数字时代的作品使用秩序

内容提要:著作权法通过复制来界定作品的使用，建立起一套作品使用规则。在数字时代，作品以数字化形式存在、传播和消费，传统的复制地位受到一定程度的冲击。不过，复制是著作权法的基石性概念，具有不可替代性。复制既可以通过复制权（财产规则）保护，也可以通过救济权（责任规则）保护；在数字时代，复制权仍然应当且仅适用于控制作品的传播，凡是导致传播的内容复制都受到著作权人的控制；而进入消费领域的个人复制、在创作中使用他人作品则应当受责任规则的规制，著作权人不能事先禁止他人使用作品的行为。

著作权法是关于作品归属和使用的法律制度，其主要任务是界定谁对特定作品享有著作权，以赋予著作权人排他使用作品的权利。同时，著作权法在赋予著作权人排他使用作品专有权的同时，也给予公众（使用者）消费性使用作品的权利。在某种意义上，著作权法调整的是特定作品的使用关系。

但是，"使用"、"使用权"并没有成为著作权法的基础性概念。我国1990年《著作权法》曾采用了作品的"使用权"概念，[1]2001年修订的《著作权法》则取消了抽象的使用权，代之以具体的控制作品使用的权利，包括复制、表演、播放、展览、发行等权利。作品的使用权被隐去，复制成为作品使用的一种方式。不过，不管是否采用"使用"这一词语，均改变不了著作权法调整作品使用的特性。

《著作权法》第10条规定的著作权人享有的人身权和财产权即是赋予著作权人对自己作品享有的排他使用权；[2]同时著作权人有权控制他人对作品的使用，因此除法律规定非经著作权许可的外，凡使用他人作品均应当得到著作权人同意，订立许可使用合同（参见第24条），非经著作权人授权或法律规定使用他人作品均构成侵权性使用，[3]第47条清晰地界定了各种侵权性使用他人作品的行为，第22条还明确在12种可以不经著作权人许可、不向其支付报酬，使用他人作品的情形。

然而，通过研究，笔者发现著作权法中的"使用"并非确定的术语，而是一个被随意使用的、模糊的词语；相反，"复制"才是著作权法的基础概念，著作权法实质上是通过"复制"来界定作品的使用，并由此建立起作品使用的制度规则的。但是，面对数字技术的挑战，国内外学术界出现了"复制概念可能不再是版权法的适当的基础"、"取消复制权才是合理的选择"[4]的观点。本文拟在探索著作权法的"使用"和"复制"两个术语的基础上，论述著作权法是如何通过复制调整作品的使用，其法理基础在当今数字时代面临怎样的挑战以及是否应当放弃"复制"这一基础概念、重构著作权法体系等问题。本文以著作权、著作权法统一表述。

尽管著作权法旨在调整作品的使用，但是著作权法并不直接调整作品使用行为，著作权法以复制而非使用为核心来构筑其规范体系。复制是著作权法的核心术语，"排他的复制作品的权利是著作权法的核心"[5]。为此，我们先要弄清楚作品使用的基本情形，然后才能揭示著作权法如何通过复制调整作品的使用。作品是智力成果或精神产品，是受版权保护的思想表达。作品的价值在于为大众接受、学习、欣赏和理解。但是，作品通常不是直接为社会大众消费，作品必须传播、传送到大众（社会不特定公众，即潜在的消费者、使用者），为受众所接受才能被消费。[6]对作品的使用应当从作品创作完成后向社会提供到消费全过程加以理解。依此，作品的使用可以分为两个阶段，这两个阶段对应两类使用：一是著作权人向公众提供作品过程中的作品的使用，本文称之为作品的传播性使用；二是作品进入消费领域后，受众对作品的使用，本文将其分为消费性使用和创作性使用两类。[7]

（一）作品的传播性使用

作品创作之后，作者（或著作权人）有权决定是否和如何将作品向大众提供、传播。本文以传播涵盖所有向公众提供作品、让公众获得作品复制件或接触（阅读、收看或收听）作品的一切行为。[8]笔者认同广义的传播定义："传播是指以各种方式将作品传递给自己之外的人的行为，包括表演、广播、网络传播、复制品发行等等。"[9]这样广义的传播也可以理解为向公众再现作品以供公众接触、获得的行为。显然，向公众传播作品是实现作品价值的重要途径。

作品的传播过程通常不是简单地将作品本身"快递"或发送到受众手中，而是对作品进行编辑加工、制作成适合消费的产品，再通过复制件销售或其他方式向公众传送。这一过程将作为智力成果的作品转化为文化产品（商品），完成了作品向文化消费品的转化（即商品化）；同时还将作品送达给公众或受众，让社会公众获得作品并消费作品。这一过程非常类似物质产品的生产、销售和消费，属于商业行为或经济行为。因此，除了在特定场景下向特定范围公众提供或公开作品情形（如发表演讲，书画展览等）外，向不特定公众提供作品多是通过专业的制作、发行和传播公司（以下统称传播者）完成的。因此，作品向公众传播，通常是一种商业行为或经营活动，借助一定的组织和分销渠道实现的。也正因此，作者授权专业机构（中间商）向大众传播、提供作品是作品向公众传播的基本模式。

从作品向公众提供、传播的方式来看，传播分为有载体传播和无载体传播。[10]在数字技术和互联网应用之前（前数字时代），有载体传播将作品编辑加工印制或录制成复制件出售是作品商业化利用的主要形式。作品经过编辑加工成为复制件后，作品内容就被固定化，同时实现了作品向商品的转变（作品被物化为商品）。书籍、报刊杂志和磁盘等均是包含有作品的物品，是可流通的商品。实际上，物只是作品"分发"到公众的载体，因此称为有载体的传播。将制作好的复制件销售的过程，即是发行。因此，有载体的传播包括了著作权法上复制和发行两种行为。在前数字时代，通过复制件移转作品是作品向公众传播的主渠道。

我国《著作权法》还赋予著作权人控制他人展览、表演、放映、广播、信息网络传播的权利，这些权利控制的作品传播不涉及复制和复制件移转，但达到向公众发送作品、让公众接触的效果。这些向公众发送作品的行为的共同特征是无载体的传播，不存在将作品固定在载体（复制件）上的复制行为，但与复制发行具有相同的效果--向公众提供作品并让公众接触作品。相对于复制发行，这些作品传播行为属于无载体传播。

（二）作品的消费性使用

文化产品具有不可消耗性，因为文化产品的价值是无形的思想、艺术、科学理论等，它只能为人们学习、理解、接受，而不能被消耗掉；文化的载体（书籍、磁盘等）可以被毁坏，但其承载的内容并不因此而灭失。这意味着作品不存在物质意义上的消费使用。作品的价值在于其思想或文化价值，阅读、欣赏、观看、收听作品内容的行为，即是作品的消费行为。显然，作品的消费仅限于理解思想、欣赏艺术、学习内容，既不涉及作品的传播，也不是物理意义上的作品消耗。把作品的阅读、欣赏等称为消费仅仅是一种比拟，强调的是对作品精神或思想价值的吸收、摄取。消费性使用也包括应用或使用作品。这主要是针对功能性作品，比如软件。软件的消费包含着安装并使用或操作，实现软件特有的功能或目的。这类作品的消费性使用也称之为功能性使用。从创作性使用作品的角度，不管是对思想的吸收还是对作品的功能性使用，本文均称之为消费性使用。

