吴宏伟：简析后金融危机时代经济暨公司并购法治新趋向

后金融危机时代，国家为振兴经济而实施的一系列法律政策措施已然收到了良好效果，世界各国及地区不同程度上初步摆脱了金融危机造成的负面影响。我国亦在实施经济刺激法案、强化综合协调监管、平衡好创新与监管的关系、加强金融消费者利益保护、实施反垄断法律政策等诸方面，能动性地进行了经济法治之回应，初步实现了"保民生，促增长"的调控目标。笔者试对后金融危机时代经济暨公司并购法治的主要特点与发展趋势进行简要评析。

一、后金融危机时代整体经济法治的主要趋势

（一）强调社会公共利益与消费者利益保护。鉴于此次世界金融危机对社会经济的巨大破坏，更加迫切强调经济法的社会本位观，经济法律调整应重视社会公共利益的维护，发挥好经济法平衡协调功能，以最大化实现广大人民的福祉为宗旨。从制度上加强对消费者和投资者的保护，免受金融创新工具滥用等行为的损害；加强执法协调，赋予金融监管部门确保制定公平且能有效执行的消费者保护规定的职权和职责。加强存款保险制度立法工作，制定完善《存款保险法》，明确规定对存款保险机构的设置、职责权限、参保方式、保险范围、跨境保险、保险费率、赔付限额和法律适用等相关内容，更好地保障广大金融消费者的合法权益。

（二）重视综合平衡协调与全球监管协作。后金融危机背景下，我国应平衡协调好国内与国际、监管与市场、宏观与微观等各个层面、各主体的责权利关系。国家金融调控、监管部门应统管金融监管全局，实施综合系统全程监管；依法制定统一的金融规章和货币金融政策，对金融各业各机构的市场准入、市场退出、业务开展以及金融市场实行统一协调监管。在经济全球化化态势下，我国应加强国际监管标准并促进国际合作，促进对全球金融市场的监管协作，对跨国企业进行合作监管。

（三）金融制度创新与依法有效监管并重。既要发挥金融创新对经济的促进作用，也要加强创新性金融工具的监管，有效防止金融风险发生。在发展金融衍生工具进行金融创新同时，一定要注意加强金融监管力度，引进适合国情的金融衍生工具。应逐步放开金融衍生品市场，防范过度投机的市场风险。只有这样才能充分发会金融衍生工具在规避、降低风险方面的作用，更好地促进资本市场繁荣、稳定的发展。应从制度、体制、机制多方面入手，完善有关金融监管独立性、问责制、透明度等诸要素建设；促进政府机构金融监管与金融企业治理、行业组织自律、社会中介和金融客户监督的有机结合和良性互动，真正实现对金融机构和金融市场的动态化、功能化和审慎性金融监管。

二、后金融危机时代完善公司并购法律规制之建议

（一）发挥国家经济政策的主导作用。现代国家需用经济政策和竞争政策来实现国家经济目标，对公司并购的规制最终要通过法律来给予保障。即使在后金融危机时代，国家经济政策对公司并购活动的主导作用更趋强烈。总的来讲，市场格局会发生一定变化，国家经济政策必然会做出相应调整。我国审查公司并购的时候既看并购是否对市场竞争进行了限制或排除，同时要看是否符合国家相关产业振兴规划要求。后金融危机时代，国家经济政策更倾向于鼓励有效率的公司并购及重组，通过企业的合法竞争鼓励企业做大做强。这样做的积极意义主要在于:一是遵循法治原则。初期的市场经济是以市场主体的利益追求为原动力的，而法律尤其是私法则保护市场主体利益。在此背景下，如果采用非法律的方式落实现代国家的产业政策和竞争政策，会引起社会对国家奉行依法治国理念的不满，同时，也会在社会行动上产生抵触情绪，最终影响到政策目标的实施。二是国家以法律的形式落实既定的产业政策和竞争政策并以此指导和规范市场主体的经营和竞争行为，就具有了合法属性，符合以往形成的法治文化的要求，有利于国家政策目标的强制实现。三是当既定的产业政策和竞争政策披上合法外衣后，国家就可以利用这一机会具体创制相应的制度包括执法机构的设置与职责权限、执法程序与要求、执法人员的配备等内容，解释因社会发展变化而变化的政策目标的含义，最终实现国家政策目标。另外，外资并购亦应符合国家的产业政策，符合产业法范畴的准入规则。中国制定发布的《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》，把国民经济各类产业部门，根据国家产业政策要求，划分为一般允许的领域、鼓励进入的领域、禁止进入的领域和限制进入的领域。在现代市场经济建设进程中，该规范性文件体现了国家指导国民经济发展的职能，是外资市场准入法律制度的重要组成部分，是规制外商投资活动的强制性规范，应当承认其法律效力，并发挥其积极的政策调整功能。

