押人享有对抵押物的占有权B抵押人不享有对抵押物的处分权
C抵押人可以对抵押物设立多项抵押权D抵押人可以对抵押物设立用益物权
【答案】ACD
【解析】本题涉及抵押人权利问题。抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保财产变价并优先受偿的权利。其中，债务人或第三人为抵押人。抵押人仍为设定了抵押权的财产的所有人，所以，依我国担保法规定，抵押人对抵押物享有下列权利：占有权；依法设定多项抵押权；设定用益物权；处分权。
2甲企业向乙丙借款，将自己的房屋分别抵押与乙丙，并先后办理了抵押权登记，乙的抵押权登记在先，丙的抵押权登记在后。后因乙企业兼并甲企业。下列表述正确的有：
A乙企业对甲企业享有的抵押权因混同而消灭
B乙企业对甲企业享有的抵押权不因混同而消灭
C乙企业因混同而使抵押权消灭，故该房屋由丙企业行使抵押权
D乙企业不因混同而使抵押权消灭，故其可以以登记在先的抵押权对抗丙企业的抵押权
【答案】BD
【解析】本题涉及混同对抵押权的影响问题。依照《担保法解释》第77条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权，即抵押权不因混同而消灭。
8抵押权人的权利和义务。
(1)支配抵押物并排除他人侵害的权利。在抵押期间，抵押物受到第三人或抵押人侵害的，抵押权人有权要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失。因抵押人的行为使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人恢复原状或提供担保，抵押权人要求抵押人恢复原状或提供担保遭拒绝的，抵押权人可请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。(2)孳息收取权。抵押权的效力原则上不及于孳息，但履行期限届满，债务人不履行债务的，致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取抵押物的孳息。(3)优先受偿权。抵押权人的义务主要是实现抵押权时，严格依据法定或约定的方式及程序进行。
9抵押权实现的条件。债务人债务已到期，债务人未履行债务，存在合法有效的抵押权。
10抵押权实现的方式。包括折价、拍卖和变卖。
11抵押权行使的期间。抵押权所担保的债权诉讼时效期间届满之后，抵押权人在2年内行使抵押权的，人民法院应当予以支持。
实例演练
甲向乙借款，双方并且约定由甲提供轿车一辆设定抵押，但甲提出应在抵押合同中写明抵押权的存续期限为3年，乙表示同意。双方办理了抵押登记。登记部门告知甲乙，应每年到登记部门更新登记，否则，抵押权消灭。后因借款合同诉讼时效期间届满，乙主张行使抵押权时与甲发生纠纷。对此，下列说法中，不正确的有：
A本案中抵押权的存续期间为3年
B本案中抵押权的存续期间为1年
C因借款合同诉讼时效期间届满，抵押权当然消灭
D抵押权可因借款合同得到履行而消灭
【答案】ABC
【解析】本题涉及有关抵押权存续期间的效力及债权诉讼时效对抵押权的影响问题。依照《担保法解释》第12条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间对担保物权的存续不具有法律约束力。本题中，当事人约定的抵押权的存续期间及登记部门规定的存续期间对抵押权的效力不生影响。此外，担保物权所担保的债权诉讼时效届满以后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持，即主债权的诉讼时效届满并不当然导致抵押权消灭。
12最高额抵押。最高额抵押是为将来发生的债权作担保。最高额抵押所担保的债权额是确定的，但实际发生额是不确定的。其所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。最高额抵押的主合同债权不得转让。当事人对最高额抵押的最高限额，最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，法院不予支持。最高额抵押权人实现其抵押权时，如果实际发生的债权高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿权；实际发生的债权低于最高限额的，以实际发生的债权为限对抵押物享有优先受偿权。
13财团抵押。以企业财产集合体为标的成立的抵押。财团抵押的财产限于企业现有的固定资产，企业经营变化的流动财产不属于抵押范围。财团抵押一经设定，构成集合财产的具体财产，不得与集合财产任意分离。