（三）作品的创作性使用

由于文化产品的不可消耗性，文化产品（内容）一直沉淀于人类文化宝库中，其价值不断地被发现，作品也不断地被后人使用；同时由于文化的继受、传承和进步的累积性，之前的所有作品都可能是之后作品创作的素材或材料。这样，文化产品不仅被人们消化、吸收，而且成为后人创作的基础，成为创作的材料。这种在创作过程中的使用具有积极利用他人作品的性质，区别于前面的纯粹的吸收、欣赏行为。创作性使用类似于将作品作为材料再加工生产成新产品（作品）。我们可以将这种将他人作品作为自己作品的材料的使用视为创作性使用。创作性使用是将他人作品作为自己创作的素材、支撑材料等，在创作自己作品的过程中的使用。实际上，这种使用已经不是原封不动地使用作品，而是利用作品部分内容，与前面的两种使用有质的区别。

上述三种使用描述了作品的使用过程，首先是向公众传播，然后是受众对作品的使用，包括被动地"消费"作品，也包括积极地使用作品再创作。因此，作品的使用在著作权法中可能有不同的含义，分别指代不同的东西，不存在笼统单一的作品使用概念。"使用"这个词在著作权法中具有不确定性、模糊性。因此，"使用"不能成为调整作品使用规则的基本术语，或者说，作品使用不是一个严格的著作权法概念。

著作权法要解决两个核心问题：一是激励作品的创作；二是促进作品的传播和消费。著作权法通过一系列制度规则实现对作品商业使用、继续创作和消费性使用的调整。整个著作权法运行的机理是以复制调整作品的使用。

（一）著作权法对传播性使用的调整

著作权法的激励创作目的通过赋予作品创作者对作品的排他使用权，让其独享作品商业化利用带来的经济利益来实现。这种激励对整个社会也有好处，会向社会公众提供更多样、更丰富和更有思想的作品，从而在繁荣丰富文化消费的同时，促进科学、文化、艺术的进步。作品的商业利用就是传播性使用，因而著作权激励是通过控制传播性使用来实现的。

在数字时代之前，印刷制作复制品是实现作品向公众传播主要渠道，因而著作权法的核心是赋予著作权人控制作品复制和向公众提供的权利。《法国知识产权法典》对复制定义甚至包含了"向公众传播"的目的。因向公众传播是著作权取得报酬的主要途径，向公众传播必须复制，因而著作权的基本权利便是禁止他人未经授权复制其作品；只要控制了复制就可以控制传播，而且复制数量决定着传播的数量。如果"未经授权不得传播作品"可以视为著作权法的"帝王规则"的话，那么它是通过"未经授权不得复制作品"来实现的。控制了复制，就从源头上控制了传播。"只要能够有效地保护复制权，就能基本维护著作权人的经济利益，甚至在网络环境中也是如此"。[11]因此，通过复制控制传播是非常有效的手段。

在印刷时代，由于复制件销售是作品大众传播的主要方式，因而著作权法赋予著作权人控制的复制行为仅限于有载体复制。由于复制与传播天然联系，著作权法对复制行为旨在控制传播，判断机械复制是否侵权的关键在于是否向公众传播或提供复制件。因此，凡是向公众提供或传播的复制即是商业性使用作品，即受到著作权的禁止；凡是为了个人消费目的，即使是制作了复制件，亦应当为著作权人所容忍（合理使用）。

（二）著作权法对创作行为的调整

鼓励人们在前人作品基础上再创作也是著作权法的重要目的。这涉及著作权法中两个重要内容。一是演绎、汇编创作规则，二是合理引用规则。

1.演绎、汇编创作规则

著作权法建立演绎创作规则是用来协调利用他人作品再创作的行为。其主要涉及以下两方面内容：（1）著作权法允许人们改编、翻译、注释、整理已有作品，并赋予对所改编、翻译、注释、整理的作品享有著作权，只是必须经过原著作权人的同意，且行使著作权时不得侵犯原作品的著作权；（2）著作权法也允许汇编他人作品，并取得汇编作品的著作权。同样，汇编他人作品必须取得原著作权人的同意，并且不得侵犯原作品的著作权。

改编、汇编等均是对他人作品的创作性使用，这种创作性使用的后续创作人取得其完成作品的著作权。由于演绎和汇编取得著作权，因而亦可以向公众提供，最终导致作品的传播性使用，其最终目的还是保护复制。甚至在一些国家也称演绎为一种间接复制（indirectcoping）[12]。因此，著作权法赋予原作品同意（或许可）条件除了保护原作品著作权人的人格利益外，更多的还是要保护其经济利益。这样的规则既保护了后续创作人的利益，又保护前著作权人的权益，很好地协调了利用他人作品创作和传播的行为。

2．合理引用规则

合理引用规则是合理使用制度的重要规则，旨在建立利用他人作品创作的规则，《著作权法》第22条第1款第2项规定："为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品"。所谓的"引用"是将他人作品的内容放入自己的作品中，成为自己作品的内容，即对他人作品中部分表达的复制。创作人对合理引用的作品享有独立的著作权，可以复制、发行该作品。规范的引用必须指明出处，引用的内容必须限于正当使用目的（介绍、评论某一作品或者说明某一问题），且不能超出一定的量。超过一定的量即意味着对他人作品的抄袭或剽窃。剽窃即构成对他人作品内容的复制，为著作权法所禁止，侵犯了他人复制、发行等经济权利。

由于表达复制发生于创作过程，具有隐蔽性，即使一部作品构成剽窃，也不一定为著作权人知道。只要该作品未发表或未向公众提供，这种侵权事实就处于"休眠"状态。只有在侵权作品向公众提供因而侵占或挤占了原作品的消费市场，侵害了著作权人的权益时，才需要比对两部作品，核查是否构成复制或侵权。这样的原理同样适用于对作品的演绎、汇编等行为。在这个意义上，著作权法或著作权人对于表达复制的容忍度远远宽松于前一种复制，因而著作权法不是通过事先授权来调整创作中作品的使用，而是通过事后救济来保护著作权人的权益。简言之，著作权法对创作使用作品的调整方式为：不赋予著作权人以禁止他人为引用作品的权利，而仅有对实质复制的创作行为（作品）提起侵权之诉的自由。

（三）著作权法对消费行为的调整

在某种意义上，著作权法并不直接调整作品的消费。这主要是因为著作权法主要控制非经授权的商业使用，而不是消费性行为，而且著作权人的经济权利是通过专业作品传播商间接实现的。但是，著作权法也暗含对消费行为的规范，并且也存有对公众消费性使用作品的授权。笔者认为，著作权法对作品消费行为的调整主要有两个要件：其一，合法取得作品；其二，对作品的合理使用。

