法律人类学视野下的人权基本问题探索

人权是当代社会科学领域最时髦的词汇之一，虽然人们对人权究竟是什么还认识不一，但这一领域已经（或正在）引起法学、社会学、政治学等多学科的关注。本文拟从人权的基本问题入手，利用法学和社会文化人类学的交叉学科--法律人类学的视角对人权基本问题做初步的探索。

一、人权背景及其文化

要对人权这一概念做出定义是极其困难的，这个词汇起源于西方的18世纪，美国独立战争和法国大革命时期提出的人权在人类社会的发展史上产生了巨大的影响，那时对于人权概念的表述主要集中在1776年美国《独立宣言》、1789年法国《人权和公民权宣言》以及同年的美国《权利法案》等文件中，这些描述主要是从"天赋人权"的角度阐述人权是基于自然权利和自然法的权利，①自然法理论借助人性的抽象哲学，"将人权看作一个不证自明的、抽象的、先验的原则"。②然而，当前的学者普遍对上述观点持保留态度，人们普遍认为人权的定义应从"法赋人权"③的角度思考才会科学，④法赋人权的理论认为人权是一种权利，权利由权力和利益两部分组成，单纯的利益不等于权利，只有被国家权力保护的利益才是权利。⑤权利是法律的产物，而且仅仅是法律的产物，没有法律也就没有权利，不存在与法律相抗衡的权利，也不存在先于法律的权利。⑥除了上述转变以外，有的学者还把人权概念和哲学研究结合起来，认为人权是指与人的存在和发展相关联的一切权利的总称，是表示人在社会结构和活动中的地位、资格和价值的一种现实的权利关系；其根本标志在于特定主体的自我需要与社会进步的历史统一。⑦

其实，不论是"天赋人权"、"法赋人权"还是人权的哲学概念，无一例外的都是从个体主义（individualism）出发的，换句话说，人权这一概念从诞生至今有着浓厚的个体主义传统。个体主义是现代价值论的一种，它特别凸显了个人的内在价值，个体主义者认为，一个人仅因为是人就拥有内在价值和权利，⑧而人权就是其中之一。这一视角将人权概念拆分为两个相互联系的部分--"人"和"权利"。所谓人，"就现代人而言，在基督教和斯多葛派个体主义的影响下，所谓自然法涉及的并不是社会生物，而是个体，即按照上帝形象创造的，拥有理性的，自足的人。"⑨所谓权利，"是一种观念，也是一种制度。当我们说某人享有权利时，是说他拥有某种资格、利益、力量或主张，别人负有不得侵夺，不得妨碍的义务。"⑩从个体主义的视角出发，人权的核心在于一个"人"所享有的"权利"，因此，对于人权的保障主要集中在对于"权利"的保障上，即必须规定对权利否定的矫正机制，使受到侵害的权利主体获得及时救济。这也是我们常说的法谚"无救济即无权利"。

随着现代国际法的兴起，二战后一大批关于人权问题的国际文件相继问世，例如1948年的《世界人权宣言》、1966年的《公民权利和政治权利国际公约》等。此时的人权保护跨越了国内法和国际法两个法域，这也引发了学者们对于二者在人权保护上关系的探讨，其中的观点主要有一元论和二元论两种主要学说：一元论认为国际法和国内法同一，已经批准的国际条约可以在国内法中直接适用，且地位高于宪法（例如荷兰）；[11]二元论认为国际法与国内法相互独立，国际法条款必须被国内法采纳或转至之后才能使用（例如英国）。[12]

从人权概念内涵和外延的历史发展角度看，人权大致经历了如下的过程：男性特权--富人特权--少数白人特权--殖民主义特权--现代人权。我们可以看到，不论是历史发展的哪一个阶段，其具体内容如何，人权这一概念始终是以个人权利为基础的，这也说明了前述的人权之个体主义传统。

二、人类学与现代人权

自上世纪40年代以来人类学对于人权是伴随着国际人权进程的发展而关注的，目前常说的"四代人权"与人类学的人权视野基本一致。

在对于人权发展的历史分期的诸多观点中，法国法学家卡雷尔o瓦萨克（KareloVasak）的"三代人权"理论最具影响和代表性。瓦萨克认为，18世纪欧洲人权运动所主张的人权--公民的政治权利--是"第一代人权"，其特征是人权需要国家的消极或弃权行为来加以保障，因而它通常被称为"消极权利"，同时由于其主体为个人，故亦称其为"个人人权"；19世纪末20世纪初反抗压迫和剥削的社会主义运动提出的经济、社会和文化权利是"第二代人权"，由于这种人权观要求国家积极采取干预措施以求权利的实现，故被称为"积极权利"；而"二战"后出现的特别是与全世界非殖民化运动联系在一起的新一代人权观被称为"第三代人权"，这种人权观主要是探讨关涉人类生存条件的集体"连带关系权利"，如和平权、发展权、环境权与食物权等等。