14共同抵押。在共同抵押中，当事人有约定的，依照其约定，没有约定的，抵押权人有权就各个抵押物卖得价金优先受偿债权的全部或部分。共同抵押包括按份共同抵押和连带共同抵押。
实例演练
甲乙为按份共有人，甲享有70%份额，乙享有30%份额。该共有物因与丙的财产发生附合而形成附合物，该附合物为甲乙丙共有。甲曾就其70%份额向丁借款设置抵押，并办理了相关手续，因甲无力还丁的借款而引起纠纷。下列表述正确的是：
A甲与丁之间的抵押无效
B甲与丁之间的抵押有效
C丁的抵押权的效力及于该附合物全部
D丁的抵押权的效力只及于该附合物中甲之份额
【答案】BD
【解析】本题涉及抵押物因附合而生的影响问题。在按份共有的情况下，按份共有人可以其份额所有权设置抵押，该抵押具有法律效力。抵押物因附合、混合、加工而成为附合物的一部分时，该抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
十、质权
1质权的概念。质权是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，将该动产或权利作为该债权的担保，债务人不履行债务时，质权人享有的优先受偿权。质权包括动产质权和权利质权。
2动产质权的设立。动产质权的设立应订立书面合同，质押合同自质物交付于质权人占有时生效。质押合同禁止约定流质条款。质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为质押财产。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权人将质物返还出质人后，以其质权对抗第三人的，法院不予支持。出质人未按与合同约定的时间交付质物，给质权人造成损失的，出质人应根据其过错承担赔偿责任。
实例演练
1甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力还款而引起纠纷。乙丙均欲行使对该车的质权。下列表述正确的是：
A甲与丙之间的质押合同无效
B甲与乙之间的质押合同生效
C乙可对依法对抗丙的质权
D乙对抗丙的质权人民法院不予支持
【答案】D
【解析】本题涉及质押的生效问题。甲与乙之间虽然签订了质押合同，但乙放弃了质物的占有，故乙的质权未生效。甲与丙之间签订了质押合同，且交付了质物的占有，故丙对该汽车享有质权。
2甲乙(均为某村村民)订立借款合同一份，作如下约定：甲借给乙10万元，乙交付甲一件黄金饰品作担保，3年后乙归还本金，甲归还该饰品，如乙无力还款，则该饰品归甲所有。对此，下列说法中正确的是：
A甲乙之间关于“如乙无力还款，则该饰品归甲所有”的约定无效
B因甲乙之间关于“如乙无力还款，则该饰品归甲所有”的约定无效，故担保合同无效
C因甲乙之间的担保合同无效，故其借款合同无效
D担保合同的全部条款有效，故甲乙之间的借款合同有效
【答案】A
【解析】本题涉及流质条款的效力问题。依担保法规定，流质条款不具有效力。但流质条款无效的，不影响担保合同的效力。担保合同为从合同，担保合同的无效不能决定借款合同的效力。
3动产质权效力所及的标的物范围。动产质权效力所及的标的物范围包括质物以及质物的从物、孳息物、代位物等。但从物未交付的，质权的效力不及于从物。除质押合同另有规定外，质权的效力及于质物的孳息物。
4质权的善意取得。质权适用善意取得制度。但对于赃物、遗失物不适用善意取得。
实例演练
甲与乙签订一份汽车租赁合同，在租赁期间内，乙将该汽车质押给丙，后甲乙丙之间引起纠纷。下列选项正确的是：
A乙有权将租赁物出质给丙B乙无权将租赁物出质给丙
C丙对该租赁物享有质权D丙对该租赁物不享有质权
【答案】BC
【解析】本题涉及质押担保中质权的善意取得问题。依《担保法解释》第84条规定，出质人以不具有所有权，但合法占有的动产出质的，不知出质人无权处分的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。根据担保法第63条规定，动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。即出质人应为财产所有权人或财产经营管理权人。承租人不享有对租赁物的出质权，但善意第三人可因善意而取得质权。
5质权人的孳息收取权。质权人对质物所产生的孳息享有收取权，但孳息的所有权属于出质人。收取的孳息首先充抵收取孳息的费用，剩余部分用于偿还本金和利息。
实例演练
甲向乙借款，将自己所有的受孕母牛出质于乙，质押期间，母牛产下牛犊。对于该牛犊下列表述正确的是：
A牛犊所有权归甲享有
B牛犊所有权归乙享有
C甲可基于牛犊所有权享有牛犊占有返还请求权
D甲对牛犊虽享有所有权，但不享有牛犊占有返还请求权
【答案】AD
