【关键词】SA8000标准 法理性质/本质 法律应对
SA8000标准(Social Accountabi1ity 8000 International Standard，简称SA8000标准)是由总部设在美国的民间非政府组织SAI(Social Accountabi11ty International，简称SAI)推出的第一个可用于第三方认证的社会责任国际标准【1】，该标准基于国际劳工组织宪章(ILO宪章)、联合国儿童权利公约、世界人权宣言等相关文件而制定，涉及童工、强迫性劳动、健康与安全、自由结社及集体谈判权利、歧视、惩戒性措施、工作时间和报酬等九个方面的内容。SA8000标准一经出台即在国际社会引起强烈反响，各界对其褒贬不一，莫衷一是。
一、SA8000标准的产生的法理分析
（一）SA8000标准的产生源于市民社会的造法运动
前文已述及，SA8000标准的制定者是非政府组织。在社会实践中，非政府组织作用的日益增长和企业社会责任运动的蓬勃发展，堪称二十世纪以来特别是近几十年世界范围内两个令人瞩目的现象。虽然两者兴起的历史背景和社会影响各不相同，但就其关联来看，非政府组织作为企业社会责任运动中一支不可忽视的力量，对于企业社会责任标准的发展发挥了特殊的重要作用。从法哲学的层面解读，非政府组织立法的勃兴正是市民社会造法运动的结果。
市民社会与国家在黑格尔那里发生概念分离之后，二者二元对抗的社会结构便构成了近现代法治的要件。然而，随着法学家对国家扮演角色认识的转变以及受结构主义、交涉论、沟通理论等影响，市民社会与国家的互动关系开始受到进一步重视。目前，学者们开始更多地强调市民社会和国家关系的正相关性，强调市民社会与国家共生共强、合作互补。因此，全面地理解，法治应当包括两层含义。一是政府的权力受到有效的制约。二是市民社会与国家之间良性互动。第一层含义，强调的是国家与社会之间的对抗制衡关系。第二层含义，强调的是国家与市民社会之何的合作互动关系。随着社会的发展，单纯地强调国家与市民社会之间的二元对立己经不合时宜。法治必须立足于权力与权利、国家与市民社会的互动均衡关系而非二元对立关系的基础上。以国家侵吞市民社会或者以市民社会消解国家，都会打破这种均衡关系，侵蚀法治运行的社会基础，也有悖人类社会发展的走向。只有建立起市民社会与国家的良性互动关系，使普遍与特殊、公域与私域、权利与权力等得到有机协调、保证和规制，以制约权力和保障权利为轴心，以普遍规则秩序为目标的法治才能真正确立起来，并形成富有民主参与性、自主反思性和回应超越性等时代要求的法治秩序。
在市民社会与政治国家的二元构架中，立法权就表现为两个层面：一是抽象的应然立法权，它代表着市民社会的发展变化和要求；二是现实的实然立法权，它代表着国家的愿望及市民社会要求在其中的实现程度和样式。应然立法权对实然立法权的制约和决定作用，恰是市民社会对政治国家制约和决定作用的具体表现，是政治国家服从并服务于市民社会的必然要求和反映，应然立法权构成实然立法权的内在根据。【2】因此，市民社会力图让所有群众，尽可能地让全体都参与立法权，现实的市民社会力图代替立法权的虚构的市民社会。【3】哈贝马斯对传统的自由主义法律范式和福利国家的法律范式进行了猛烈的批判，而主张一种建立于交往理性之上的法律范式。他认为，通过自主、平等和公正的沟通协商机制与话语论证原则，可以使多元利益要求和互竞的价值诉求得以相互理解、认同而形成共识，并反映到立法和司法实践中来。这样制定与实行的法律规范才会被广泛接受与信仰，才会具有强制有效性和合法性，普遍有效的法律秩序也才能真正建立起来。
基于上述法理方面的思考，之所以说公司社会责任国际标准根源于市民社会的造法运动，是因为：第一，从制定公司社会责任国际标准的组织机构来看，SAI咨询委员会负责起草社会责任国际标准，它由来自11个国家的20个大型商业机构、非政府组织、工会、人权及儿童组织、学术团体、会计师事务所及认证机构组成。可以说，制造这个标准的参与者是整个西方市民社会。第二，从上述的市民社会与立法理论来说，消费者运动一直是市民社会造法的重要途径之一，进入现代社会之后更是如此。消费者运动是由众多消费者参与的，具有相当规模的社会行为现象。它的目的是保护消费者自身的权益，形成公平的市场交换规范，争取社会公正的实现。19世纪中叶，消费者运动就催生了英国的《货物买卖法》，二战后随着美国消费者运动的高涨，又催生了《消费者保护法》。第三，从制定公司社会责任国际标准的过程来看，这期间实质上正在完成着一场市民社会的造法运动。美国的无血汗工厂（No Sweatshop Campaign）运动、英国的商标后的工人（Labor Behind the Label）运动以及欧洲的清洁成衣（Clean Clothes Campaign）运动等消费者劳工运动迫使公司履行社会责任，并且以公共守则的形式形成对自身的约束力。到目前为止，消费者劳工运动其实已近于达到了造法的目的即创设出了新的规范体系企业社会责任，并且这一规范体系规定了权利和义务，部分国家已经通过司法判例得到了认可，已经具备了法的实质。
综合上述三点，虽然消费者运动沿着传统的消费者运动产生，但本质上是一场结合消费者与劳动者的广泛的市民运动。这场运动创设出了新的行为规范，权利和义务，并正在通过诉讼等手段获得国家强制力的认可。其实质是一场市民社会的造法运动。
（二）SA8000标准的产生是跨国劳动法范式的勃兴