1.合法取得作品

作品不仅只有经大众消费后才能发挥其价值，取得经济回报。原则上，作品的消费应当是有偿的。尤其是作品在向消费者提供和传播的过程中已经转化为文化商品，因此只有"购买"或付费的消费者才能消费这些文化产品（作品）。只是著作权法没有赋予著作权人直接控制最终消费行为进而向最终消费者收取报酬的请求权。[13]

不过，付费或有偿使用作品并非消费作品的唯一途径，著作权法的首次销售权利用尽原则［14］也为公众接触和消费作品提供了其他途径。使得著作权人无权再控制作品复制件的使用，著作权与物权分离，消费者借助物权不仅可以持续拥有作品，而且可以借给亲朋好友，赠与甚至销售给他人。公众不仅可以通过购买方式获得公开履行的作品复制件，而且还可以无偿通过图书馆借阅、朋友借阅获得图书、杂志、磁盘等作品复制件。这样，复制件为公众接触、获得作品提供了无限的可能性。因此，首次销售权利用尽原则暗含着对消费者的"授权"，为公众接触作品和消费作品开辟了渠道，使一些无偿（消费）使用作品合法化。这样，任何合法取得作品复制件或接触作品的人均可以自主消费作品。这里的合法取得作品，既包括购买复制件或有偿取得，也包括以法律允许的方式取得复制件的使用。

2.合理使用作品

合理使用是著作权法的重要制度。从积极的角度，它赋予人们在特定条件下合理使用他人作品创作、复制、传播的行为；从消极的角度，它赋予了公众对抗著作权人侵权的抗辩，使本来不法的使用作品行为合法化。合理使用制度是全面平衡著作权人利益和社会公众利益的重要机制。在对消费使用规范方面，除了前述的合理引用规则外，合理使用还允许在消费性使用中适量复制作品。《著作权法》第22条第1款第1项包含着对个人消费的特别"授权"，允许"为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品"。［15］这里的"使用"应当仅限于消费性使用，这里的"授权"是授权消费者合法取得作品（包括购买、图书馆借阅等）后，可以适量复制部分内容或制备复制件。这源自于《尼伯尔公约》的规定：个人复制的必须合理，不危害作者的合法利益。［16］通常，个人复制最主要的限制是只能对作品部分或片段的复制，且不能复制多份。凡是属于合理使用范畴的个人复制均属合法，而超出合理范畴的复制均应当为法律所禁止。因为未经允许的个人复制越多或超过一定量，自然会降低商业销售量（或付费使用作品的数量）或危害作品的销售或付费市场。［17］

由此可见，著作权法不仅通过"首次销售权利用尽"原则斩断著作权人对作品复制件消费使用的控制，而且通过为个人消费目的，适量复制的允许，为个人消费提供了便利和一定自由空间，赋予了消费者消费自主权。［18］之所以如此，主要因为著作权是控制向大众传播或提供作品的权利，而不是控制大众消费性使用作品的权利。判断消费行为是否合法的依据是，消费者是否合法取得作品和消费者的消费行为是否合理（合法），而合理（合法）的实质性标准则是：消费行为是否实质性地危害到著作权人的经济利益。

综上，著作权法的核心概念是复制，它建立了未经授权不得复制和传播作品，控制了对作品的商业使用；它允许依法合理使用既有作品创作，但不得超出合理限度，为继续创作提供可能和空间；著作权法的首次销售原则、合理使用制度、侵权判定规则等制度安排，建构了一套有关于作品的创作、传播性使用和消费性使用的系列规则，实现了对作品使用的调整，很好地平衡了创作人或著作权人与社会公众（包括潜在的创作者）的利益。作品著作权人的利益与作品使用人的需要之间的平衡就是通过复制权来实现的。简言之，通过复制调控作品的使用，实现了著作权法的目的。

以上论述的一个基本结论是：以复制调整作品的使用是著作权法运行的基本机理。笔者认为，这是基于著作权法立法宗旨作出的策略选择，又契合了传统的作品传播方式。

（一）著作权法之立法策略

如前所述，任何作品的创作都是建立在对前人创作成果（文化成果）的消费吸收和合理使用基础上的。赋予人们对自己作品的控制权（专有权），必须有益于科学文化进步，即必须为他人使用其作品提供渠道--使大众可以接触、取得作品，消费作品，并在此基础上继续创作。著作权法选择了保护思想的表达，而让作品的思想、内容裸露于公众的立法策略。

著作权法保护的作品是人类的精神创作--思想，思想必须是以一定形式（form）表达出来，才能为人们感知、领会。由此，著作权法将作品切分为思想（或内容）和形式（或表达），仅保护表达，而不保护思想。这便是思想和表达的二分法原则。

思想和表达二分法使得作品的思想（内容）被裸露于保护之外，被视为公共领域（publicdomain）的东西。著作权人无权控制人们对思想内容的使用，而且著作权法也鼓励吸收和利用前人成果继续创作，为人们利用已有作品的再创作提供了足够的空间。"公共政策要求著作权法允许人们自由使用他人作品中所蕴涵的思想，用以创作出在表达上具有原创性的作品"。［19］在著作权保护表达而不保护思想内容的约束下，对于表达最直接或最明显的侵犯便是复制，即对内容原封不动地再现（制作复制件）、移植和重现。因此，著作权法保护的客体决定了著作权人所能够控制的作品使用为作品表达的复制，而不是对思想的吸收、使用或对内容、材料的使用。

但是，表达是思想的表达，思想存在于特定的表达之中，思想与表达的切分只是法律技术的一种安排，在现实中不宜将二者割裂看待。人们创作的成果是否视为作品受到著作权法的保护，关键是看它是否满足独创性条件。即使作品的思想、素材等内容相同、相似，但只要来源于作者创作，作者的创作成果仍然享有著作权。独创性成为哪些创作成果可以受著作权保护的判断标准，是一部作品的创作是否侵犯他人著作权的判断标准。［20］著作权法允许人们表达性地使用他人作品，但是，当表达不具有创作性（即构成复制）的时候，表达即不再受保护。由此，复制成为判断一个创作成果是否被视为作品、受到保护重要标准。［21］

（二）传统的传播手段

复制成为著作权法的核心还与作品传播手段有关。虽然固定性（fixation）并不是作品的必要条件，但是在广播、网络通信出现之前，作品要传播必须能够固定在特定的载体上，即必须能够被复制。［22］复制又是作品传播的前提条件。

石刻、手抄、拓印等是人类原始的复制记载作品和传播的主要手段，但是因其成本高、规模小，传播数量有限，所以文化的传播还不能成为一种产业。随着活字印刷术、雕版印刷术的发明和应用，大量和廉价地印制作品并向公众提供（传播）成为可能，并成为有利可图的事业。在这样的背景下，才催生出第一部著作权法--《安妮法》。［23］可以说，最初的著作权即是控制图书印刷的权利。只是到了19世纪末20世纪初，新型的信息传播技术出现，使声音和音乐作品的复制成为可能，有关复制权的表述也由印刷和重印提升为复制。［24］著作权法随着技术的发展不断演绎和丰满复制权，并形成以复制权为核心的著作权法体系。