【解析】本题涉及质权期间所生孳息的权属问题。在质权期间，质物所生孳息，质权人享有收取权，但质物所生孳息的所有权仍为出质人享有，但因质权人享有收取权，质物的孳息与质物处于同等的地位，出质人的所有权受质权的限制，而不享有占有返还请求权。
6质权人的费用偿还请求权。对于保管质物支出的必要费用，质权人享有偿还请求权。
7转质权。经出质人同意，质权人享有转质权。但未经出质人同意，质权人进行转质的，转质行为无效，由此造成的损失，由质权人对出质人承担赔偿责任。
实例演练
甲向乙借款，将自己所有的奥迪车出质于乙，乙又擅自将该车转质于丙，丙因违章驾驶该车造成该车灭失，为此引起纠纷。下列表述正确的有：
A乙无权将该车转质B乙有权将该车转质
C对该车的损失应由乙承担D对该车的损失应由乙丙负连带责任
【答案】AC
【解析】本题涉及质权人的转质权问题。转质分为承诺转质和责任转质，经出质人同意，质权人将质物转质他人，为承诺转质。《担保法解释》承认承诺转质的效力。责任转质是指未经出质人同意，质权人擅自将质物转质于他人。《担保法解释》禁止责任转质。在责任转质的情况下，转质权人对质物造成损失的，由质权人对出质人承担责任。
8质权保全权。质物有损害或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应担保，出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质物，并就所得价款用于提前清偿所担保的债权或者提存。
实例演练
甲将自己的一批货物出质给乙，但乙将这批货物未放置在仓库里，而是放在露天，货物有毁坏灭失的可能，甲可以主张怎样的权利？
A有权要求将该批货物收回
B有权要求解除该质押关系
C有权要求提前清偿债权而返还质物
D有权要求将质物提存
【答案】CD
【解析】本题涉及质权人保管质物的义务问题。依担保法第69条规定，质权人负有妥善保管质物的义务。质权人不能妥善保管质物可能导致其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。
9权利质权。权利质权通常以依债权证券的交付，或者以订立权利质押合同一并登记的方法发生对出质权利占有转移的效力。
10汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的质押。对此，出质人与质权人没有记载质押字样的，不得对抗善意第三人。以公司债券出质，没有背书记载质押字样的，不得对抗第三人。以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的，无效。以存款单出质的，签发银行核押后，又受领挂失，造成存款损失的，应当承担民事责任。
11股份、股票的质押。以上市公司股票出质的，除签订书面合同以外，应向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。以股份有限公司的股份出质的，适用股份转让的规定。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的，可以转让。质权的效力及于股份、股票的法定孳息，但不及于股东人身权。
12商标专用权、著作权中的财产权、专利权质押。除签订书面合同以外，应向管理部门办理登记，质押合同自办理登记之日起生效。上述权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的，可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权，或者提存。
13其他权利的质押。公路桥梁、公路隧道或者公路渡口的不动产收益权可以质押。
十一、留置权
1留置权的概念与特征。应明确留置权是法定担保物权，其适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同和行纪合同中发生的债权。留置权是动产物权，对不动产不予适用。
2留置权的取得。留置权的取得包括积极要件和消极要件。其积极要件包括：债权已届清偿期；债权人占有债务人的动产；占有的财产与债权具有牵连关系；占有的财产为合法占有，不法占有不享有留置权。其消极要件包括：留置权的行使不得违背善良风俗；不得与债权人的义务相抵触。实例演练
有关留置权，下列表述正确的是：
A承运人为取得运费对承运的扶贫物资可行使留置权
B保管人为取得保管费对保管的救灾物资可行使留置权
C加工人为取得加工费对加工物可行使留置权
D财产的侵占人因对该财产支付了修理费，所有人未支付修理费的情况下，侵占人可行使留置权
【答案】C
【解析】本题涉及留置权的消极条件和积极条件问题。对扶贫物资和救灾物资不得行使留置权。同时，留置权也不能因侵权行为取得，故本题选项为C。