跨国法的概念最早由美国著名国际法学者、曾任国际法院大法官的杰塞普在1956年提出。杰塞普对跨国法所下的定义是：所有调整超越一国国界的活动或事件的法律。不仅包括国际公法和国际私法，而且包括不完全属于这些标准的其他规则。【4】杰氏对定义中的跨国情形涉及的法律主体是个人、公司、国家、国家间组织和其它团体。无独有偶，国际法院大法官希金斯认为，国际法中传统的主体和客体的概念过于狭隘，应以国际法律参加者的范畴取而代之。私人、公司、非政府组织和政府间组织等均为国际法律参加者，国际法的立法过程应对它们开放，并给予它们以公平竞争方式参与立法的机会。基于上文对公司社会责任国际标准制定者和参加者的分析，目前，一个主要由非政府组织构成的跨国市民社会正在形成。对于跨国社会问题的处理，既然市场机制和政府统治都存在着失灵的情形，那么就需要走第三条道路，即充分发挥跨国市民在全球治理中的作用。在非政府组织的主导下，产生于跨国市民社会的所谓新社会运动正在迅速展开，成为一支推动国际劳动立法不可忽视的力量。
就跨国非政府组织而言，其自诩为全球市民社会的代表，意在弥补市场失灵和政府失灵的情形。然而，这些跨国非政府组织究竟代表谁的意见，为何能够代表以及如何代表等诸如此类的问题，迄今未有满意的答案。与此同时，在对跨国非政府组织的问责方面，至今也未建立一套有效的责任规范机制来解决由谁享受其带来的利益并承受相应的代价，以及由谁对其行动负责等问题。【5】但不可否认，以国际社会责任国际标准为代表的跨国劳动法律制度的勃兴意味着国际法一个范式的兴起，处于国际条约与一国国内法夹缝中生存的跨国劳动法的演进需要众多非政府组织组成的跨国市民社会行使部分权力,真正做到还政于民。这些非政府组织自成最能真实地表达公众的意愿，代表着公众发展的公众利益，特别是边缘状态全体的利益，并对各国政府进行道德上的监督。
从全球治理理论与公共选择理论来看，各国参加国际条约意味着对其他国家做出确定的承诺。为了保持本国内外经济政策的灵活性，一些国家可能可能不愿为之，从而导致缔约的失败。反之，国际社会软法本身没有法律拘束力，这样的法律规则不会对各个国家形成国大的压力，有时会得到各国的认同。
法律有硬法和软法两种基本表现形式，其中硬法是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而软法是指那些效力结构未必完整、无须依赖国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。相对于硬法具有的典型特征而言，首先，软法侧重于反映国家意志之外的其他共同体的利益诉求即软法虽然也反映国家意志，但并不限于国家意志，还要在不与国家意志相抵触的前提下，反映更加广泛的其他共同体的公共意志。其次，就法律的规范性而言，软法主要侧重于通过描述背景、宣示立场，确立指导思想，规定目标，明确方针、路线，确认原则，规定配套措施等各种方式为各种公共主体的行为提供导向。最后，就法律的普适性而言，软法表现为松紧不一、强弱不等的法律效力。
从以上软法的含义以及所具有的特征来看，公司社会责任国际标准应为典型意义的软法。之所以这样说，是因为公司社会责任国际标准完全符合软法的含义与一般特征。首先，公司社会责任国际标准的创制方式与制度安排富有弹性。该标准的创制出于大众渴望公司履行社会责任的诉求，且其推广实施需要行为主体的确认和认可。公司社会责任国际标准的制度安排也充满弹性，规定的较为笼统，兼容并包，灵活变通，为公共主体的博弈留有回旋余地与调整空间。其次，公司社会责任国际标准的实施方式出于行为主体自愿，而非依赖国家强制力。公司社会责任国际标准目标的实现主要依靠两种途径：第一，主要途径是依靠社会舆论、道德自律、同行监督等产生的社会压力，来迫使爱惜声誉的公司在自觉遵循公司社会责任国际标准；第二，公司社会责任国际标准目标的实现亦依赖于其体现出的激励机制即通过公司社会责任国际标准认证的公司可以获得订单或者可以获得更多的订单。再次，公司社会责任国际标准的制定实施具有更高程度的民主协商性。从公司社会责任国际标准的制定和实施主体来看，特定利益群体代表的非政府性公共组织所占比例较高，能够直接体现更加广泛的民意。公司社会责任国际标准制定和实施过程更加开放，向公众开放，向相关利益群体开放，向各种利益诉求开放，向各种信息与智识开放，向各种意见与建议开放。另外，公司社会责任国际标准更注重商谈论证与合意性，公司社会责任国际标准的创制、实施、解释、适用过程基本上是一个双赢的博弈过程，注重对话与沟通，强调共识与认同，能够最大限度的基于合意作出公共决策。
晚近，非国家行为主体充当的已不仅仅是受跨国法律规范调整的角色，而且还广泛地自主开展国际社会立法活动，制定有关跨国社会软法。非国家行为体成为成为另类跨国社会法法律渊源的立法主体，为跨国劳动法的范式引入注入了一种独立的理由。在国际公法仍居主导的前提下，将部分国际劳动立法权让渡给有关政府间组织、政府下属的经济管理职能部门、非政府组织、跨国商业组织等非国家行为体，由它们来制定相应的国际社会软法，藉此将形成一种跨国劳动立法的新模式。有关非国家行为体不但受到跨国法律规范的调整而且积极参与跨国立法的进程.此外,国际经济立法与劳工标准、环境保护等国际社会立法以及各国宪法等其他领域法律规范之间的联结也更加凸显。所有这些都表明跨国劳动法范式的国际劳动法律制度正在不断的发展壮大之中。
二、SA8000标准的本质争论
（一）SA8000标准与国际劳工标准的耦合
国际劳工标准是一个极其宽泛的概念，不同国际组织或国家不同的认识和理解可能得出不同的结论。根据ILO公约和建议书，国际劳工标准主要包括基本权利，就业权利，社会保障，工作条件，特殊群体，工种和部门的保护等内容。根据这些标准性质和内容的不同，可以分为政治性的劳工标准和经济性的劳工标准两大类。而作为基本人权的结社自由并有效承认集体谈判权利、消除一切形式的强迫劳动、有效废除童工、消除就业歧视等四项政治性的劳工标准被称为核心劳工标准或劳工基本权利。SA8000标准不但包含了这四项核心劳工标准，同时亦涵盖了最低工资和劳动条件等典型的经济性劳工标准。笔者认为虽然从SA8000标准与国际劳工标准涵盖的内容来看，SA8000标准可以看作是国际劳工标准的民间版本，是不具有法律约束力的软法。但从动态角度而言，一种软法在得到普遍实施后就有可能转变为硬法。
