中国法学会民法学研究会换届暨2004年年会会议简报
中国法学会民法学研究会换届暨2004年年会会议简报（一）
二○○四年八月十六日
一
2004年8月16日上午，中国法学会民法学研究会换届暨2004年年会在北京中国人民大学逸夫楼会议中心胜利召开。全国各地的与会代表共150多人，会议将推选出新一届民法学会的会长、副会长、秘书长、常务理事和理事，并将讨论物权法、侵权责任法、人格权法以及合同法中的重大疑难问题。
上午的会议首先由原中国法学会民法学经济法学研究会会长王家福教授主持。上午九点整，王家福教授宣布会议开始。中国法学会副会长孙在雍同志致开幕词，致词肯定了自佟柔教授、王家福教授相继担任会长以来民法学会建设取得的巨大成绩。对民法学会多年来参与中国民事立法、推进学术研究的工作做出了褒扬，并对换届后民法学会未来的发展和在民法典制定中的作用提出期望，希望全体民法学者脚踏实地，做出更多的学术贡献，并预祝大会圆满成功。孙宪忠教授随后宣读了中国法学会关于民法学研究会换届的批复。在王家福教授主持下，会议宣读并表决通过了理事会组成人员的名单，选举产生了民法学研究会的会长、副会长、秘书长以及常务理事。（名单略）
（马特、孙巾淋整理）
二
当选中国民法学研究会会长的王利明教授在换届选举结束后，代表新一届学会领导班子发表讲话：
首先，王利明会长代表新一届常务理事会对各位领导、理事、代表的信任表示感谢。他表示，中国法学会民法学研究会在老一辈学者，如佟柔、王家福、赵中孚、魏振瀛老师等的带领下，经过20年的发展，对新中国民法学的发展，以及民事立法做出了巨大贡献，并形成了优良的民法学学风和传统。新一届的学会领导班子将保留优良的传统，团结奋进、锐意创新，在已经取得的成果基础上更上一层楼，也希望各位领导、各位前辈、各位理事，以及民法学界的各位同仁能够继续帮助、支持新一届学会领导班子搞好以后的工作。
（张鹏、明俊整理）
三
王利明教授当选民法学会会长后，召开常务理事会。 在常务理事会议当中，王利明教授提出四项动议，请常务理事表决通过，并提请中国法学会批准：
第一， 聘请王家福教授担任民法学会名誉会长。
第二， 聘请马骏驹、魏振瀛、赵中孚、李国光、唐德华、余能斌、李开国、杨振山、周贤奇教授等九人担任民法学会顾问（排名不分先后）。
第三， 民法学会根据中国法学会建议，成立学术委员会。拟由王家福教授担任学术委员会主任；王利明教授、马骏驹教授、杨立新教授担任副主任。
第四，聘请北京大学法学院王轶副教授、中国社会科学院法学研究所谢鸿飞博士担任民法学会副秘书长。
各位常务理事一致通过上述四项动议。
在随后召开的全体代表会议上，孙宪忠教授宣布常务理事会决议。 最后，孙宪忠教授欢迎各位老教授多指导新一届民法学会的工作。被聘请为民法学会顾问的魏振瀛教授、赵中孚教授、原最高人民法院唐德华副院长以及民法学会名誉会长王家福教授在随后的发言中对新一届民法学会领导班子和全国民法学者提出了殷切期望。
（姚海放整理）
四
在与会代表合影后，8月16日上午的会议继续进行。由孙宪忠教授主持，邀请参加全国人民代表大会法制工作委员会物权法修改稿专家研讨会的崔建远教授和郭明瑞教授介绍物权立法动向与物权法疑难问题。
崔建远教授介绍物权法修改稿的总则和所有权部分：
一．修改稿第一条、第二条规定自然人和法人作为物权的权利主体，许多专家学者认为其范围比较窄，应扩大范围；也有学者提出，不如直接规定民事主体，而不明指其类型。
二．对物权的理解。一般认为，物权属于对世性权利，但从现实情况来看，有的物权具有对世性，也有物权是基于合同行为或事实行为产生，是否具有对世性无法明确把握。因此，对物权的把握上可以模糊一些，这也和物权变动的模式的多样化相协调。从现实情况看，物权和债权的界限也比较模糊。