著作权法之所以以复制权为核心，这是因为著作权的核心是控制作品的商业使用，而在印刷术时代，印刷品的发行是广泛传播作品的主要途径，控制了复制行为就控制了作品向大众传播，也就控制了作品的商业化利用--经济激励的源头。可以说"以复制权为核心的著作权能够较好地满足印刷时代的需求"。［25］

由于人类信息表现和传播技术的不断进步，著作权法也一直坚持技术中立原则，将新的作品形式及传播方式纳入到著作权法体系。继印刷出版之后，大众传播方式的主要革新是广播电视。但是，广播电视传播方式是单向的、无载体的传播，受众只有在特定的时间、地点，借助特定的设备一次性地收听、收视作品。一些广播电视内容还不得不借助文字或电子出版物来弥补传统广播传播的定时和无载体传播的不足。因此，在数字传播出现之前，广播电视媒体的出现也没有撼动出版在大众传播中的主导地位，在特定载体或介质上复制作品仍然是作品传播--商业利用的主渠道，因而对复制行为的控制一直是著作权法的核心。

复制能够实现传播，而传统的传播技术可以控制传播。无论是印刷术，还是之后的录音、录像技术，均属模拟传播技术。模拟传播的重要特征是：作品内容固定在特定介质上不可分离，任何再复制不仅成本高，而且存在一定的失真。这样，传统复制手段是作品再次传播的天然屏障。甚至美国伯克利大学的PeterS．Menell教授认为，传统的模拟技术（analogtechnology）可以成功地阻止未经授权的复制和销售。著作权法在防止未经授权的复制和传播行为的作用是有限的，真正起作用的是传统的复制传播技术。［26］传统的印刷出版物还有三个基本特点，即公开、不可撤回和存在作品复制件。［27］借助这样的技术特征使著作权法可能建立首次销售权利用尽原则、个人复制容忍（合理使用制度的重要内容）等保护社会公众的消费权益的制度，为社会公众多渠道接触（获取）并消费作品提供了制度条件，构建了平衡的著作权法制度。"在模拟环境下，控制复制的意义就在于赋予版权人有效的激励，版权人既可以据此向作品使用者收取费用获得经济收益，又可以通过控制复制以适当的方式出版发行其作品。"［28］而所有这些都与传统的通过有形载体传播作品的特性相关。

综上，著作权法策略性地选择保护表达很好地平衡了保护创作和鼓励创作的关系，使不具有创作性的复制表达被排除于保护之外；传统的复制技术使著作权法在赋予著作权人通过复制控制作品的传播的同时，为公众接触作品和消费作品提供广泛的可能性。著作权法立法策略与传播方式和技术完美的契合，使著作权法成为人类文化进步的制度保障。

随着数字时代的来临，数字技术使得作品不再需要制作和发行复制件而实现大众传播，复制是否还应当成为著作权法的基础概念，是否继续通过复制行为来实现对作品使用的调整，成为著作权法面对数字化挑战必须解决的问题。

（一）数字时代复制权的不可替代性

随着数字技术［29］和网络通信技术的发明和应用，一切作品均可以采用数字化的表达方式，一切作品也可以数字化，一切数字化的作品均可以实现无载体的传播。数字化传播的主要特点是作品内容与介质具有可分离性，作品内容独立于介质而被轻易地移转、再现、调用而不损耗和降低其作品的品质。这样，数字形式的作品传播呈现出许多明显不同于传统作品传播的特征，其中主要包涵以下四种变化。

第一，作品可以不借助传统意义上的复制件来传播。数字环境下的复制不再是传统意义上的在特定介质（或物质载体）上的复制，也不存在原来意义上的复制件。这使得作品的传播变得相当容易和无成本。任何人可以直接创作和传播自己的作品，而且网络也使得人们收集和再传播他人的作品变得相当容易。在信息网络环境下，制作复制件意义上的复制已经不再是数字作品传播的前提，现行著作权法的复制权已经不能有效控制作品传播。

第二，内容使用许可交易替代了复制件买卖交易。在复制件交易情形下，作品的传播是通过物权移转实现的，适用的是买卖合同；而无载体交易，是作品内容本身的被移转或被直接消费性使用，其本身为作品（内容）许可使用。这种作品使用许可仅仅是给予受让人消费性使用作品的权利，而不是商业利用作品（传播性使用作品）的权利，因而不同于著作权（版权）许可。也就是说，作品使用许可是传统著作权法中不存在的新形态的交易形式。

第三，数字作品的消费为作品内容的消费使用。无载体的作品的传播方式带来作品消费方式改变，导致消费者直接使用、消费内容，而不再借助物质介质。消费者获得的是内容本身，那种阻碍消费者随意使用作品的介质消失了，因而在技术上消费者获得了使用作品的无限可能性，不仅可以制作多份复制件，迅速向公众传播，而且为再创作使用提供了便利和无限可能的空间。在某种意义上，数字技术使创作性使用和消费性使用的界线变得模糊，给作品独创性的判断带来了困难。

第四，数字技术使著作权人控制作品内容成为可能。在消费者可直接使用、消费内容本身的情形下，数字作品的消费者消费行为侵害著作权的能力被无限地放大，消费行为侵蚀著作权控制范围的风险大大增加。于是，著作权人采取技术保护措施以自卫，各国著作权法也普遍赋予著作权人这样的权利。但是，技术保护措施本身有可能使著作权人对作品内容加以控制，这根本上违背著作权法只保护作品的表达的思想。因此，技术保护措施的滥用有可能限制公众对作品的接触或获取，也可能限缩原著作权法赋予给作品消费者的自主权。

上述四个特征表明，数字技术彻底改变传统的作品传播性使用、创作性使用和消费性使用的环境、手段和方式，改变了传统著作权生存的基础，给著作权法带来了巨大的挑战。这些挑战集中表现为传统的以复制调整作品使用的原理在数字环境中是否能够有效地运行的问题。早在2000年，美国四个组织联合发布的一份被称为"数字困境"的报告在其第六章结论和建议部分就明确提出了"复制还是适当的基础概念"疑问，并认为"在数字时代，复制概念可能不再是版权法的适当的基础。"在该报告"综述"部分，鉴于数字信息给版权体制带来的挑战，委员会建议应当考虑改变以复制为基础的保护数字信息的模式。［30］国内对此亦有探讨。彭学龙教授对该报告的观点作了阐释，并认为"一部技术发展史也是版权人所享有的复制权不断扩张的历史，数字网络技术则将这种扩张推向极致，这种现象及其意想不到的后果又促使人们开始思考放弃以复制权为基础的版权保护模式，以重构适应数字网络环境需要的新型版权制度"。［31］也有学者认为取消复制权不仅合理，而且可行：适宜复制权生存的历史条件已经发生了变更，取消复制权才是合理的选择。废除复制权并不会实质性损害著作权人的利益，而适应新技术时代的著作权内容（如传播权）及配套制度的发展壮大，完全可以取代复制权曾经发挥的作用。［32］但是，通过上述对著作权法对作品使用的方式的考察，笔者得出的结论是，复制这一基础性概念具有不可替代性。

