论我国《侵权法》中安全保障义务人制度及其完善——从比较法角度审视

[Abstract] The problem from judicial precedent and the explanation limitation arouses a thorough of safe-guard obligor system. It is of great practical significance to give the suggestion the classification of the safeguard obligor by learning from the standard of Good Father in continental law system and the Rational Person in common law system and bounding with the reality of our tortious legislation.

[Key words]safeguard duty；judicial precedent；compared with model；classification of the main body

所谓安全保障义务，是指某一社会团体或自然人从事的社会活动具有损害他人权益的危险时，负有保障他人免遭损害的义务。其规范功能影响着人们社会公共活动的方方面面，制约着人们谨慎实施民事行为，并有效地救济受损害的民事权利，从而维护秩序化的市民生活，充分体现民法的人文主义关怀。

在我国公共场所，侵害人身及财产的案件时有发生，较为典型的“银河宾馆房间内遭劫杀案”⑴，不断增多的此类案件促使学者、立法者和法官开始探讨我国违反安全保障义务的民事赔偿的救济制度的建立。

在我国市场化发展的进程中，社会财富利益的初次分配和再次分配尚不均衡，利益失缺引发的情绪失控以及获取不义之财的犯罪歹念等，必然导致社会新类型侵权案件的发生，致使各种矛盾和利益冲突多样化。因此，调处各类矛盾，化解纠纷，强化社会的一切以人为本，维护自然人的人身权利和谐发展就显得尤为重要。我国正在起草的《中国民法典•侵权行为法编》对此予以了高度的重视，学者们起草的专家建议稿中，对违反安全保障义务的行为及其法律适用提出了相应的法律条文建议；2002年12月第九次全国人民代表大会第五次会议审议的《中华人民共和国民法草案•侵权责任法编》第65条对此做了比较谨慎的规定；后来最高人民法院2003年公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），在第6条规定了处理此类侵权行为的规则：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。在该司法解释之后的案件审理中，注重了对经营场所主体的安全保障义务的审查。

不可否认，侵权行为法中安全保障义务的司法判例在我国司法审判中的产生，其救济手段的及时性，解决了现实生活中因侵权人下落不明而导致受害人无法得到及时救济的社会难题，弥补了我国侵权行为法中的一个的空白，再次体现了民法作为民生基本法律对自然人民事权利的充分保护。然而，细细考量《解释》关于安全保障义务人方面的规定，发现其仍有不尽如意之处，因此，有必要从比较法的角度做一审视。

安全保障义务是在诚实信用原则下，基于社会损益分配正义的需要发展起来的司法制度。在发生违反安全保障义务的情况时，判断行为人履行其义务的标准为：是否达到了法律、法规、规章或者操作规程所要求达到的注意程度；是否达到了同等情况下的一个人所应达到的通常注意程度；是否达到了一个诚实善良的人应该达到的注意程度。但法律不能穷尽一切，根据民法诚实信用原则，不允许行为人因过失、懈怠对他人的人身或财产造成损害免于责任，为此，承担义务的主体就成为适用安全保障义务制度的关键。大陆法系国家的“善良家父”标准和英美法系的“合理人标准”，恰是回答这一问题相对应的概念。学者们一般认为，大陆法系的“善良家父”的注意与英美法系的“合理人”的注意一样，都属于一种客观化的过失标准，即行为人应具有其所属职业、某种社会活动的成员或某种年龄通常所具有的知识、能力。无论是大陆法系的“善良家父”还是英美法系的“合理人”，都不是指社会生活中某个具体的、实在的人，而是一种法律上的虚拟或拟制：是对全体社会成员或某类社会成员的知识、经验、能力、道德水准等进行抽象后的一种塑造。

我国最高人民法院的规范的重点不在于解决既有法律、法规与规定的注意义务，应该说《解释》第6条安全保障义务制度是一个上位概念，它是在法律没有规定或无合同约定的情况下，为当事人受到损害提供的请求权基础。该《解释》中的安全保障义务人的特点：（1）负有安全保障义务的组织或个人是从事经营活动的特定当事人一方，为不特定的社会公众提供经营服务行为；（2）负有安全保障义务的组织或个人所承担的安全保障义务与其自身经营活动有联系，他们是在实现社会财富利益的过程中所承担的义务；（3）安全保障义务是一种法定义务，非当事人之间的约定，而是由法律、法规直接规定的；（4）安全保障义务是在诚实信用原则基础上派生出来的，义务内容具有不确定性，伴随着义务主体的经营活动的范围、职能有所区别；（5）安全保障义务的对象是自然人人身权利而非财产权利，亦非法人等社会组织的权利。由此可见，承担安全保障义务具有社会性、公开性，是履行义务人向不特定的社会公众所承担的义务。一旦违反该项义务，便形成特定当事人之间由侵权行为所产生的债权债务关系。随着人类社会活动范围、深度与频度的急剧扩展，因非安全因素引发的各类人身损害的案件不断出现，为在权利人行使权利的自由与受害人在救济之间获得平衡，遂在我国的侵权法中产生了安全保障义务制度。它的出现将使传统的、诸多不作为侵权的行为摆脱例外规定的地位，而融入一般性侵权行为条款。