（二）SA8000标准的本质
1．SA8000标准的本质争论述评
对于SA8000标准的本质争论，目前是学界讨论的热门话题。但是对SA8000标准的本质认识至目前尚无非常统一、明确的界定，对此问题的理解可谓言人人殊，则其要者分析如下：
观点1：贸易壁垒说。赵应宗认为SA8000标准是发达国家制定的一种贸易标准，它以社会责任为名，标榜其人本主义特征，实际上却毫不顾及发展中国家的经济利益，是一种专门削弱劳动密集型产品价格优势的苛刻标准。【6】广东省社会科学院SA8000课题组主持人黎友焕研究员认为，SA8000标准真正的意图是利用发展中国家现存的较低的劳工标准，设置贸易壁垒，降低发展中国家在世界贸易中的比较优势，削弱发展中国家的竞争力，并转嫁发达国家广泛存在的失业危机。【7】樊瑛、张炜认为2004年5月1日起，美国和欧盟一些国家将开始强制推广SA8000标准认证。这将对我国出口，尤其是我国出口到欧美国家的服装、玩具、鞋类、家具、运动器材及日用五金等劳动密集型产品形成新的贸易壁垒。【8】
何鹰也认为SA8000标准的强制推行构成了新的技术性贸易壁垒。【9】
观点2：社会责任说。李宏勃认为SA8000标准不仅明确了企业的社会责任规范，而且也提出了相应的管理体系要求，将社会责任和管理相结合可以规范企业的道德行为，有助于改善劳动条件，保证劳工权益。另一方面，SA8000标准对我国劳动者维权也有一定的促进作用。【1011】牛建军、张力珂认为SA8000标准的实质不仅仅是社会良知对对资本权力的一种制约，更是从基本人权和道义出发保护劳工，目的是消灭人类历史上曾经出现过的资本家不顾劳工权益、剥削工人的管理体制。【12】
观点3：双刃剑效应说。龚柏华、刘军认为SA8000标准与世界贸易组织劳工标准条款讨论是一致的，即有其两面性：促进人权保护和潜在贸易壁垒功能。【13】3郑启福认为，应当理性看待SA8000标准，不能简单地视SA8000标准为发达国家针对发展中国家设置贸易壁垒的一种新形式，更不能认为是发达国家对自由贸易的无端干涉，而更应当从人权保护和对劳动者权益保障的角度去分析SA8000标准的实质。【14】
２．对SA8000标准实质分析以《对外贸易壁垒调查规则》为基点
2005年1月21日商务部第一次部务会议讨论通过《对外贸易壁垒调查规则》，其中第三条对贸易壁垒做出了规定。外国（地区）政府采取或者支持的措施或者做法，存在下列情形之一的，视为贸易壁垒：第一、违反该国（地区）与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或者约定，或者未能履行与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或者协定规定的义务；第二、造成下面负面贸易影响之一：对我国产品或者服务进入该国（地区）市场或者第三国（地区）市场造成或者可能造成阻碍或者限制；对我国产品或者服务在该国(地区）市场或者第三国（地区）市场的竞争力造成或者可能造成损害；对该国（地区）或者第三国（地区）的产品或者服务向我国出口造成或者可能造成阻碍或者限制。笔者认为围绕我国针对是否构成贸易壁垒制定的法规是我们清晰界定SA8000标准本质的利器。
第一，从WTO协议的基本原则来看，WTO是以贸易自由化为宗旨和目标的多边贸易体制。其中自由贸易原则、公平竞争原则等基本原则构成了WTO的基本原则。发达国家实施SA8000标准并不是基于WTO组织所认可的成员方为了改善国际收支、对受害的工业作短暂保护、稳定农产品市场、国家安全需要等情况下可实施的贸易保护措施。二是为了保护本国的产业，用SA8000标准来阻止自由贸易的顺利进行。其次，实施SA8000标准有违公平竞争的原则。公平竞争原则要求在货物贸易领域、服务贸易领域和与贸易有关的知识产权等领域，要维护产品、服务或服务提供者在本国市场的公平竞争，不论他们来自本国或其他成员方，在世界贸易组织框架下，公平竞争原则要求成员方应避免采取扭曲市场竞争的措施。实施SA8000标准无疑使发展中国家的劳动密集型产品出口造成限制，实质上是将发展中国家置于不公平的竞争地位。
第二，从比较优势原则来说，在当今世界经济全球化，国际分工明确的背景下，各国经济的可持续发展要求在全球范围内要求发达国家和发展中国家各尽所能，合理的配置资源，使参与分工的国家获得最大的比较利益。众所周知，发达国家的优势在于拥有雄厚的资金，尖端的高科技，它们将具有垄断性的、高附加值的有形或无形的产品出口到发展中国家，获得高额的垄断利润。而发展中国家的优势在于其丰厚的人力资源，利用它来削弱发展中国家劳动成本低廉的优势，在国际贸易往来中能够分得更大块的蛋糕。
美国的一些学者认为如果发展中国家采用较低的劳工标准将直接影响发达国家的国际竞争力，是一种社会倾销或劳动倾销。但笔者认为这俨然是强词夺理的说法。《反倾销协议》(ADP)制定了确定一种产品被认为正在倾销的严格标准。特别是它规定，如果一个产品的出口价格低于同样产品在出口国为消费而销售的价格，那么这一个产品将被认为正在倾销。换言之，如果根据出口价格与在出口国国内消费价格的比较，发现后者的价格更高，该产品可被视为正在倾销。【15】需要明确指出的是发展中国家以较低的劳工标准生产出来的产品同样用于国外和国内市场，并无任何贸易歧视，当然也不会构成世贸组织真正意义上的倾销。