"第三代人权"相对于前两代人权发生了一些迥然不同的变化。这一点可以从人权的结构分析来得出。根据美国学者Ao格维尔茨对人权的结构的解析，一种人权必然包含了五个要素："（1）权利的主体，即有权利的人或多数人；（2）权利的性质；（3）权利的客体，即权利指向什么；（4）权利的回答人（respondent），即具有关联义务的人或多数人；（5）权利的论证基础或根据。"[13]权利的"五要素"说，基本上合理地反映了权利概念的内在构成。运用这一理论，对三代人权分别作出结构性的比较分析，我们不难看出"第三代人权"在内在结构上的任一方面的要素，相对于前两代人权而言，都发生了显著的变化：

首先，从权利的主体层面上看。"第一代人权"的权利主体是个体的公民，这种凸现个体的权利理论，是对资本主义以前的社会形态，特别是封建社会中那种把个体仅仅当作整体的属性而从属于整体，否定个体权利的状况的反拨。它要求为个人划出一个私人领域以防止来自政府和他人的不合理侵犯，最终保障个人权利的实现。"第二代人权"的权利主体仍然为个人，但这里的个人不仅仅是囿于第一代人权所指的具有公民身份的个人，而且还是处于社会、经济和文化生活中的个人。它要求的主要内容是国家有义务和责任通过制定福利措施来推进和实现个人的经济、社会与文化的权利。而"第三代人权"的权利主体却具有十分的广泛性，它拓宽到包括个体、群体、社会、民族与国家等，它所涉及的各种权利，如民族自决权、发展权、和平权与环境权等等都不仅仅是指某一个体的权利，而且是族类、群体甚至是整个人类应该普遍享有的集体权利。集体固然包含了个体，但是集体毕竟不是个体。这是第三代人权的一个重要特点。

其次，从权利的性质层面上看。"第一代人权"宣扬个人权利的天赋性，强调不应以任何理由剥夺使人之所以成为人的一些东西，如公民权、自由权、人身权等。"第二代人权"认为个人权利来自于社会，要保障个人权利首先要改造提供个人权利的社会条件，由此"第二代人权"开始带有明显的凸现权利的集体性与社会性的浓重色彩。"第三代人权"则认为，仅仅靠前两代人权并不能真正保证人权的实现，在战争、不发达或环境遭受严重掠夺和污染的情况下，人权的普遍实现只能是空谈。由此，"第三代人权"把视线聚集在世界范围内的国际重大问题如和平与发展对于保障人权的意义等内容上，这是一种包括个人但却远远超出个人的要求的权利。

第三，从权利的客体层面上看。"第一代人权"指向个人的公民权利和政治权利，主要是为了保障个人的经济自由和政治地位平等，其实质是竞争，由此，它既是对于等级、专制的抗议，又是对于竞争的呼唤。"第二代人权"指的是经济、社会与文化权利，认为个人作为经济生活、社会生活和文化生活的参加者，有权享有在这一系列领域中社会发展所带来的种种好处，社会也应该提供这些保障，这种权利带有强烈的福利主义的色彩和要求消除竞争所带来的权利垄断的意义。"第三代人权"所指向的是带有全球性意义的和平权、发展权、食物权与环境权，实质上是一种反对战争、反对国际间的不合理政治经济秩序以及反对由工业化发展而带来的环境污染的要求。在形式上它具有全人类的性质，但是从实质上看，它更多的是反映了饱受战乱祸害和受制于不平等的国际政治经济秩序而发展不足的第三世界国家的要求。这也就是"第三代人权"常常受到西方国家的非议的重要原因。

第四，从权利的回答人要素上看。"第一代人权"为保障个人的政治权利，要求国家尽量减少对个人生活的干预，即使国家成为"守夜人"。"第二代人权"由于具有消除竞争所必然导致的权利垄断的意义，主张国家应该发挥强有力的调控作用，并在社会、经济和文化等方面确保不同社会成员的权利平等，这意味着国家必须扮演"当家人"的角色。"第三代人权"超越了前两代人权局限于个人与国家双向维度上对权利主体与回答人的厘定。它着眼于全球化的发展趋势，强调各国自行其事不再能够满足真正人权的义务。因此，它要求国家间的自律和他律，尤其要求国际合作对于解决全球性问题的重要性。从这一方面看，这一代人权涉及的不仅是个人与国家之间，还有国家与国家之间、国家与国际组织之间的权利义务关系。