著作权法的宗旨在于鼓励作品的传播，使大众获取和消费作品，并在继受基础上再创作，为此著作权法不得不赋予著作权人以控制他人使用其作品的权利，但又不能给予著作权人对作品内容或思想的垄断，否则就会妨碍大众传播和消费作品，也妨碍自由创作。著作权法仅保护思想的表达而不保护思想和内容，这是著作权法的基石。为实现这一原则，著作权法没有赋予著作权人控制作品内容的权利（反而得容忍一定的个人复制和在创作中合理使用其作品），而仅仅赋予其控制复制行的权利，由此著作权人可以控制他人非经许可制作复制件（并传播）的行为，同时也控制他人在创作过程中不合理的内容复制（对思想表达的复制）。因此，缺失复制概念，即无从实现既保护著作权人的利益，又保护公共利益（公众获取、使用作品并再创作）的目标。取消复制这一基础概念，我们必须找到替代概念用以描述、界定和规范人们对作品的使用，而这样的概念似乎不存在。如前所述，作品使用这一概念的模糊性、不确定性决定了著作权法不可能对使用行为进行调整，而只能借助复制这样的概念。因此，虽然出现了复制和复制权置疑的声音，但是，欧美对于著作权法改革的主流趋势，也不是放弃复制和复制权。［33］理性的选择还是在扩展复制权基础上重构著作权法的平衡机制。［34］在笔者看来，放弃复制概念可能会动摇著作权法的根基，复制仍然是数字时代著作权法调整使用的基本工具，只是我们应当全面理解复制的含义，使其能够涵盖数字时代的作品使用，并在此基础上准确定位复制权，构筑数字时代版权法的作品使用秩序。

（二）复制的完整含义

复制的基本含义是以一定方式再现作品，它包括两种，其一是在特定介质上再现作品；其二是在自己的作品中再现作品。前者是在特定介质上制作（produce）作品复制品（production），后者是在创作过程中对他人作品内容的复制（copying），［35］即创作过程中对他人作品的使用，是将他人作品的部分内容置入自己的作品。只是人们往往狭义地理解复制，在前一种意义上使用复制。

对当今世界著作权法具有广泛影响的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）并没有给著作权法中的"复制"下一个明确的定义，而只是给著作权人以宽泛的控制复制的能力。［36］我国1990年的《著作权法》曾经给复制下过一个列举式的定义，即指"以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份"作品复制件的行为。［37］这一定义为2001年《著作权法》所吸收，转化为复制权的定义，其第10条第1款第5项规定的复制权所控制的仅是制作复制件的复制行为。一些国家立法对复制有抽象的定义。如《法国知识产权法典》第122-3条对复制作了如下定义："复制是指一切方式将作品固定在物质上以便向公众传播"。笔者认为，这样的定义比较经典地表达了著作权法复制权控制的复制行为，即指在特定物质介质上再现作品的行为。［38］这种复制通常是将作品原封不动地再现，复制的结果被称为复制品或复制件。典型的复制品即是印刷或录制的出版物，既包括固定在有形物体上（制作作品附着物），也包括收录在音像制品上。［39］

在我国，受立法的影响，人们往往在制作复制件的意义上理解复制，而忽略了著作权法还存在另一种复制，即在创作过程中对他人作品的再现行为。由于创作难免利用前人的作品，因而著作权法并没有赋予著作权人控制创作过程中的使用其作品的权利。但是，一旦创作过程中对他人作品超过合理限度，构成抄袭、剽窃时，其仍然为著作权所控制。例如，《著作权法》第22条规定的合理引用制度即暗含着存在不合理引用，而严重的不合理引用（抄袭、剽窃他人作品）也是一种复制。这种创作过程中的复制超出了合理的限制或范围，是对著作权人复制权的侵害。《著作权法》第47条明确规定"剽窃他人作品的"要承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。实际上，这里的剽窃就是对他人作品的原封不动的复制，只是这是在创作过程中将他人作品移至自己的作品中的行为，而不是固定在物理介质上的行为。

上述两类复制具有两个共同的特征，即"作品内容的再现性"和"作品重复行为的非创造性"。［40］两类复制的差异在于，制作复制件是将作品固定在特定的载体上，而创作中的复制则是对内容的复制。显然，复制的根本特征是，不具备著作权法意义上的独创性，单纯复制不产生新的作品。因此，不管采取什么方式、形式，只要客观上导致作品被重现，就构成著作权法上的复制。笔者认为，上述两类复制才完整地构成著作权法意义上的复制，著作权法中复制就不能简单地理解为复制权控制的制作复制件的复制行为。同样地，复制权所控制的行为，就不应当仅限于制作复制件的复制行为，而且也包括在创作过程中的内容复制。只是著作权法没有事先赋予著作权人控制他人在创作中使用他人作品的行为，只有在他人自由使用作品超越一定界线时，法律才给予制止。这种保护采取的是事后救济方式，受侵害的著作权人可提请法院认定创作人的行为是否构成实质意义上复制；一旦法院认定构成复制，即可判令行为人停止侵权行为并赔偿损失（在有损失时）。这也就是说，法律对内容复制的保护采取的是责任规则方式，而不是财产规则方式。［41］

财产规则是一种事先赋权机制，它建筑了未经授权不得复制使用作品的规则，即我们通常理解的财产权上的著作权；而责任规则是一种事后救济，它建立了行为人自由使用作品和在不当使用（侵害了著作权人利益）时承担责任的规则，即侵权法对著作权的保护（救济）。在民法体系中，通常不认为在后一种情形下，著作权人享有绝对权（排他性支配权），而只享有法律保护的利益（简称"法益"）。在广义上，我们可以说著作权人享有这两类权利，只是权利运作机制不一致，但都能够达到禁止侵害其利益的作品的使用行为的目的。不过，著作权法是在排他支配权性财产权意义上使用复制权的，因而著作权法中复制权仅指对复制件的排他控制权，而没有延及对控制他人在创作中引用其作品的权利（合理的内容复制），因为这种延伸可能妨碍创作，妨碍社会进步。因此，复制权与复制的保护并不是一回事，著作权法对复制的保护远远大于复制权控制的范围。

如果承认内容复制亦属于复制，那么我们很容易理解并承认无载体的复制或者数字化复制。既然对复制进行控制的目的是控制传播，而在数字环境下，作品的传播不再需要将作品固定在载体上，而仅内容的复制即可以实现。这里内容复制即是数字化复制，即数据的存储和再现行为，这些行为即数字环境中的复制。［42］作品的数字化、数字作品的上传、传输、下载等行为均涉及作品（信息）存储和再现，均符合著作权法上的复制含义。［43］甚至美国学者MatthewSag认为，互联网本身就是"复制依赖技术"（copy-relianttechnologies），即非为表达目的而复制（copy）作品的传输技术。［44］在数字网络传播数字作品的时代，对作品内容进行移植、再现的行为，就是复制。至于是否所有的复制行为均受到著作权人复制权的控制，这只是著作权立法的政策问题，［45］也是数字时代重构著作权法的重要内容。