３．余论
从维护国家主权的角度来说， SA8000标准就是人权标准的认证体系，将它和贸易挂钩，这无疑是对发展中国家主权的威胁。因为经济上的依附性必然对一国的内部主权具有挑战性。由于各国国情的不同，国际化的人权无视本国的社会经济结构，以及由经济结构所制约的社会文化的发展。在发展中国家，贫穷落后是对人权最大的威胁。因此，它们目前面临的最主要任务就是发展经济，解决生存权和发展权。笔者认为发达国家所关注的由于社会因素所导致的资源枯竭、环境破坏以及在工作场所滥用人权等问题实际上是将社会问题和贸易政策联系起来，用符合一国的劳工标准来约束广大发展中国家，实现其利益的最大化。是对发展中国家主权和经济发展形式合法化的威胁，是用形式上的平等造就实质上的不平等。我们可以预料的是如果全球性的推广SA8000标准，广大发展中国家将遭受巨大的经济损失而对于发达国家来说无疑将从中获益。
另外，赋予SA8000标准法律效力以约束进口产品将违背WTO规则和国际法原则。从目前的WTO协议框架来看，如果要求进口产品必须达到SA8000标准的认证，否则就不予进口，违背了WTO的国民待遇原则。即使是美国这个SA8000标准的发起国，目前也不可能所有的企业都能达到 SA8000标准的认证。对那些最终用户不是消费者、并且企业形象并不重要的企业而言，从成本的角度考虑根本就不会进行SA8000标准标准的认证。在一个其成员国本国还有大量的企业没有达到SA8000标准标准认证的情况下，要求进口产品必须达到认证，无疑是对进口产品规定高于本国的要求，违背了国民待遇原则。
SA8000标准着重规范的是企业的生产经营行为而非产品。企业生产经营行为千差万别，劳工标准的高低各不相同，因此才产生了SA8000标准以统一衡量。但是，这些不同企业生产出来的同一类产品却是相同的，针对产品有专门技术标准进行约束，以衡量社会责任的标准来约束进口产品显然是不合理且无法实现的。而且，该标准目前仅仅是一个民间社团制定的标准，将它强行适用于进口产品没有任何国际法依据。另一方面，即使一成员将其上升为本国的强行性标准，也不可以适用于进口产品，因为一国的国内法没有域外效力。因此，将该标准适用于进口产品实际上就是赋予其内国法域外适用的效力，这显然是违反国际法并且极不合理的。
当今国际贸易领域，一些国家凭借其经济领先的优势，以保护人类生存环境和健康为由，通过制定严格的强制性技术法规、标准合格评定制度和检验检疫要求等，构筑起更为隐蔽的国际贸易壁垒。在我国加入世界贸易组织以及关税和非关税壁垒不断被消减的今天，SA8000标准由于要求非常严格，操作程序简单，比反倾销更容易获得西方国家的认同，而且比反倾销更容易取得证据，能够很快获得裁定，所以更易被贸易保护者利用，成为限制发展中国家劳动密集型产品出口的有力工具。但是，由于各国经济发展水平不同很难提出一个适用于全球约200个国际贸易参与国的工资、工时、职业安全和卫生、社会保障等标准，因此大多数发达国家打着保护劳工利益和企业社会责任的幌子实施贸易保护行为，把SA8000标准看作限制发展中国家商品出口，扭转贸易逆差的手段，形成新的贸易壁垒。这种以保护蓝领工人权益为目标，以实现经济利益最大化贸易保护措施就被人们称为蓝色贸易壁垒。【16】
三、基于SA8000标准的我国法律应对措施
前文已述及，SA8000标准目前作为不具有法律约束力的软法，但如果得以普便实施将可能转化为诸如国际条约似的硬法。虽然SA8000标准的法律约束力还未达及，但我们应当看到鉴于国际上要求制定统一的社会责任国际标准的呼声越来越高，ISO于2002年专门成立了社会责任顾问组，就ISO制定社会责任国际标准进行系统的可行性研究。2004年4月，社会责任顾问组完成了 SA8000社会责任国际标准的可行性研究，并向ISO技术管理局（TMB）提交了一份长达90页的《社会责任工作报告》，同时向全球发布以征求意见。该工作报告是迄今为止对国际社会责任运动的一次最全面的调查和总结。2004年6月21日至22日，150社会责任标准国际研讨会在瑞典斯德哥尔摩举行，来自全球66个ISO成员（其中包括33个发展中国家）的355名代表参加了此次研讨会。围绕社会责任顾问组提交的工作报告，代表们进行了广泛深入的研讨。来自劳工、工商业、消费者和政府界的代表多数表示支持ISO制定社会责任国际标准，但也有少数明确表示反对。经过讨论，国际劳工组织等由最初的反对态度转变为后来的积极合作态度。值得注意的是，大多数发展中国家在此次会议上对ISO制定社会责任国际标准持非常积极的态度。在随后召开的工ISO/TMB会议上，ISO/TMB就社会责任国际标准化作出了相关决议：ISO将立即开始准备制定正式的社会责任国际标准；对于工S0将要开展的社会责任国际标准化活动，其范围将予以严格限定，避免涉及仅通过政治程序即可解决的问题；ISO将成立专门工作组负责社会责任国际标准的起草工作，该工作组将直属TMB，并保证充分考虑发展中国家对其活动的实质参与。目前，ISO关于社会责任国际标准的制定工作己进入筹备阶段。按照初步计划，该项国际标准将于未来几年内完成。【17】
从实证角度出发，面对SA8000标准咄咄逼人的挑战，摆在我们面前的主要任务是如何采取有效的对策，来顺应SA8000标准全球化应用的趋势。但我们也应当看到规范SA8000标准的实施是一个系统的社会工程，笔者认为应从两方面做好规范SA8000标准的工作。一是从SA8000标准所涉及的政治性的劳工标准入手，探求我国劳动法制与SA8000标准核心条款的差距，以窥得冰山之一角。二是充分认识到解决我国劳动法制与SA8000标准核心条款的差距的本质路径在于如何有效的实施相关的劳动法律法规。