最后，从人权的理论背景和依据上看。"第一代人权"奠基于古典自由主义和自然法理论，经由古典自由主义各位思想家的发扬获得充分发展，其理论强调权利的天赋性、个人性、普遍性与至上性。"第二代人权"以社会主义思想与福利国家政策为其理论底蕴，强调社会成员在经济、社会和文化权利方面的平等对于社会发展的重要性。"第三代人权"则熔社会主义思想、社群主义、发展理论与现代化理论等等于一炉，其理论背景极为复杂和多元，并呈现出一种倡导集体权利的倾向。

此外，有的学者还提出了"第四代人权"的概念。这一代人权的具体内容目前还没有一个较为统一的说法，有的学者主张土著人的权利，有的学者主张"和谐权"，[14]但它们都是从地区视角出发，探讨的问题基本上是人权是基于个体的还是集体的、人权的基础在于发展权还是政治自由以及发展中的少数人权利保护问题等。

三、法律人类学对于人权关注的主要问题

法律人类学作为一门新兴的交叉学科，其特点在于把法律看做是"社会生活的一部分"，[15]在法律人类学者的眼中，人权问题需要摆脱从理论到理论文本构建，应当回归作为权利主体的"人"所生存的社会中，用文化的眼光看待它。

1、人权标准的多元及人权的普适性

通过上文的论述我们可以看到不论从时间维度还是空间维度，对于什么是人权都有不同的界定标准，即使是同一时期、同一区域针对不同的人群、利用不同的学科视角，人权的标准也是多元化的，从法律人类学的角度观察，人权究竟应当是以个体主义传统为基础的欧洲人的权利向全世界人民推行，还是不同群体可以有自己规范意义下的关于人权的看法？另一方面，多元化的人权标准和人权的普适性之间又是什么关系？

关于第一个问题，法律人类学秉承了人类学中文化相对主义的理论，认为各种文化都是在特定的时间、特点的历史条件、特定的环境的综合作用下形成的，法律也是这样，这就是法律多元主义的思想。作为法律概念的人权，其标准应当是不同群体依据自身所处的环境、自身文化而确立的，以个体主义为基础的欧洲人权标准只适用于当时的欧洲，不能也不应当向其他地区的其他群体推行相同的人权标准。相反，基于每个地区、每个群体的有差别的人权标准虽然在概念的内涵或者外延上有所区别，但对其自身而言均是有意义的、合理的。

另一方面，多元人权标准和人权普适性之间并不矛盾，多元标准强调的是不同群体的不同文化对于人权的要求不同而造成的合理性差异，而人权的普适性指的是一些最为基础的权利是普遍适用的。从人权概念的来源看，人类的相同的生物性基础、相同的本能、相同的群居方式、相同的有限理性等造就了人们在以生存为基础而建立的道德准则、社会位阶以及对上述二者的制约机制等方面的相似性，[16]这些方面恰恰是人权普适性的来源。从文化传播的角度看，人权思想中共同的部分在整个世界运动的过程正是一个文化传播的过程，两种或两种以上的文化在接触中一种文化逐渐吸收了另一种文化的特征的过程称之为"涵化"，[17]人权的发展也遵循了这一文化传播的规律。[18]

2、关于人权行为规范的多样性

上文述及，人权的标准是多元的，并且多元的人权标准和人权的普适性并不矛盾，因而，在不同的区域、不同的群体内部也应当允许他们根据自身的文化环境设置不同于他者的关于人权的行为规范。对于行为规范多元化的讨论在一些主题为法律多元的文章中已经有所涉及，[19]甚至有的学者也将法律多元主义表述为规范多元，[20]这里所说的多样化行为规范是其中的一个部分，其产生原理和法律多元基本相同。之所以专门强调这一点是因为，许多的实践表明，尽管观念上意识到人权标准的多元化，但是如果在关于人权问题的行为规范的设计中没有突出多样化的特点，人权的特殊性特征仍旧得不到体现。

3、研究人权的人类学方法论：深描

阐释人类学学派的代表人物格尔茨在其论文《深描：迈向文化的阐释理论》中提出了作为田野调查方法的"深描"概念，[21]虽然他本人并未直接对深描下定义，但我们从他的叙述中还是可以总结出深描的内涵，即对文化深层次意义的探索和阐释。[22]