（三）数字时代作品使用秩序的构建思路

面对数字技术的挑战，复制仍然是数字时代著作权法调整使用的基本工具，但对复制应当作全面的理解，并在此基础上构筑数字时代的作品使用秩序。

第一，传播性复制行为受复制权控制。基于前面的论述，著作权法下，著作权人控制作品使用的方式有两类：一是禁止一切未经授权的以传播为目的的复制，著作权人有权要求停止一切未经授权的复制；二是允许自由复制其作品，只有在这种复制实质性地侵害了著作权人利益时，才赋予著作权人请求停止侵害（复制）的权利。前一种保护是财产规则，而后一种是责任规则。在数字环境下需要讨论的问题是，我们是否要将复制权扩张到数字形式的内容复制。笔者认为，在数字环境下，任何一种作品使用均意味着复制，复制已经泛化到不再具有区分作品使用行为的意义。在这种情形下如果将复制权一律适用于数字环境下的复制，那么其产生的"非经授权不得使用作品"会抹杀数字技术给知识传播、分享带来的好处，从而必然会妨碍作品的传播、消费和再创作行为。即使法律赋予著作权人复制权，以控制构成复制的所有行为，但其法律的可执行性也不无疑问。因此，对于数字形式的复制进行保护宜采责任规则，由著作权人根据行为人使用作品行为的性质、方式、后果等情形，决定是否诉请法院给予保护--要求对方停止复制使用作品的行为。

但是，责任规则导致的作品使用自由过分的宽泛，则很可能使著作权人无从控制数字环境下的作品传播和使用。笔者认为，可以采取折衷方案，即原则上，数字环境下导致复制效果的使用不需要事先授权，而导致传播效果的使用，仍然需要事先授权。在数字时代，著作权人仍然应当控制作品的传播。在这里，作品的使用仍然可以区分为为了传播目的（向公众提供的目的）的使用和为了消费（包括后续创作）目的的使用。虽然这两类使用行为都涉及复制，但是只有前一种使用属于著作权控制范畴，使用他人作品需要获得著作权人的事先授权；未经授权使用（比如收集，制作数据库）即构成侵权。至于是侵犯复制权，还是像我国那样创设独立的网络传播权，只是权利类型化或细化的问题。在没有设置网络传播权的国家（如美国），未经授权传播他人作品，定性为侵犯复制权，也符合法理，因为这里的传播以复制为前提。只是制作多少复制件已经不是判断侵犯程度的标准，而是传播面或规模的问题。简言之，凡是导致网络传播的作品使用行为采财产规则保护，归入复制权或网络传播权，凡是利用网络传播他人作品，即应当事先获得著作权人的许可。未经许可不得传播他人作品仍然是建构数字时代作品传播秩序的基本定律。

第二，进入消费领域的个人复制行为，不受复制权控制，以责任规则来规制作品的使用行为。在数字环境下，作品的消费使用仍然是著作权法调整的重要内容。作品一旦进入消费领域，消费者获得作品、阅读欣赏、继续创作均涉及复制，作品内容的复制行为变得便捷并成为创作性使用、消费性使用的前提条件，著作权法不能为了保护著作权人的复制权而扼杀数字技术给人们带来的便利。因此，原则上，进入消费领域的复制不再受著作权人复制权（或网络传播权）的控制，而仍采责任规则来保护著作权人的权益。

数字技术使复制成为消费必不可少的环节，复制变得普遍而分散，一概坚持未经授权的复制即为侵权在数字时代丧失了一定的意义。因此，我们必须给消费者消费和创作提供无限的自由空间，同时设定合理的界线，指引消费者合法使用作品。一方面，凡是为个人学习、欣赏、研究等目的，使用他人合法发布的数字作品，均构成合理使用，以限制著作权，或者直接将个人数字复制视为消费者（用户）的权利；另一方面，为个人创作使用他人作品提供宽松的空间，但是没有创作的复制不能视为作品，超越一定限度的复制不仅不能主张著作权，而且要承担侵权责任。因此，为了创作或消费而复制他人作品并不是没有限制，仍然存在合理的界线，这条边界的基础仍然是，是否构成复制。同时，数字环境还需要建立新的规则，解决网络环境下的共同创作行为、合理的改变性使用（transformativeuse）行为等数字网络环境下的特殊问题。在坚持个人消费领域不受著作权事先控制的前提下，我们必须以责任规则扼制借消费名义传播他人作品的行为。在这里，"复制+传播"仍然是侵权与否的判定标准。因而可以考虑建立以下规则：非以传播为目的的复制均应当在著作权人容忍的范畴内，以此为基础重构数字时代的合理使用制度；同时，凡是导致向公众传播的复制行为属于著作权人所控制的行为，传播与否成为一种复制是否侵权的责任试金石。在数字环境下，远程从服务器或硬盘调取作品（内容）到随机存储器或在自己计算机再现作品都属于合理的复制范畴，但是如果设置连接或再传播行为，则构成对著作权的侵犯。简言之，凡是不向公众传播作品的复制行为一般不构成对复制权的侵害。

著作权法所追求的私人利益和公共利益的平衡不仅应当包括赋予对复制传播的控制以激励创作，同时鼓励作品的公开传播和为公众接触、消费，而且还应当包括鼓励新技术的发明和应用。在人类社会进入数字时代，数字复制和网络传输（传播）带来了作品（信息）传播、使用方式的革命，从根本上改变了著作权法生存的技术和文化环境。显然，数字技术给著作权法带来的最大挑战是：复制调整作品使用的运行机理是否在数字时代已经过时?基于作者对作品的使用的描述，鉴于作品使用多样性、模糊性，传统的著作权法并没有直接建立起作品使用规范，而是通过对作品复制行为的调整来构筑作品的使用秩序。笔者认为，著作权法这样的运行机制是成功的，它成功地平衡了著作权人与社会公众（包括潜在的创作者）的利益，实现了著作权法的目的。

笔者承认以复制调整作品使用机理是建立在前数字时代作品表达和传播技术的基础上的，复制权为核心的著作权能够较好地满足印刷术时代的需求，切合了这个时代的文化传播、消费手段与环境。但是，在数字时代，有形复制的消失并不意味着作品复制行为也不存在了。笔者认为，复制本身应当包括制作复制件和内容移植、再现的行为（内容复制），而在数字环境下，脱离介质的内容复制成为作品使用（传播、消费）的普遍现象，因而我们可以将复制扩张至数字形式内容复制行为。但是，复制既可以通过复制权（财产规则）保护，也可以通过救济权（责任规则）保护。在数字时代，复制权仍然应当且仅适用于控制作品传播，凡是导致传播的内容复制都受到著作权人的控制；而进入消费领域的个人复制、在创作中使用他人作品则应当受责任规则规制，著作权人不能事先禁止他人使用其作品的行为。我们应当以此为核心构筑数字时代的作品使用秩序，使著作权法适应数字时代的需要，促进知识的传播和文化创新。

注释:

[1]1990年《著作权法》第10条规定："使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利。"

[2]依据此条，著作权人享有的权利包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。

[3]根据《著作权法》第23条，为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可使用他人作品，但应当支付报酬，除作者事先声明不许使用的除外。

[4]详见本文第五部分。

[5]IsabellaAlexander,TheConceptofReproductionandthe"Temporaryandtransient"Exception,C.L.J.2009,68（3），p.520.