三．物权的客体。物权法修改稿没有作为单独一节规定，只在第二条和有关规定中用动产和不动产表述。有学者认为应单独设一节。
就不动产而言，传统民法对于不动产的理解是土地及其定着物。但也有学者认为，矿产资源、海域、水资源等已经脱离土地而单独存在，应该单独列出，至少矿产资源根据我国现行法规定应该单独列出。此外，还有学者提出，如果机器和土地紧密联系在一起，是否还是动产？有价证券放在动产中是否妥当也值得研究。电、气、光、波现在规定在动产中，有学者认为把它们“视为物”，当作物来处理，更妥当。也有学者提出，权利和空间作为物权客体是否妥当也值得考虑。
四．物权法定主义。第三条规定之，但只是说要由“本法加以规定”，没有标明“当事人不得自由创设”。很多学者认为后者才是物权法定主义的精髓，因此应该加上后半句。多数学者赞成此观点。
此外，物权法定主义要不要缓和？一种观点认为不需要缓和，另一种意见认为现实生活中出现很多的权利类型符合物权的特点，但法律又来不及规定，因此，有缓和的需要。
关于物权法定的范围，有学者认为，担保物权不属于物权，一种观点认为属于优选权，另一种观点认为属于债权，但目前多数学者还是认为其属于物权。 很多学者认为应该规定让与担保，应该承认该新类型担保物权。采矿权、捕捞权以及取水权等也没有规定，相当多的学者认为不应做详细规定，但应该有一个总括规定，以使之有一个法律适用的准则。
五．物权变动的公示原则等物权法结构原则现在写在了修改稿一般规定中，表面缺点是一方面不能全面概括，另一方面又与具体章节某些内容重复，因此有观点认为不应该写入一般规定之中，因为结构原则与基本原则不同，不能作为独立的裁判规范，只是学者归结出来的学理性规则，不宜在一般规定中确定。
六．物权变动的模式。物权的变动模式极为复杂。单基于法律行为的物权变动就采取了不同的模式，一种是公示成立主义，一种是公示对抗主义；关于非基于法律行为的物权变动，修改稿规定法院判决生效物权就发生变动，有一种意见认为强制执行完毕物权才变动。修改稿区分征收征用，严格限制征收，并应严格限制在公共利益的范围。有学者提出在其效果上也应该注意，应更明确具体。至于补偿对象，土地承包经营权人也应得到补偿。继承作为物权变动原因的问题，有学者提出遗嘱、遗赠应该准用继承的规定。事实行为引起的物权变动，是取得物权人不得处分还是与其后手交易人之间的交易不发生转让的效力？出席会议的学者有意见分歧。汽车、船舶等表述为没有登记不得对抗第三人，另一种表述为不得转让，后来采登记对抗主义，这一点意见已经统一。
七．公示方式，不应局限于登记和交付。一种认为占有也是，实际生活中不登记的不动产物权有很多；另一种反对，占有的权利状态很复杂，占有究竟公示何种权利，也不明确？动产占有、不动产物权的登记能否推定权利的存在，现修改稿表述不清楚。公示是否直接具有公信力的效果，也不明确，涉及实质审查和形式审查等诸多复杂问题。
八．物权保护的模式。有三种意见，一种认为采物权请求权的模式，另一种认为没有必要采取物权请求权的模式，直接采取基于侵权请求权的模式即可，还有一种意见认为应该采用竞合模式，物权立法很可能采用竞和模式。
（马特、孙巾淋整理）
郭明瑞教授介绍修改稿的用益物权和担保物权部分：
第一，用益物权部分。
关于“一般规定”部分。有学者讲是否规定，似乎意义不大。另外，用益物权概念中是否需要表明处分权能。现有的修改稿中没有体现。但是，大多数学者认为，用益物权人可以处分的是权利，而不是权利的客体本身。还有学者提出了用益物权的客体能否包括动产的问题。