威尔森曾经指出研究人权的人类学应当对所处情形进行深描：必须证明特定情景中残酷的经验如何转化为人权叙事……[23]的确，人类学的深描法为人权问题的研究开启了另外一个全新的视野，使得人们对于人权的观察可以回归到有着复杂社会生活关系的多样的主体上，这恰恰是法学、政治学所做不到的。

利用人类学的深描方法，我们主要从以下几个角度观察人权：人权的主体是什么样的人类群体；这类人群的文化是怎样的；人权对于这个地方的人们来说包括了哪些内容；外来的权利哪些能够得到本土认同等。

运用人类学深描的方法研究人权问题至少有以下三个方面的意义：

第一，人类学将人权放到复杂的社会背景中去，能够动态地展现人权如何受到社会生活的约束或支持，并且能够从历时性、共时性的维度发掘其中的价值涵义，"使人权从功利机制转换为表述机制"；[24]

第二，人类学者对于人权的关注视角能够揭示人权产生、发展、变化的复杂机制，从而打破人权进步等于接受西方人权标准的错误观念，为不同区域、不同群体的多元化人权标准提供理论支持；

第三，人类学倡导的深描法必然会发现不同人权标准背后文化内涵的差异，但这些彼此不同的标准又被冠名在同一个术语--人权--之下，这个术语"提供了一个共同命名的象征形式，通过它，很多不同的个体和群体得以进行对话"。[25]

四、实践：对于人权案例的法律人类学分析

1、案例简述

居住在夏威夷群岛土著社区的HILO人的传统文化中认为男性的地位高于女性，因此在家庭关系中丈夫拥有殴打妻子的权利。在上世纪80-90年代，政府开始干预这一现象，鼓励受到性别暴力的妇女诉诸法院或警察局，于是这一时期妇女起诉配偶暴力伤害的案件激增，这一现象反映了公众对于性别暴力意识的增强，法律干预行动大规模的实施。

当地法院或警察局在处理HILO人性别暴力的案件时处置方式一般有两种：其一是对于程度严重的性别暴力之施暴者（男性）采取的"分离"矫正模式，其中分离又包括两种--临时分离和长久分离，临时分离指的是使受到暴力侵害的妇女（即施暴者的配偶）住进临时避难所，使丈夫失去对妻子的人身支配权，或者将施暴者处以监禁的刑罚，用刑事手段使丈夫无法对妻子实施暴力；另一种处置方式称为"惩罚"，这种模式是指利用行政的手段强制施暴者接受为期六个月的"愤怒管理学习"的再教育康复项目，"惩罚"模式一般适用于程度较轻的性别暴力之施暴者，因为法院认为这类男性在愤怒情绪的控制力上显得较弱，因此通过一定程度的行政处罚培育其管理负面情绪的能力，从而降低性别暴力的发生比率。

对于这样的实践，现实中出现了几个主要的问题：第一，法院的判决无执行力或执行力弱，因为当地女性离开男性后便无法正常生活；第二，被判处监禁的男性人数众多，远远超出了当地监狱所能提供的床位数量，不少施暴者既不准回家也不能住在监狱，致使被弃街头；第三，作为裁断者的法官或警察自由裁量权过大，对同一情形的判处差距较大，有显偏心。

2、案例分析

夏威夷当地的法律在处断这类案件时，将普遍存在于HILO社区的性别暴力罪行化了，这种做法没有考虑到当地文化的背景，即为什么在这一社群中会有如此频繁的性别暴力出现，这一做法至少有以下两个方面不良结果：第一，使性别暴力简单的和体力性侵害划等号，无视当地的情境因素；第二，如果当地妇女要得到有效的法律救助，她必须成为一个具有自主决定权的、能够自我规则的理性人，但现实是由于妇女在当地无经济地位、婚后女性已经脱离原有家族系统而加入了男性一方的家族系统中无法得到"娘家人"的支持、法律没有提供诸如宗教或者社区等在当地有影响的社会救助模式等因素，HILO妇女无法离开男性正常生活，因此上述"法律救济"是效率低下的。

我们看到，在夏威夷HILO人针对性别暴力的案例中，妇女人权的标准应当是具有地方性特色的，我们应当综合考虑家族、性别差异、经济地位等不同的社会情境因素对当地妇女和男性间性别暴力的原因进行"深描"，从而找到性别暴力频出的真正原因和其在这一社区长期存在的合理性，这些分析应当是具有文化分析特色的，使当地文化成为一种资源，一种解决性别暴力和国家大传统文化相互沟通的资源，只有这样，才能真正意义上的、高效率的解决这一问题。