3留置权人的权利。包括：留置财产的占有权、留置物的孳息收取权和优先受偿权。
实例演练
甲从乙处偷来一台电视机，因故障送至丙处修理。丙修好后又被丁偷走。丙不知该电视机为赃物。甲到期未支付修理费而引起纠纷。下列表述正确的有：
A丙对该电视机不享有留置权
B丙对该电视机享有留置权
C丙对丁不享有占有返还请求权
D丙对丁享有占有返还请求权
【答案】AD
【解析】本题涉及留置权人的权利问题。债权人行使留置权是基于法律规定的理由，在承揽合同中，修理人可依据承揽合同享有留置权，而不问委托人是否对该物享有所有权，也不问该物是否为赃物。修理人自愿丧失对修理物的占有的，其留置权丧失，修理人非自愿丧失修理物的占有的，可享有占有返还请求权。
4留置权的行使。留置权的行使受期限限制，该期限不少于2个月。留置权的行使不以债务人是否对留置物享有权利为限。
实例演练
1995年3月黄某将一幅价值6万元的名画送到某装裱店装裱，由于黄某未按期付给裱店费用。装裱店通知黄某应在30日内支付其应付的费用，但黄某仍未能按期交付，装裱店遂将画变价受偿，扣除了费用后，将其差额退还给黄某。下列表述正确的有：
A黄某与装裱店之间的合同系承揽合同
B装裱店对该画有留置权
C黄某应承担违约责任
D装裱店通知黄某支付费用的期限符合法律规定
【答案】ABC
【解析】本题涉及承揽合同、留置权、违约责任问题。依合同法第252、107条规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。依担保法第82、87条规定，因承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。
十二、物权的竞合
1先租后抵与先抵后租。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
实例演练
甲向乙借款并将自己的房子抵押给乙，并办理了抵押登记。抵押后甲又将该房屋出租给丙，因甲无力还款，乙欲行使抵押权。下列表述正确的是：
A甲与丙之间的租赁合同不具有效力，因为该房已抵押给乙
B甲与丙之间的租赁合同具有效力，抵押权行使后租赁合同对新的受让人具有效力
C甲与丙之间的租赁合同具有效力，但抵押权行使后租赁合同对新的受让人不具有效力
D甲与丙之间的租赁合同效力未定
【答案】C
【解析】本题涉及先抵后租的问题。依据《担保法解释》的规定，经过登记的抵押物，抵押人又租给他人的，虽然该租赁合同具有效力，但抵押权行使后，租赁合同对新的受让人不具有约束力。
2先抵后卖。抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
实例演练
1甲以其自有房屋作抵押向乙借款。在抵押期间，甲未通知乙，便将该房屋转让给丙，并办理了过户登记手续。对此，下列说法中，正确的有哪些？
A乙仍可以就该房屋行使抵押权
B乙不得就该房屋行使抵押权
C丙不能取得该房屋所有权
D丙可以取得该房屋所有权
【答案】AD
【解析】本题涉及先抵后卖问题。依《担保法解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。本题中，房屋抵押合同必须办理登记方可生效，抵押人甲未通知抵押权人就转让抵押物的，抵押权人仍可就抵押物行使抵押权。受让人明知抵押物已经办理了抵押登记，仍受让抵押物，并办理过户登记的，应取得抵押房屋的所有权，但应自担抵押权人行使抵押权给其带来的损害。
2甲以自有的一批布匹作抵押向乙借款，未办理登记。在抵押期间，甲未通知乙，便将该批布匹卖给了丙，并已交货付款完毕。对此，下列说法中，正确的有哪些？
A甲与乙之间的抵押合同有效
B丙无权取得对该批布匹的所有权
C乙的抵押权可以对抗受让人丙的所有权
D乙的抵押权不得对抗受让人丙的所有权
【答案】AD
【解析】本题涉及未登记物品的先抵后卖问题。依《担保法解释》第67条规定，登记的抵押物，抵押人出卖的，抵押权人对该物品可行使追及权。抵押物品未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
3先抵后质。在抵押实行登记的情况下，登记物权优于非登记物权；在抵押不实行登记的情况下，占有物权优于非占有物权。
实例演练
甲因向乙借款将自己的汽车抵押与乙，并办理了抵押登记，后甲因丙借款，又将自己的汽车出质给丙。现甲无力还款，对该车，乙欲行使抵押权，丙欲行使质权，并引起纠纷。下列选项正确的是：
A乙的抵押权优于丙的质权受偿
B丙的质权优于乙的抵押权受偿
C乙的抵押权与丙的质权按比例同时受偿
D乙的抵押权与丙的质权谁先受偿应由他们抓阄决定
【答案】A