（一）基于SA8000标准的我国相关法制的完善：权利范式视角
１．关于自由结社权和集体谈判权
SA8000标准规定的自由结社权源于《国际劳动宪章》基本原则以及世界劳动组织制定的《结社自由和保护组织权利公约》。国际劳工组织在1919年的《国际劳动宪章》中列出了9项原则，其第2项原则即是工人和雇主都有结社的权利，只要其宗旨合法。1944年的国际劳工大会上通过的《费城宣言》，在第一部分提出了四项基本的原则，其中包括言论自由和结社自由是不断进步的必要条件。【18】世界劳工组织制定的《结社自由和保护组织权利公约》（第87号公约），该公约第二条规定：工人和雇主应毫无区别地有权不经事先批准建立和参加他们自己选择的组织，其唯一条件是遵守有关组织的章程加入他们自己选择的组织【19】而我国关于对自由结社权的规定主要体现在：我国宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。《工会法》第3条规定：在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资为主要生活来源的体力和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。《工会法》对自由结社权的规定和第87号公约对此其权利的规定的主要分歧在于我国对工会的成立实行的是审批制，而这一点也正是我国未批准87号公约的主要原因。因此，在我国市场经济的发展和不断完善以及我国加入WTO后在法律法规建设上需要与更多国际条约接轨的迫切要求之下，适时的修改《工会法》成为当务之急。但是，由于我国工会身份十分复杂，既具有政治团体的成份又具有职业团体的成分，因而，法律身份的定位成为修改工会法的首要任务。笔者认为把我国工会的身份定位为职业团体为好。其原因为：第一，可以符和国际惯例，工会的自由限制在促进和保护经济利益的组织上而不参加与此无关的政治活动。第二，加入世界贸易组织后我们更需要一个职业团体代表工人阶层的经济利益。
SA8000标准对于集体谈判权的规定来自于世界劳工组织《组织权与集体谈判权公约》（第98号公约），公约的第4条规定：对于雇主或雇主组织同工人组织之间进行自愿谈判的机制，政府应当采取本土国情的措施鼓励，并促进其充分发展与运用，以使双方通过签订集体协议来规定工人的就业条件。【20】我国《工会法》（指2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第24次会议修改后的《工会法》）第20条规定：工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。可见，我国《工会法》对集体谈判权的基本规定和SA8000标准的要求基本上是一致的。然而，集体谈判权在现时操作上遇到如下阻碍：一方面，我国的实际情况是存在着严重的雇主控制工会的现象。雇工的集体谈判权利无从实施。因此，我国急需通过劳动行为立法以法律救济的形式对我国目前出现的此类现象予以约束和纠正。另一方面，考虑到中国企业的劳资双方力量对比不均衡，尤其是在私有和外资企业之中。况且又缺乏明确的罢工权，所以集体谈判权很难落实。基于此点，我国一些学者主张立法不应该采取回避态度，必须把罢工纳入法律规范中，规定劳动者在特殊情况下享有为维护自身合法权益而与用人单位相对抗的权利，即罢工权，明确规定合法罢工的条件和不得罢工的情形，并对罢工的处理机构和处理程序作出规定。这样，既有利于协调劳动关系，又有利于保护劳动者的合法权益。
２．关于平等就业权
SA8000标准关于歧视的条款规定：在涉及聘用、报酬、培训机会、升迁、解职退休等事项上，公司不得从事支援基于种族、社会出身、国籍、宗教、身体残废、性别、性取向、工会会员、政治归属或年龄之上的歧视。而我国的《劳动法》第十二条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。第十三条规定：妇女享有同男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或岗位外，不得已性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。从上述条文来看，我国是明确保护劳动者的就业权的。但对比SA8000标准和我国的《劳动法》，我们会发现我国的法律没有把种族、和社会等级纳入到歧视的含义当中。根据我国的具体情况，不存在由于就种族而进行歧视的问题，因此，主要区别在于社会出身。在我国主要体现在户籍制度上，例如上海和北京地区的招聘广告上都要求应聘者有上海市或北京市户口，很明显，这明显的违反了公民的平等就业权。另外，在性别歧视方面，虽然我国《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》明确规定男女享有平等就业的权利，但是，我国妇女就业权依然得不到有效的保护。最常见的例子就是用人单位只招男性而不接收女性求职者。针对目前我国目前存在的就业歧视现象，笔者认为一方面我们要加大执法力度，使现有的法律制度得以贯彻实施而非流于形式。另一方面，因为就业问题已经成为影响我国社会稳定的一件大事，我国目前的法律未对就业当中存在的歧视问题做详尽的规制，因此，我们有必要制定一部《反就业歧视法》。