安全保障义务起源于德国，最初作为开启或维持某项可供公众通行的道路交通者，因道路设施、路旁树木等不合理安全隐患而致行人损害的赔偿设立的，也曾称为交通安全义务。随着人类社会交往的不断扩大，社会安全义务延伸到了社会生活的每一领域，损害赔偿也触及到各个领域：其主体包括以下几类：（1）开启公共交通的人；（2）因保有作为危险源的具体的物而负担社会安全义务者；（3）因使用物品进入流通领域而负担社会安全义务的生产商和销售商；（4）实施先行危险行为的人；（5）实施职业活动的人；（6）同婚姻家庭有密切关系的人。这些开启或制造危险的人，应该对他人因此而受到的损害承担侵权责任。[1]由此可见，在德国，社会安全义务的主体适用的范围较广——凡是在可以控制的范围内，存在不合理的安全风险并致人损害的，某人就是应该采取必要措施，消除、避免或防止损害发生的义务主体，而不像我国最高人民法院《解释》中的仅指经营场所的经营者。德国法上义务主体的宽泛，为损害发生的权利救济提供了更广泛的请求权基础。

根据美国普通法的判例，原告与被告之间存在着特殊关系，则被告对原告负有注意义务。对于特殊关系，《布莱克法学词典》做出定义：（特殊关系是）某种具有信赖成分的关系，特别是一方信赖另一方会尽合理的注意义务，而另一方知道或应当知道该信赖存在。⑵在美国法中，负有注意义务（安全保障义务）的人，与其应履行的注意义务之间有各种关联性。该关联的实质是一种民事私法关系，在这种关系中，一方负有注意义务，如不履行该义务，须承担侵权损害的赔偿责任。

德国、美国侵权法中注意义务有关安全保障义务主体的规定，为划定我国侵权法中安全保障义务人的种类将具有积极的借鉴意义。

在我国，《侵权法》立法应尽快完善安全保障义务人的种类。作为一个法典式的国家，我国应从法的思维习惯以及按照无法逆改的、仍在沿用的大陆法系的立法模式，结合本国国情，在借鉴与思考的基础上，确定侵权行为法中安全保障义务人的种类：

1．有信赖利益关系的安全保障义务人。在这种信赖关系中，一方对另一方有操控权，指挥或掌握着另一方的财产利益和人身利益。这种信赖关系是从一个陌生人逐渐形成了具有合同关系的当事人。比如，信托关系；律师与客户关系；医生与病患者之间关系；雇主与雇员之间的关系等。在他们相互之间的关系中，体现着一方信赖另一方会对自己尽注意义务，而另一方也深知自己有责任对他方履行注意义务。

2．因经营活动产生的安全保障义务人。提供商业服务的一方为追求经营利润向不特定的社会大众开放和经营时，所负有安全保障的义务人。最高人民法院《解释》对此已做出规定。

3．存在某种特殊关系的安全保障义务人。法律与道德的行为准则告诉人们：只有在当事人之间存在着法定的救助义务，与不特定的任何人之间特殊关系的存在，一方才有实施救助的注意义务，未尽到注意义务时，须承担民事侵权责任。否则，对另一方的施救，仅为道德上而非法律上的义务。无法律义务则无注意义务。在一个现代法制的国家里，公安民警、武警、消防队员、救护人员在自己的职位上履行职务时，负有特殊关系中的安全保障义务。

4．存在监管关系的安全保障义务人。根据《美国第二次侵权重述》的规定：如果一方当事人使对方当事人处于自己的监管之下，并由此剥夺了对方自我保护的正常机会，则这种特殊关系就使一方对另一方承担了尽合理注意的义务。由于自己的行动自由受到限制或剥夺，将自我保护的正常机会部分或全部移交给监管人手中，负有监管职责的人对被监管人就产生了安全保护的义务。例如，医院重症监护室的患者；精神病院的患者；劳改场所、拘留所、监狱中被限制人身自由的自然人均属这类情况。

5．具有人身依赖的管教关系中的安全保障义务人。具有人身依赖关系是形成某种管教关系的前提，如父母对未成年子女的管教；夫妻双方一方对另一方患有精神病的安全保障义务；子女对年迈老人、肢体行走不便或精神控制力较低的老人所承担的安全保障义务；学校对未成年人的安全保障义务。具有人身依赖关系的当事人之间负有管教义务的一方，处于社会安全的优势地位，负有保护另一方的责任。由于双方占有安全保护措施、手段的资源不同，所以，法律一般要求负有管教责任的一方负担安全保障的义务。

6．土地占用者对土地进入者的安全注意义务。英美法系土地占有人对进入者安全保障义务区分为：受邀情人；许可人；非法侵入人。由于进入人的身份不同，土地占有人对身份不同的进入者所承担的安全注意义务也有所区别，主要表现在土地占有人对进入者注意义务的程度不同：