关于“土地承包经营权”部分。由于该修改稿是按照现有《土地承包法》制定的，所以争议不大。但有学者提出应当包括养殖业对应的权利。还有学者提出，土地承包经营权的登记的效力，以及何时进行登记，土地承包经营权的出租、发包、抵押如何办理，土地承包经营权是否能够收回的问题。还有学者提出，农户非转农后土地承包经营权是否保留，土地承包期间土地承包权是否可以调整。此外，大家还认为，在土地承包经营权登记的程序上应当进一步明确规定。还有学者提出了土地的抛荒问题应当尽量在立法予以规范。
就建设用地使用权。关于空间权是否应当单独规定存在争论。现有修改稿中没有规定空间权。有学者认为，应当单独规定，因为，土地、地上空间、地下空间都应当独立成为权利客体，否则，与现实不符。还有学者提出，建设用地使用权期间届满后，如何处理地上建筑物的归属。有学者认为，对先有规定，应当区分商业用房和居住用房，如果是到期无偿收回，对于广大商品房用户显然不公。还有学者认为，应当赋予建设用地使用权有类似土地所有权的效力。讨论还涉及到是否可以交易的问题。
关于“宅基地使用权”部分。现有修改稿规定，宅基地上的房屋可以转让，宅基地上房屋转让，宅基地使用权转让。但有学者反对宅基地上房屋转让，防止村民无房居住。修改稿还规定，村民只能获得一处宅基地，获得多块宅基地的，应当交费。
关于“邻地使用权”部分。许多学者认为，还是叫地役权好。因为地役权概念，学者还比较熟悉，否则，学者、老百姓都不熟悉。还有学者认为，地役权可以包括空间上的利用关系，但邻地利用权不能包括这一内容。关于地役权和相邻关系之间的关系。学者认为，相邻关系是相邻不动产之间的最低限度的相互利用。地役权是相邻不动产之间的相互约定的相互利用。
关于“居住权”部分。对于是否规定居住权有不同的意见，诸如，居住权是否需要登记，登记是对抗效力、还是生效效力，居住权能否出租、互换等问题。还有学者提出居住权的消灭问题。有学者提出，房屋灭失了，居住权是否还存在的问题；居住的房屋被拆迁的，居住权人是否有补偿的问题。
关于“典权”部分。有学者认为，典权是融资的需要，现在实践中已经意义不大，所以不用规定了。但是，有学者认为，典权是用益物权的一种方式，在现实生活中还是有用处的，所以应当保留。
在用益物权中，学者还强调要加强对荒地开垦后开荒人权利的保护。
第二，担保物权部分。
关于“担保物权的适用范围”。有学者认为，只要是债权，就应当可以适用担保物权作为担保方式。
关于“担保物权”的除斥期间。有学者认为，不应当规定除斥期间，有学者认为，应当规定。还有学者认为，对于担保物权的除斥期间，当事人应当可以约定，但不能与主债务履行期相同。还有学者认为，如果主债权履行期届满，担保物权的义务人应当有权予以抗辩，不予履行，但也有学者不同意这一看法。
关于“抵押权”部分。有学者提出，动产不能设定抵押权。但有学者认为，大的动产应当可以抵押。还有学者提出，应当规定最高额抵押和共同抵押。还有学者提出浮动抵押也应当规定，但在如何处理浮动抵押的登记和范围上存在争论。
关于“质权”部分。有学者认为，只要是债权就应当可以设定质押，不一定要债权凭证。有学者提出了债权质押的登记问题，如股票质押如何登记，对此，有学者建议是公司进行登记，还有学者建议是工商局进行登记。还有学者提出收费权的质押问题。对此，修改稿未规定，学者意见分歧也较大。
关于“留置权”部分。争论主要集中在留置权的要件问题上，如是否必须强调“同一债权债务关系”、“留置的客体是否必须限于动产”。
关于“优先权”部分。修改稿规定的一般优先权包括医疗、工资、丧葬、建设工程等方面债务的优先权。但有学者认为，优先权属于债权，不应当在担保法中统一规定。
孙宪忠教授随后作了补充：
目前争论较大的问题有下列几个：1、收费权的质押问题。2、法人所有权与国家所有权的关系。3、物权的效力出现多样化的趋势。如《土地承包法》规定，合同签订之后，土地承包就生效，此为合意主义。4、在坚持物权法定主义的情况下，旧有的一些物权种类和新的物权种类如何受法律保护的问题。