要强调的是，这部法律须以平等就业权为核心。在整体上，我国平等就业权的内容体系由两个层面构成：一是形式平等就业权，二是实质平等就业权。平等就业权的内容体系的第一层次即形式平等就业权。所谓形式平等就业权，是指作为平等就业权的主体劳动者，在法律上享有平等就业的权利。形式平等就业权的基本内容包括:就业准入和就业退出的权利平等；法律赋予劳动者的就业权利平等；劳动者的就业机会平等;劳动者在劳动力市场中的竞争规则平等。形式平等就业权的要义和基本价值是保证所有劳动者都有一个平等的起点，是人权平等和自由原则在就业领域的集中体现.平等就业权的内容体系的第二层次即实质平等就业权.所谓实质平等就业权，是指作为平等就业权的主体劳动者，由于其在社会、经济、文化等方面存在事实上的差异，并基于平等就业权所承载价值功能的客观需要，进而所依法享有的从国家那里所获得的就业帮助、并在实质层面上实现就业平等的权利。实质平等就业权的基本内容包括：提供体面劳动；反就业歧视；加强职业培训；强化社会保障。实质平等就业权的要义和基本价值是在弥刹形式平等就业权不足的基础上，为社会弱势群体就业提供倾斜保护，确保其在结果上享有平等就业权。实质平等就业权不仅是社会利益在就业领域的根本要求，也是社会权在就业领域对自由权的修正和推动，更是生存权在就业领域的价值依归。如果说形式平等就业权为劳动者平等就业提供了一个起点平等的机会，那么，实质平等就业权则为劳动者在结果意义上提供了平等就业的最终保障。因此，在社会法视野下，形式平等就业权是平等就业权的基本要求，实质平等就业权是平等就业权的终极目标。总之，我国平等就业权的内容体系应当是形式平等就业权与实质平等就业权的完美结合，两者最终统一于社会法本位社会利益之上。【21】
３．关于强迫劳动的问题
我国《劳动法》提出对以暴力、威胁或非法搜查和拘禁劳动者，由公安机关责任人员处以拘留、罚款或者警告，构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。可见，我国劳动法规重在对逼迫进行强迫劳动的雇主或责任人的处罚措施上，而对什么是强迫劳动却概念模糊。SA8000标准对强迫劳动的定义为任何人在任何受惩处威胁下被榨取的非志愿性工作或服务或作为偿债方法的工作或服务。按照SA8000标准对强迫劳动认定，应该包括监狱劳动、契约劳动、抵债劳动、奴役劳动、以惩罚为恐吓手段的非自愿劳动。在这些强迫劳动的形式中，一些发达国家通常利用监狱劳动向发展中国家发难。在美国的年度人权报告中，几乎每年都有中国政府继续剥夺国际公认的劳工权利，在监狱内实行强迫劳动【22】的条文。这种指责是对我国进行政治性的人权攻击，是根本站不住脚的。其一，强迫劳动问题作为核心劳工标准之一，是唯一一项在世贸组织协议中有相关规定的内容，我国作为WTO的成员方已经严格遵守了WTO协议的相关内容。其二，我国的实际情况是实行监狱和企业的界限进行严格划分，监狱不能开办企业，监狱的经费全部由政府财政保证。
笔者认为目前强迫劳动的主要形式在国内表现为雇主在招工时收取押金，并私自扣押雇工的身份证件；利用招工合同限制解除雇工关系；以不合理借口和形式限制工人合法的辞工理由。针对这些问题，一方面，我国有些法律责任制定得还不够完善，需要在实践中不断加以修订和发展。如在宪法中规定免于强迫劳动权，在劳动法中完善免于强迫劳动权，尤为必要的是应在刑法中完善强迫劳动罪。刑法中强迫劳动罪是结果犯，对危害劳动权益的行为只要没有造成人员伤亡，不管对劳动者权益造成多大危害也不治罪。仅仅将侵犯劳动权益的行为当作一般不道德行为的观念，致使许多严重威胁劳动权益的行为未被纳入刑罚处罚范围。在处罚形式上，除自由刑，罚金刑外，还可以有更多形式。如在一些国家，法院可以责令在工厂门口张贴判决，在报纸上刊登判决，通过社会的力量给用人单位施加压力，在以信用为基础的市场经济中，这种处罚方法的效果是很好的。此外，也有学者建议在刑法中设置专章规定侵犯劳权的犯罪。
４．关于童工、未成年工问题
童工问题在我国部分地区【23】与劳动密集型企业里是一种普遍存在现象。根据国际劳工的最新统计，目前中国至少有超过1100万未成年人从事全时间的体力劳动，占同一年龄层次的11.55%。【24】
我国《劳动法》规定，禁止国家机关、社会团体、企业事业单位和个体工商户、农民、城镇居民使用童工；禁止各种职业介绍机构以及其他单位和个人为未成年人核发个体营业执照；父母或其他监护人不得允许未成年子女或者被监护人做童工。应该说这些规定与SA8000标准中关于童工的基本原则是一致的，是值得肯定的。但是，比较SA8000标准，我国劳动法对未成年工的健康检查规定的过于原则。无论是《劳动法》,还是《未成年工特殊保护》规定,都只对未成年工的定期健康检查作出了原则性的规定,缺乏可操作性。我们会发现我国《劳动法》过多注重了对使用童工的个人或组织采取的惩罚性措施而对事后救济措施却涉及很少。我国《劳动法》第15条第2款规定了招收未成年工的特殊情况：文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依法按照国家的有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。本来这条规则的初衷是为了满足特殊行业的用工需求，可是，事实上，这种例外由于对招收未成年工的数量未进行限制，这就在对未成年工的使用上埋下了隐患。针对以上的问题，结合SA8000标准，笔者认为，首先，应完善现有的有关未成年工特殊保护的立法。在法律中尽快作出未成年工夜班工作的规定,并详细规定未成年工体检的义务、方法等。其次，在对《劳动法》相关规则的修改应遵循以下几点：第一，应该注重对未成年人的采取的救助措施，如监督企业建立、记录、保留旨在救济这些儿童的政策和措施。第二，对使用童工和未成年工的例外情况应加以更加严格的条件。并且督促用工单位切实保护这些童工和未成年工的身心健康，并保障其接受规定年限的义务教育。这些童工和未成年工每日交通（工作地点与学校之间）、上课和工作所有时间加起来超过十小时。