（二）重视国家经济安全考量。后金融危机时代，希腊等国家发生了主权债务危机，至今没有得到有效解决，这更加突显了加强国家经济安全制度建设的极端重要性。鉴于外资并购活动对本国的石化、矿山、资源等一些战略性产业，以及重大装备制造业、文化产业、金融、信息等重要产业，可能严重危及国家经济安全秩序。因此，完善并实施外资并购境内企业确立外资并购境内企业的国家安全审查制度非常必要，这也是欧美等发达国家的法治之惯例。因此，对涉及外资的公司并购行为，国家必然要依法加强必要的经济安全审查与考量。中国《反垄断法》第31条明确规定，对外资并购进行两种不同性质的审查，即反垄断审查和国家安全审查。外资并购反垄断审查制度适用经营者的集中，其宗旨主要是防止垄断、维护市场有效竞争，经由对达到法定标准的经营者集中进行审查，防止形成垄断性市场结构和排除限制竞争的集中效果发生，维护市场有效竞争。中国2006年8月发布的《外国投资者并购境内企业规定》第12条规定："外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部申报。"由此可见，国家安全审查制度旨在通过国家经济安全审查，依法排除外国政府或企业对涉及本国经济命脉及重要产业的介入和控制。

（三）处理好法律规制与鼓励重组的辩证关系。反垄断执法机关对公司并购审查一定时期内总体上趋于放松。金融危机时期，企业特别是金融企业受到很大的影响和冲击，很多企业在并购的时候贷不到款，融不到资；但也应注意到在某些行业领域内并购不仅没有减少，并且并购行为还有所加剧。后金融危机时代实际上也是企业兼并的时机，无论是对于国内企业走出海外，还是对于中国企业之间并购重组、做大做强、增强竞争力，这都是一个良好时机。就公司并购法治而言，后金融危机时代之公司并购趋于活跃，而国家对公司并购的反垄断法律审查表现出一些新的政策趋向和特点。一方面，国家对公司并购的法律审查总体上持放松规制态度；同时对外资并购行为也没有特别的收紧趋势。另一方面，公司并购规制方面还一定程度上存在贸易保护主义，有的国家对部分外资并购的反垄断审查及国家安全安全审查有趋紧态势。2010年3月5日，国务院总理温家宝在政府工作报告中指出，在鼓励外资参与国内企业改组改造和兼并重组的同时，加快建立外资并购安全审查制度。2010年4月13日公布的《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》第十二条规定："鼓励外资以参股、并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组。支持A股上市公司引入境内外战略投资者。规范外资参与境内证券投资和企业并购。依法实施反垄断审查，并加快建立外资并购安全审查制度。"因此，针对后金融危机时代的公司并购活动，既要依法进行反垄断审查暨国家安全审查等法律规制，又要贯彻好国家鼓励重组、发展规模效益的产业经济政策。

综上，我国应通过落实国家竞争政策、产业政策等经济政策，实现国家经济管理职能，保证国内外市场竞争者依法实施市场竞争行为，进而确保国家市场竞争秩序，维护广大消费者利益和国家利益。针对外资并购行为，国家应完善反垄断法、外国投资管理法及涉外经济法等法律制度，既要发挥公司并购对促进规模经济的积极功能，又要防止外资并购损害国家经济安全，促进国民经济的健康稳定持续发展。

来源：国际商报