五、小结：人权的嵌入性特征

综上所述，笔者在此提出基于法律人类学视角对于人权基本问题研究的一个认识角度--人权的嵌入性特征。所谓人权的嵌入性指的是人权研究应当与特定文化语境、社会制度的安排密切联系，采用整体性的原则考察；在人权受到侵害时，我们设计的救济制度也应当从具体的、历史的社会文化背景出发，提供包括法律的、非法律的[26]多种救济途径，给当事人较大的选择空间。

人权是一个具有文化内涵的社会概念，不论是从文化相对主义的基本理念，还是"深描"的研究方法，以法律人类学视角看待人权问题，能够给我们提供一种不同于纯粹政治学、法学等学科的思维方式，以便更加科学地、人性化地、和谐地处理与人权有关的各类社会问题。

（作者单位：云南大学法学院）

注释：

①例如"人权是一种道德……一个人不可能失去这些权利后还能过一种称得上是人的生活"，引自【美】杰克o唐纳里：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬译，中国社会科学出版社2001年版，第15页；"一切人生来就是平等的，他们被造物主赋予固有的、不可转让的权利，其中有生命、自由和追求幸福的权利"，引自1776年美国《独立宣言》；"人权是一种最低限度的道德标准"，引自【英】A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第7页；"人权……被认为是人作为有理性、意志自由的动物固有的权利"，引自【英】戴维oM.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第538页。

②夏勇：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社2001年版，第4页。

③法赋人权的观点认为：一方面法律必须保护人权，这些被法律所保护的人的权利既不是法律的恩赐，更不是法律的奖赏，而是人所固有的，从这个角度说人权具有自然属性的一面；另一方面，只有受国家法律保障的人权才是合法的人权，这些权利包括了社会属性的一面。

④例如"人权是人依其自然属性和社会本质所享有和应当享有的权利"，引自刘海年、王家福：《中国人权百科全书》，中国大百科全书出版社1998年版，第481页；"人权是个人在社会中的权利"，引自【美】L.亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，第2页。

⑤董云虎、刘武萍：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1990年版，第75页。

⑥邵津：《国际法》，北京大学出版社2000年版，第307页。

⑦郭祥才：《人权定义研究评析》，载《哲学动态》，1992年第8期。

⑧卢风：《价值论个体主义与整体主义》，载《华中科技大学学报》，2007年第2期。

⑨【法】迪蒙：《论个体主义》，上海人民出版社2003年版，第69页。

⑩夏勇：《权利发展与中国社会进步》，载夏勇：《中国民权哲学》，三联书店2004年版。

[11]朱晓青：《欧洲人权法律保护机制研究》，法律出版社2003年版，第144页。

[12]周忠海：《国际法》，中国政法大学出版社2004年版，第44页。

[13]【美】Ao格维尔茨：《人权的认识论》，沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学说》（下），四川人民出版社1994年版，第117页。

[14]徐显明：《和谐权：第四代人权》，载《人权》，2006年第2期。

[15]【美】Sally Falk Moore：《法律与人类学》，黄维宪译，载李亦园主编：《文化人类学选读》，台湾食货出版社1980年版，第193页。

[16]何志鹏：《人权的来源与基础探究》，载《法制与社会发展》，2006年第3期。

[17]《云五社会科学大辞典o人类学》，台湾商务印书馆1971年版，第214-217页。

[18]以中国为例，从古代中国没有明确的人权概念到近现代国家承认人权，再到21世纪初将"国家尊重和保护人权"的条文写入宪法，这一过程不是自觉、自发的完成的，而是在中华文明与西方文明接触、冲突、动荡的过程中形成的。

[19]【美】Sally Engle Merry: Legal Pluralism, Law & Society Review, Volume 22, Number 5(1988).

[20]魏宏：《论法律规范的多元主义》，载《中央政法管理干部学院学报》，1998年第3期。

[21]【美】格尔茨：《深描：迈向文化的阐释理论》，载《文化的解释》，上海人民出版社1999年版。

[22] 澜清：《深描与人类学田野调查》，载《苏州大学学报》，2005年第1期。

[23] 转引自【英】奈杰尔o拉波特、乔安娜o奥弗林：《社会文化人类学的关键概念》，鲍雯妍、张亚辉译，华夏出版社2005年版，第144页。

[24] 【英】奈杰尔o拉波特、乔安娜o奥弗林：《社会文化人类学的关键概念》，鲍雯妍、张亚辉译，华夏出版社2005年版，第144页。

[25] 同注释24。

[26] 例如：传统组织、社保、地方性知识、宗教等。