【解析】本题涉及先抵后质的问题。在先抵后质的情况下，会发生抵押权和质权的冲突问题，对此，应区分两种情况：如果经过登记的抵押权与质权发生冲突，则依据登记物权优于非登记物权的原则，抵押权人优先行使抵押权；如果未登记的抵押权与质权发生冲突，则依据占有物权优于非占有物权的原则，质权人优先行使质权。
4先抵后留。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
历年试题
一、单项选择题
1甲将房屋一间作抵押向乙借款2万元。抵押期间，知情人丙向某甲表示愿以3万元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。对此，下列哪一表述是正确的?(2002年试卷三第8题)
A甲有权将该房屋出卖；但须事先告知抵押权人乙
B甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意
C甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意
D甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权
【答案】A
2周某以公司债券出质，债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的？(2003年试卷三第11题)
A质押合同成立但不生效
B质押合同不成立
C质押合同生效，但不具有对抗效力
D质押合同生效且具有对抗效力
【答案】C
二、多项选择题
1 1998年10月5日甲向乙借款1000元，同时签订了一份质押合同，约定甲于同年10月8日将一头受胎的母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。稍后，母牛生下小牛一头。下列选项中哪些是正确的？(2000年试卷二第41题)
A质押合同生效时间为1988年10月5日
B质押合同生效时间为1988年10月8日
C小牛应归乙所有
D小牛应归甲所有，但可作为质权的标的
【答案】BD
2甲公司向乙公司采购DVD机1000台，应付款300万元，由丙以其持有的乙公司的上市股票作为质押，担保甲按约付清货款。下列哪些选项是正确的？(2000年试卷二第47题)
A质押合同自向证券机构办理出质登记时生效
B该质押合同无效
C若甲到期拖欠货款，丙应承担担保责任
D若甲到期拖欠货款，丙应承担过错责任
【答案】BD
3画家吴某因要自费办画展，向朋友肖某借了5万元，并将自己的两幅代表画作质给肖某，并要肖某好好保管别示于人，还钱时同时还两幅画，肖某对吴某的画享有哪些权利？(2000年试卷二第50题)
A对画的占有权B动产质权
C著作财产权之质权D优先购买权
【答案】AB
4甲借用朋友乙的自行车数月。期间，甲因急需用钱，向同事丙借200元，并就自行车设定质押，但丙不知此自行车非甲所有。后甲逾期未偿还债务，丙即变卖该自行车实现债权。现问下列哪些表述是正确的?(2002年试卷三第37题)
A因丙不知甲无处分权，故适用善意取得，质权设定有效
B因甲对自行车无处分权，且质权不适用善意取得，故该质权设定无效
C甲、丙应共同赔偿乙的损失
D应由甲单独赔偿乙的损失
【答案】AD
5甲急需资金经营商店，于是向乡信用社借款3万元。乡信用社要求甲用其中15万元购买信用社发行的有奖无息定期一年的无记名的存单作质押，并对号码作了登记，但存单仍由甲持有。后甲将存单以145万元的价格转让给乙套现。存单到期后乙拿到乡信用社要求兑现，乡信用社认为这是甲借款作了质押的，拒绝兑现。下列有关本案性质与处理的表述中哪些是正确的?(2002年试卷三第40题)
A甲与乡信用社之间的借款协议无效
B甲与乡信用社之间的质押协议未生效
C甲与乙之间转让存单的行为有效
D乡信用社应将存单兑现给乙
【答案】BCD
6甲向乙借款20万元，甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轿车为乙的债权设定抵押担保并依法办理了抵押登记，但都未与乙约定所担保的债权份额及顺序，两辆轿车价值均为15万元。若甲到期未履行债务，下列哪些表述是正确的？(2003年试卷三第37题)
A乙应先就丙的轿车行使抵押权，再就丁的轿车行使抵押权弥补不足
B乙应同时就两辆轿车行使抵押权，各实现50%债权
C乙可以就任一轿车行使抵押权，再就另一轿车行使抵押权弥补不足
D乙可同时就两辆轿车行使抵押权，各实现任意比例债权
【答案】CD
7甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？(2003年试卷三第38题)
A乙优先于丙受偿B丙优先于丁受偿
C丁优先于乙受偿D丙优先于乙受偿
【答案】AC
来源：法律出版社