（1）土地占有人和非法侵入者之间的注意义务。《美国侵权法第二次侵权重述》第329条把侵入土地的人定义为：“没有权利进入他人土地或在土地上停留人，该权利来源于占有人的同意或其它，对非法侵入者不要求有故意侵害不动产占有人合法权利的意图，只要存在未经同意或无其它权利而侵入的行为就称成侵入者。”[2]第333条又规定：“针对侵入土地的人，土地所有人既没有义务保证土地合理的安全和警告潜走的危险，也没有义务采取必要的措施，使侵入土地的人不受人身伤害。”[2]但也有例外——土地占有人因故意侵害非法入侵者。有的判例认为，土地占有人须承担重大过失的人身伤害的责任，但一般判例都会要求这类损害后果是严重的，对侵入者负有一般性警告的注意义务。该注意义务的标准、结果、受害人在预见上、防范上较比其它进入者的注意义务低很多，土地的占有人一般也很容易做到。但对好奇心强、识别能力差的儿童入侵时，土地占有人要承担比成年侵入者重得多的注意义务。

（2）土地占有人对被邀请人的注意义务。被邀请人是指作为公众的一员被邀请进入公众场所从事交易的人，如公用电话亭、邮局、车站、露天演出会、健身场所等等。这类公共文化、体育、生活设施的参与者对向公众开放的进入，不需要得到土地占有人的明确邀请，就可被视为被邀请人，此时的土地占有人对被邀请人负有注意义务。占有人负有告知被邀请人危险的义务；核查土地之上潜在危险的义务；对发生的损害有采取必要措施的合理注意义务。

（3）土地占有人对被许可人的注意义务。《美国侵权法第二次重述》第330条将被许可人定义为：经土地所有人同意，进入土地的人。[2]他与被邀请人的不同之处在于：被邀请人是为了土地占有人的商业利益而进入，而被许可进入者没有任何商业目的，只为自己的某些精神、文化或个人目的，如社交的来访客人、著名高校许可进入的参观者等。凡此种情形，土地占有人对该土地上的危险负有合理注意的义务，而且这种注意义务是不可推卸的。但占有人没有必要为被许可人利益再做超出自身安全保障标准的额外核查。

英美法上的土地占有人与进入者之间的安全注意制度，对于认识我们的房屋所有人、承租人、次承租人对进入其房间的人的安全保障义务关系具有积极的启示。土地之上房屋的占有人（含所有人、承租人和次承租人）对进入房屋院落等公共场所的自然人，应承担何种安全保护的义务，应视进入者与占有人之间的意愿程度。对此，可借鉴英美法上三类不同土地占有人与进入者的不同情况确定。凡由房屋、庭院、公用场所的占有人所邀进入者，应负善良管理人的注意义务。此类注意程度要求高，一旦违反，就构成过失侵权；被许可进入者，占有人负担与处理自己事务同一的注意义务，违反该义务，构成具体轻过失侵权；对可合理预见的非法进入者，占有人仅承担因故意造成的侵权责任。占有人非故意、或为阻止非法进入者的犯罪行为采取的正当防卫行为不承担任何民事责任。

【作者介绍】天津师范大学法学院教授、硕士研究生导师，研究方向为民商法学。

⑴1998年8月23日，深圳市翰适医药有限责任公司总经理王某（23岁）在银河宾馆客房内遭抢劫遇害。死者父母认为，银河宾馆严重失职，应当承担侵权责任，遂于1999年向法院起诉，向该宾馆索赔133余万元。2000年6月21日，上海市长宁区法院对此案做出一审判决，认为银河宾馆与死者之间建立的是合同关系，宾馆未能兑现其基于对宾馆的管理以及对入住客人的优质服务而做出的“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”的承诺，应承担违约责任。考虑到王某之死及财物被劫毕竟是罪犯所为，故酌情判令被告赔偿原告人民币8万元？原告不服，再次上诉。二审法院认为，宾馆作为特殊服务行业，应向住客提供安全的住宿环境。王某入住银河宾馆，双方即形成合同关系。而且在本案中，银河宾馆有书面的《质量承诺细则》，因此安全保障是宾馆的一项合同义务。如宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后可以不承担责任。而在本案中，罪犯七次上下宾馆电梯，宾馆却没对这一异常举动给予应有的注意。宾馆未履行对王某的安全保护义务，自应承担违约责任。考虑到王某之死是凶手所为，银河宾馆的不作为仅仅是为凶手作案提供了条件，这种条件与王某之死没有必然的因果关系，银河宾馆依法只对在订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失承担赔偿责任，银河宾馆不负有侵权责任。据此，维持原判，驳回上诉。参见杨立新：《论违反安全保障义务侵权行为及其责任》，河南政法管理干部学院学报，2006年第J期。

⑵See：Black's law Dictionary，West Croup，7th Edition，P，1045。

[1]周友军．社会安全义务理论及其借鉴[A]．梁慧星主编．民商法论丛（34卷）[C]．北京：法律出版社，2006．

[2][美]美国法律研究院．侵权法重述[R]．许传玺等译．北京：法律出版社，2006．

来源：《政法论丛》2009年第2期