[6]这里讲的是一般情形，有些作品复制后即不再具有原作品的价值。比如，美术作品原件只能为一个人获得，除非进行展览，不能供大众欣赏或消费。

[7]美国波士顿大学的Joseph.Liu最早从消费者的角度研究版权法。他在其文章"消费者版权法理论"中认为，在版权法上存在两类消费者，即被动消费者和作为作者的消费者。被动消费者指购买作品进行读书、看电影、看电视、听CD唱片等行为；与被动消费不同，作为作者的消费者"消费"书或电影创作出新的作品（因为所有的作品在某种程序上是建立在早期作品基础上的，因而任何一个作者都是早期版权作品的消费者）。不过，他认为，这两类消费者还不全面，因为它疏漏了消费者在自主、交流和创造性表达方面的利益。于是提出了积极的消费者（theconsumerasactiveconsumer）概念，论证了版权法赋予消费者消费自主权、交流和分享权、创造性自我表达权。参见JosephLiu,CopyrightLaw'sTheoryoftheConsumer,44B.C.L.Rev397（March2003）。本文借鉴了Liu教授的思想，将消费者对作品的消费行为分为消费性使用和创作性使用。

[8]本文的作品传播特指向不特定公众提供作品，让不特定公众接触或获得作品的行为，而不包括作者将原件向特定人或群体提供的行为，比如将画作向朋友展示的行为。

[9]陈琛：《论作品复制权的取消-来自美国著作权法实践的启示》，载《学术论坛》2011年第5期。

[10]根据德国学者雷炳德论述，德国著作权法将作品的利用分为以有形形式的利用（即将作品制作成复制件或复制品的利用）和以无形形式的利用（指没有载体向公众公开再现内容，对应的权利被称为公开再现权），作者这里的划分，也非常类似于德国著作权财产权的两分法。参见[德]M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第214、215页）。

[11]参见王迁：《知识产权法教程（第3版）》，中国人民大学出版社2011年版，第119页。

[12]间接复制包括，临摹他人画作、将小说改编成剧本、对他人立体物体拍摄成照片或将平面作品改成立体等。参见WilliamCornish＆DavidLlewelyn,IntellectualProperty：Patents,Copyright,TradeMarksandAlliedRights,FifthEdition.Sweet＆Maxwell,2003.P.422.

[13]雷炳德论述到："那些需要用另人创作的精神财富来满足自己需求的人们，按照我们目前的经济制度，他们要支付一定的报酬，在智力成果作品的情形也不例外。所以，作者从所有享用自己作品的人那里都得到一定报酬。"只是当作品进入私人手中或者进入到不可监控的社会公众范围之后，作者直接向消费者行使报酬请求权是"特别困难的"，著作权法只是"为作者提供一种针对作品中间商的报酬请求权的保障"。参见[德]M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第76、77页。

[14]它的含义是：虽然著作权人享有以所有权转移方式向公众提供作品原件或复制件的发行权，但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次向公众销售或赠与之后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转了。参见王迁：《知识产权法教程（第3版）》，中国人民大学出版社2011年版，第135页。

[15]《中华人民共和国著作权法》第22条第1款第1项。

[16]《伯尔尼公约》第9条第2款规定："本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用，也不致无故危害作者的合法利益"。

[17]个人复制是随着复印机、录音机等录制设备的出现而出现的一种现象（大约出现于20世纪50年代早期），显然消费者的复制行为会减损复制件的销售，减少其经济收益。由于作者防止私人复制或者向个人收取使用费不具有可行性，因而世界各国著作权法对著作权加以限制，将个人复制作为一种合理使用情形。但是，为了弥补著作权人的经济损失，欧洲一些国家采纳一种征税补偿机制，向空白磁盘或光盘、复印机等媒介征税，分配给权利人。SeeSéverineDusollier＆CarolineKer,PrivateCopyLeviesandTechnicalProtectionofCopyright：TheUneasyAccommodationofTwoConflictingLog-icsinResearchHandbookontheFutureofEUCopyrightEditedbyExtellleDerclaye,EdwardElgarPublishing,pp.350-351。

[18]按照Joseph.Liu教授的观点，消费自主权是决定何时和如何获取作品并以什么样的方式"消费"作品的权利。比如重复访问、接触或欣赏，因为这样可以加深和丰富对作品的理解。这样的消费方式往往涉及到复制。比如，阅读文章、复制经典语句或记笔记。参见Joseph.Liu,CopyrightLaw'sTheoryoftheConsumer,44B.C.L.Rev397,407（March2003）.

[19]参见王迁：《知识产权法教程（第3版）》，中国人民大学出版社2011年版，第45页。

[20]根据RamónCasasVallés的论述，在著作权法初期，独创性并非判断作品受著作权法保护的要件，而因为文学艺术作品当然地被视为作品受到保护。但是独创性却是司法实践发展出来用以判断一部作品是否侵犯另一部作品的标准，于是也被许多国家著作权法所吸收，用来判断哪些作品可以不断纳入到著作权法保护的范畴（这是因为著作权客体一直不断扩张）。SeeRamónCasasVallés,RequirementofOriginalityinResearchHandbookontheFutureofEUCopyrightEditedbyExtellleDerclaye,EdwardElgarPublishing,pp.102-109.

[21]由于存在合理引用制度，并非所有的对内容复制都构成侵权，而只有达到一定比例的才被认为构成复制、构成侵权。在具体案件中，对于是否构成内容复制需要根据作品内容的相同或相似程度、创作者接触原作品的可能性等加以判断，本文不再赘述。

[22]应当说，受保护的作品是否必须固定（fixation），各国有不同的选择，以著作权为理论基础的大陆法国家，通常并不要求以物理介质固定，而只要求有外在的形式表达（externalexpression），而版权法传统的英美法国家，则以能够固定为条件。但不容否认的是，在依赖复制件传播的年代，不能固定的思想表达就不能广泛传播。能够固定才能够被复制。显然，在数字时代，传统意义上的固定对于作品似乎是多余了。

[23]该法的全称为AnActfortheEncouragementofLearning,byvestingtheCopiesofPrintedBooksintheAuthorsorpurchasersofsuchCopies,duringtheTimesthereinmentioned。该法本身并非产生于作者或出版控制非经授权出版的商业需要，而是对抗印刷特权（政府授权少数印刷商的印刷或重印作品的专有权）的一种制度安排，其卓越贡献在于将印刷权赋予给著作者，承认作者享有印刷或支配图书复制的专有权利。

[24]陈琛：《论作品复制权的取消-来自美国著作权法实践的启示》，载《学术论坛》2011年第5期。

[25]陈琛：《论作品复制权的取消-来自美国著作权法实践的启示》，载《学术论坛》2011年第5期。

[26]PeterS.Menell教授认为，版权法虽然对制止未经授权的复制和传播行为起着重要作用，但由于技术阻却作用，版权法的作用在内容产业发展中所起的作用是有限的。即使在录音行业，私人或家庭复制被视为合法的情形下，也没有根本上影响到录音产业的发展。这是因为录制不仅花时间和成本，而且质量与正版无法比拟。SeePeterS.Menell,CanOurCurrentConceptionofCopyrightLawSurvivetheInternetAge?：EnvisioningCopyrightLaw'sDigitalFuture,46N.Y.L.Sch.L.Rev.63，105-107（2002／2003）。

[27]SeeTheDigitalDilemma：IntellectualPropertyintheInformationAge（以下简称TheDigitalDilemma），draftedbyCommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,ComputerScienceandTelecommunicationsBoard,CommissiononPhysicalSciences,Mathematics,andApplications,NationalResearchCouncil,publishedbyNationalAcademyPress2000.atsection"CopyingandAccess"ofExecutiveSummary.