（二）完善三方机制有效应对SA8000标准
所有的社会都面临着法律条文与社会实践之间的差距，这个问题已在西方工业国家进行了广泛的探究，在这些发达国家中进行了以实际经验为依据的研究，这些研究的焦点集中在人们为什么不能有效地执行法律以及怎样才能更好的执行法律。这些研究还指出了一系列造成法律法规不能贯彻执行的原因，而这一系列原因可归结成两个方面：一方面基于法律受体的角度，如公司及其雇工对法律的认知程度；另一方面基于立法者，国家实施法律法规时的执法力度问题。正如国际贸易政策分析家邓肯•格林在调查了中国服装业后，感慨道：中国有好的劳动法，如它规定延长工时每月不得超过36小时，而SA8000标准则限制为48小时，但是并未得到完全的实施。【25】笔者认为为有效实施相关劳动法律法规，需要两个方面的举措。一是要完善工会职能；二是要强化政府监察力度；三是增强公司履行社会责任。
1．强化政府监察力度
劳动法上的劳动监察概念是指依法享有劳动监察权的专门机构和人员，对用人单位执行劳动法律、法规的整个过程，进行监督、检查，并对违法行为予以处罚的活动的总称。它具有法定性，行政性，专门性，唯一性，综合性等五方面的基本特征。从严格意义上，政府此项职能在现实中的错位，包括其对用人单位违法行为的姑息迁就以及制裁上的滞后与软弱等情形，实际上已构成为行政法上的一种行政不作为。根据我国有关法律法规的规定，监察行为应是相关政府职能部门主动履行、积极实施的一项法定职责和义务。然而，我国政府对法律法规的实施偏重于事后的监督而忽略定期检查、报告备案等事前有预见性的监督手段，这无形中使政府监管职能陷入亡羊补牢式的被动状态，且其事后监督，许多措施缺乏强制性，惩罚力度不够，一些现行劳动法设置的政府藉以审查督促用人单位内部不合法的自制规则的法律措施为例，其所规定的警告、责令限制改正与通报批评，显然都不具有监督力度，行政监控的效果在很大程度上取决于被监督者的自觉程度上去了。[16]笔者认为应从以下三方面加强政府在劳动法律法规实施上的监察职能：
第一，在明确划分和合理整合政府部门劳动监督的权限和职责的基础上，进一步引进和科学配置当前一些诸如事前监督于事后监督相结合、行政处罚与经济处罚相兼容的被证明为行之有效的监督手段和机制在劳动法政府监督中的使用，以切实增强政府监督得强制性、惩罚性和科学性。
第二，建立用人单位的劳动法律执行情况报告制度。各用人单位应当依照公司法、劳动法、工会法等法律法规将本单位执行劳动法律的情况依法定时间向其主管机关作出详细的报告，以便于主管机关可以随时掌握各用人单位对劳动法律法规的执行情况。
第三，坚持常规检查和突击检查相结合的制度。建立常规检查制度，每季度、每年都要例行常规检查，而突击检查制度则可以弥补常规检查制度中存在的不足，更加准确地了解和掌握法律实施情况和其中存在的问题，以便及时采取相应的应对措施。
2．完善工会职能
工会是劳动关系矛盾的产物，是雇主和雇员发生利益冲突时维护雇员利益的组织。工会成立的社会动因在于劳动者有权以职业为基础团结和组织起来，成立自己的职业性团体。工会作为职工群众自愿结合的组织，代表和维护职工的利益，是其根本宗旨。因为工会是以劳动者的利益为依归的，任何一个工会本身的利害计较，都不是目的。全国总工会或其他层级的工会，如果要获得代表的正当性，那么这类人民团体的任何决策必须以劳动者的利益为依归，并且必须为谋求劳动者的工作及生活福祉而从事具体的努力。上述工会的职能在《工会法》中有明确的表述，这便是维护职工合法权益是工会的基本职责。有了这一表述，似乎工会的基本职责问题已经得到解决，其实不然，无论在理论上还是实践上，这都是一个远远没有解决的问题。【26】
目前，中国的工会还不是一个与企业及资方抗衡的强有力的组织。工会不能只注重组织率和工会经费的保障，而不关注工会维护职工权益功能的虚化。同时集体谈判应是工会维权的主要手段。劳动基准法作为最低标准立法，为劳动者和用人单位意思自治留下了空间。在劳动者与企业实质地位不平等的情况下，需要工会作为集体谈判代表，争取以雇主同工人组织之间订立集体合同的方式，来补充个人雇佣合同的不足，维护劳动者的权益。但是我国的集体谈判往往流于形式、工会对此也是走过场。而在许多市场经济国家，这是一个非常艰难、充满斗争和讨价还价的过程。
从行业治理的角度看，经营者具有一定的规模或结合程度是有利于业内自律的。经营者的结合可能产生一个为监管当局分担监管责任的中间层，如合作社、协会等组织。法律要求它们对某一行业或企业服务和安全水平负责，例如履行某些监管职责对某主体的违规行为承担连带责任，则一方面简化了政府监管的程序、降低了政府监管的成本，另一方面也促使经营者自动强化内部监管。因此，有些国家的监管法规强制有求所欲的主体须加入某个行业社团。
3．实现公司积极履行社会责任的可行机制
作为全球化浪潮的产物，国际社会公司社会责任运动也同样会对我国社会产生巨大冲击，我国形成了来势凶猛的SA8000运动浪潮，这是我国正在面对的不可回避的客观现实。由此衍生的公司社会责任浪潮是任何力量无法阻挡的，尽管存在这样那样的反对呼声，尽管它夹带着我国反对的贸易和劳工标准挂钩的问题。面对国际社会责任运动浪潮，事实上，就目前发展形势来看，我国的唯一选择就是承认现实并积极应对。同时，我们应该看到，我国企业的发展正处在一个非常关键的历史阶段，我国自加入WTO以来，已愈来愈深地融入到全球化浪潮中。作为世界工厂，中国已成为全球资本和产业链中的重要一环。如何摆正企业与社会的关系，如何发挥企业的社会责任，企业到底应该肩负起哪些社会责任？中国社会似乎对这些问题还很茫然。【27】
