国家工作人员、法人的工作人员以及雇工在执行职务中致他人以损害，毫无疑问应当承担侵权损害赔偿责任，其基本规则应当是完全一样的，并不因为用人单位的不同而有所区别。在最高人民法院的前述司法解释中，刻意区别用人单位的不同，并且分别采取替代责任和连带责任这样的不同规则，是不正确的。《草案》将不同用人单位的员工执行职务致人损害应当承担侵权损害赔偿责任的规则统一规定，并且统一适用替代责任，就消除了在这个问题上的司法混乱，统一了法律适用规则，是一个完全正确的选择，应当坚持。
问题存在于两个方面：
第一，对于用人单位替代责任规则规定的不完整。在第33条中，只规定了"用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任"，并没有规定用人单位在承担了替代责任之后对工作人员的追偿权，也没有规定用人单位的免责事由，显然存在漏洞。因此，应当在现有条文的基础上，增加规定用人单位的追偿权："工作人员在执行职务造成他人损害有过错的，用人单位在承担侵权责任后，有权进行追偿。"并规定免责事由："工作人员与执行职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担侵权责任。"这样规定，才能够形成完整的用人单位替代责任制度。
第二，对于相关的替代责任制度应当进行规定。《草案》现在仅仅对用人单位替代责任作出了规定，但对于其他相关的替代责任没有作出规定。例如，最高人民法院人身损害赔偿司法解释在第10条规定了定作人指示过失责任，在第12条和第13条对义务帮工中的替代责任作出了规定，因而建立了完整的有关劳务替代责任规则体系。《草案》仅仅规定用人单位替代责任，没有规定其他劳务替代责任的规则，是不完整的。侵权责任法应该吸取人身损害赔偿司法解释的成功经验，在规定用人单位替代责任的基础上，增加对定作人指示过失责任和义务帮工责任的规定，完善劳务替代责任规则体系。具体的建议是：
首先，应当增加定作人指示过失责任的规定。定作人指示过失责任不是传统大陆法系的侵权行为类型，而是《日本民法典》借鉴英美侵权法中的独立承揽人责任规定引进到大陆法系的。定作人与承揽人之间没有劳务关系，一般情况下对于承揽人造成的损害不负责任，但在定作、指示存在过失的情形下，例外的承担替代责任。确定定作人指示过失责任，最重要的是区分承揽合同和劳务合同的界限。承揽合同和劳务合同的基本区别，在于承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动。
其次，应当增加规定义务帮工致人损害的替代规则及其免责事由。帮工在民法中的含义一般是指无偿、自愿、短期为他人提供劳务，是指帮工人无偿为被帮工人提供劳务，并未为被帮工人明确拒绝而发生的社会关系。帮工关系在性质上具有两个特点：第一，帮工一般具有合意性，被帮工人至少未明确拒绝，因此不同于无因管理。第二，帮工具有无偿性，因此不同于给付报酬的劳动关系和雇佣关系。义务帮工致人损害由被帮工人承担替代责任的主要考虑是被帮工人是受益人。建议规定："为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担替代责任。"并规定相应的免责事由："被帮工人明确拒绝帮工的，不承担上述赔偿责任。"考虑到帮工活动的无偿性，不应规定追偿权。
（作者单位：四川大学法学院）
文章出处：中国社会科学报
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