[28]彭学龙：《技术发展与法律变迁中的复制权》，载《科技与法律》2006年第1期。

[29]数字技术（DigitalTechnology），是一项与电子计算机相伴相生的科学技术，它是指借助一定的设备将各种信息，包括：图、文、声、像等，转化为电子计算机能识别的二进制数字"0"和"1"后进行运算、加工、存储、传送、传播、还原的技术。

[30]SeeTheDigitalDilemma：IntellectualPropertyintheInformationAge,draftedbyCommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,ComputerScienceandTelecommunicationsBoard,CommissiononPhysicalSciences,Mathematics,andApplications,NationalResearchCouncil,publishedbyNationalAcademyPress2000.atsection"CopyingandAccess"ofExecutiveSummary.

[31]彭学龙：《技术发展与法律变迁中的复制权》，载《科技与法律》2006年第1期。

[32]陈琛：《论作品复制权的取消-来自美国著作权法实践的启示》，载《学术论坛》2011年第5期。

[33]2011年4月26日，旨在促进欧洲版权法透明和统一的"欧洲版权法"（EuropeanCopyrightCode）以怀特姆项目小组（theWittemProjectGroup）名义发布（http：//www.copyrightcode.eu/）。其中，对复制权的定义，基本上也采广义复制说。第4.2条复制权定义为：复制权是以任何方式或形式复制作品的权利，包括具有独立经济含义的临时复制（temporaryreproduction）。这一定义与2001年信息社会版权及其相关权利统一指令（Directive2001/29/ECoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof22May2001ontheHarmonisationofCertainAspectsofCopyrightandRelatedRightsintheInformationSociet）第2条一脉相承。第2条定义了广义的复制概念："成员国应当规定排他权以授权或禁止对作品部分或全部进行直接或间接、临时或长久的复制。"几乎在相同的时间，美国版权原则项目小组也发表了："版权原则项目：改革方向"，其对版权法复制及复制权的态度是：可能需要重新界定包括复制权、演绎权等权在内的排他权利。他们认为美国法律中的复制权和演绎作品权并没有很充分的定义。尤其是复制权解释成权利人有权控制任何访问（接触）和使用数字形式的作品的权利，因为在访问和使用时会自动生成复制件（copies）最成问题。SeePamelaSamuelsonandMembersofTheCPP：COPYRIGHT＠300：TheCopyrightPrinciplesProject：DirectionsforReform,25BerkeleyTech.L.J.1175（Symposium2010），p.1188.

[34]王林也提出近似看法，认为在网络环境下，复制权仍然是权利人行使权利的基础，建议将临时复制纳入复制权控制，建立一种广泛的复制权，并以适当的权利限制相配合以保持著作权体系的平衡。参见王林：《网络环境下我国复制权发展的法律问题研究》，载《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2008年第1期。

[35]英文中的copy（或copying）与reproduce（或reproduction）两个词在汉语中都可以译为复制，但只有reproduce相当于我国《著作权法》第10条所规定的复制，而copy在含义上比reproduce更广泛，不仅包括复制，还包括抄袭、改编、演绎等。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第207页。

[36]《伯尔尼公约》第9条规定：受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。

[37]第52条规定："本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。

[38]王迁教授认为，如果仅仅将"复制行为"理解为"再现"作品的行为，则表演、广播、放映作品，甚至翻译和改编作品的行为都可以视为作品的"复制"。但并非所有的"再现"作品的行为都受"复制权"控制，而著作权法意义上的复制必须在有形物质载体上再现作品，这种再现是将作品相对稳定和持久地"固定"在有形物质载体上，形成作品的有形复制件。参见王迁：《知识产权法教程（第3版）》，中国人民大学出版社2011年版，第119页。

[39]参见[德]M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第226、227页。不过在美国，版权法上的复制品排除了录音制品。根据美国《版权法》第101条，"复制品包括除录音制品之外的首次将作品固定的物质载体"，"录音制品包括将录音首次固定其上的物资载体。"

[40]吴汉东教授提出，复制具有三个基本特征。第一，作品内容的再现性。再现是作品内容的重新表现，作品内容是部分或全部再现，是相同再现或相近再现，则在所不问。第二，作品表达形式的重复性。这里的重复首先是作品表达形式在物质载体之间进行的，其次，重复是作品表达形式在物质载体上的增加。第三，作品重复行为的非创造性。参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第168-170页。

[41]GuidoCalabresi和A.DouglasMelamed提出，对财产的保护，可以通过财产规则、责任规则和不可转让规则来实现（SeeGuidoCalabresi＆A.DouglasMelamed,PropertyRules,LiabilityRules,andInalienability：OneViewoftheCathe-dral,85Harv.L.Rev.1089（1972））。

[42]比如，王迁教授列举了四种典型的复制行为：（1）将作品以各种技术手段固定在芯片、光盘、硬盘和软件磁盘等媒介之上；（2）将作品上载到网络服务器；（3）将作品从网络服务器或他人计算机中下载到本地计算机中（但不包括没有在本地计算机硬盘中产生永久性复制件的在线阅读、浏览或欣赏作品的行为）；（4）通过网络向其他计算机用户改善作品。参见王迁：《知识产权法教程（第3版）》，中国人民大学出版社2011年版，第125、126页。

[43]关于信息网络环境下的上载、传输、下载过程中涉及的复制行为，请参阅赵媛：《网络环境下的作品复制权》，载《现代情报》2002年第1期。

[44]复制依赖技术典型地表现为三个特征：（1）为非表达性使用作品而对作品（原文为expressiveworks）进行复制；（2）大规模处理量；（3）技术性地采取自动退出机制减少处理成本（指著作权人只能明确表示不允许使用特定作品，才能防止复制的发生-译者注）。SeeMatthewSag,CopyrightandCopy-ReliantTechnology,103Nw.U.L.Rev.1607（Fall,2009），p.1608.

[45]笔者同意彭学龙教授提出的以下观点：复制与复制权并非一回事，并非所有复制都受到复制权的控制，参见彭学龙：《技术发展与法律变迁中的复制权》，载《科技与法律》2006年第1期。

来源:《华东政法大学学报》2013年第4期