我国公司社会责任实现机制存在不足，主要表现在：第一，立法机关没有意识到与公司经营决策相关的经济法律制度是公司社会责任实现的主要机制，现存各种经济法律、法规之间缺乏协调和系统性。【28】第二，在公司内部治理的法律制度方面，一些重要的配套制度缺乏或不完善，公司利益相关者不能有效地影响公司决策和监督公司经营。笔者认为应合理协调公司社会责任与公司治理结构的关系。完善的公司治理机构模式不仅有利于公司本身的发展，而且能够促使公司在决策和运作过程中充分体现所有利益相关者的利益，践行公司的社会责任。
在内部治理层面，可以引进信息披露制度、职工持股参与、社会责任会计方法。至于公司利益相关群体诉权上的保障，可以引入信托诉讼模式，并将之与NGO结合，更好的督促企业承担相应的社会责任，用以回报社会提供给企业的生存资源和发展条件，弥补企业行为给社会造成的消极后果，从而逐步使企业利益与社会利益得以协调并达到平衡；在外部治理层面，可以吸收职工、债权人、社区居民、消费者等利益相关者以独立董事的身份参与公司治理，创设了社区听证制度。
作者简介
申天恩：大连水产学院副教授。
注释：
【1】目前，国际上还没有一个关于企业社会责任的公认标准，而SA8000只是被其制定者SAI自封为社会责任国际标准。在西方国家兴起的企业社会责任运动运动影响下，全球已制订了400余个企业社会责任守则，SA8000仅是众多企业社会责任标准中影响较大的一个，其制定机构SAI是在美国注册的非政府机构，并非国际公认的国际标准化组(ISO)，亦非同类性质机构。
【2】参见马长山：《市民社会理论法学现代化的重要基点》，《求是学刊》1999年第1期，第75页。
【3】参见《马克思恩格斯全集•第1卷》，第393页。
【4】see P.Jessup: Transnational Law, Yale University Press, 1956, pp.255
【5】参见徐崇利：《经济全球化与跨国经济立法模式》，《华东政法学院学报》2006年第2期，第87页。
【6】参见赵应宗：《SA8000标准：人本主义还是新重商主义？》，《世界经济与政治》2005年第4期，第72页。
【7】参见黎友焕：《SA8000新壁垒浮出水面SA8000对我国经济发展的影响和对策研究》，《WTO经济导刊》2004年第5期，第15页。
【8】参见樊瑛、张炜：《从SA8000标准看国际劳工标准与国际贸易》，《国际商务对外经济贸易大学学报》2004年第3期，第5页。
【9】参见何鹰：《WTO体系下的贸易壁垒的判断与对策分析-以SA8000标准的强制推行为例证》，《南京社会科学》2005年第5期，第70页。
【1011】参见劳动和社会保障部劳动科学研究所：《透视企业社会责任运动（上）》，《上海企业》2004年第10期，第20-22页。
【12】参见牛建军、张力珂：《SA8000标准的中性分析及启示》，《现代企业》2004年第6期，第53页。
【13】参见龚柏华、刘军：《从WTO和人权国际保护角度评在中国推展SA8000标准》，《比较法研究》2005年第1期，第111页。
【14】参见郑启福：《社会责任标准SA8000与中国劳动标准立法的完善》，《内蒙古社会科学（汉文版）》2005年第5期，第135页。
【15】参见联合国国际贸易中心英联邦秘书处：《世界贸易体系商务指南（第二版）》，赵维加译，上海财经大学出版社2001年版，第211-212页。
【16】参见谭浩邦：《积极应对蓝色贸易壁垒》，《国际经贸探索》2004年第6期，第70页。
【17】参见陈元桥：《国际社会责任运动与中国对策》，《参考消息特刊》2004年7月29日。
【18】参见强磊、关彬枫：《集体谈判与集体合同的理论与实务全书》，中国物价出版社1995年第1版，第678-680页。
【19】参见道格拉斯•L•莱斯利：《劳动法概要》，张强等译，中国社会科学出版社1997年第1版，第1页。
【20】参见托克维尔：《论美国的民主（上卷）》，商务印书馆1991年版，第216218页。
【21】参见刘勇、宋豫：《企业促进就业社会责任立法研究》，《现代法学》2006年第4期，第23页。
【22】美国政府每年的《中国人权报告》都有类似的言论，无端的指责和践踏我国人权制度。
【23】参见蔡文清：《东莞童工调查》，《南方都市报》，2008年4月28日。
【24】参见ILO组织官方网站，2009年4月15日浏览。
【25】see Dun. Colin: Legal Analysis of Chinese Labour System, World Law Conference, Germany,2000
【26】实践和理论之间之所以产生巨大的沟壑在于我国工会的性质使然。考察市场经济或工业化国家的工会，工会性质应然模式应该是带有公法人性质的私法人，但是实际上我们不得不遗憾地说，在我国，工会是带有私法人性质的公法人。
【27】对于公司（企业）社会责任的基础法理研究，请参看申天恩：《公司社会责任概念的法学分析》，《南方论刊》2008年第3期，第4042页。
【28】实际上我国《公司法》总则部分对公司社会责任有相应规定，但《劳动法》、《消费者权益保护法》、《环境保护法》等法律法规未对公司社会责任有所提及。还有学者还进一步提出，应充分发挥《产品质量法》、《担保法》、《税法》等法律在实现公司社会责任中的积极作用。
来源：国际经济法网 2010年3月7日
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