中国法学会民法学研究会换届暨2004年年会会议简报二
8月16日下午第一组（物权法）讨论简报
讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第一会议室
主持人：马新彦、徐国栋、温世扬、孟勤国
马新彦宣布讨论开始，首先请王利明教授发言。
王利明：我谈几点看法。
1． 对物权概念的理解。物权的类型很多，学者们对物权概念的理解也有不同看法。但是，支配性和对世性作为物权的基本属性应该继续予以强调。首先，物权的对世性效力是物权与债权区分的重要标志，如果不明确物权的对世性，那么物权和债权的界限将模糊化。其次，公示方法表明了物权对世性的要求，如果将物权对世性取消，则公示方法本身就失去了其存在的意义。再次，物权变动的模式也与物权的对世性有密切关系。
2． 物权的客体。物权法修改稿中仅仅规定了动产不动产，将“物”的概念去除了。这种表述不尽准确，物有很多种分类方法，动产、不动产之分只是其中一种，动产与不动产之分并不能全面概括客体的多样性。其次，动产和不动产之区分标准现在也有一定争议，究竟是根据物的价值或者根据其在物理上能否随意移动来判断一物属于动产或不动产？现在将光、电、波等以及有价证券归入动产，是有问题的，应该说它们本身与动产还是有一定区别的，只能“视为动产”，所以，应该有独立的“物”这一节。同时，应该尽力扩大客体的范围，空间也应该成为一种独立的物权客体，因为空间不属于动产和不动产。
3． 物权的变动模式。尤其是基于法律行为移转物权的模式问题，孙宪忠老师认为应该采用德国的物权行为模式，这是目前民法学界很有代表性的观点。但是，物权行为本身比较繁琐，而善意取得制完全能够取代物权行为理论并取得更好的效果。再者，物权行为能否真正被大家了解和接受也是个问题。
采取登记生效要件主义还是登记对抗要件主义？登记对抗主义比较复杂，登记对抗承认登记之前已经产生物权，但又只能对抗当事人，那么，这种物权是一种什么物权呢？是否同属于可以对抗所有人的物权？此外，当事人的善意恶意如何区分也有困难。还是采用统一的登记要件主义比较合适。承包经营权将来也要登记，现在不登记是因为其现在还不能流通，不能自由转让和买卖，一旦流通，就必须要登记。
郭明瑞：我的想法是不动产登记效力问题，登记是成立要件还是生效要件还是对抗要件的问题？我的观点是登记对抗要件主义。
首先是对物权的理解问题。什么是物权，物权与债权的区别在于公示性还是什么？我的观点物权就是支配权，债权就是请求权。没有登记，只要能够支配就可以成立物权。只是到了交易当中，才会存在一个登记的问题。
第二，我国采用登记生效的方式，使得很多物权没有办法产生物权。现在中国广大农村农民买房子是没有登记的，这不能说房子不是他们的。而且当事人之间不会提出异议，都知道这房子是谁的。包括农村土地承包经营权，没有规定一定要登记。农村土地承包经营权是根据法律原因产生物权，在没有登记之前不能产生物权是不合理的规定。至于转让当中第三人是否知道是否善意，只要采用对抗就可以了。所以在使用当中登记生效要件是比较麻烦的事情。当然，采用登记对抗要件是否是否认了物权行为？这也没有否认。
在登记问题上，我希望采用统一的立法。我国现行对动产的登记采用登记对抗要件主义，包括航空器等。航空器这么大的价值都可以采取登记对抗主义的立法模式，为什么不动产就不行？过去传统民法从历史发展上，在一定意义上是围绕着土地展开的。
第三，还有一个反对登记生效要件主义的理由是：没有办法纳税。当然这不能说为了纳税的需要而否认了当事人的物权问题。可以根据当事人的需要来确定税负的问题。
所以根据上述三个方面的理由，还是主张登记对抗要件。
高富平：接着王老师和郭明瑞老师的话题，王老师坚持登记生效要件主义，郭老师坚持登记对抗要件主义，实际上这是我们如何定义物权的问题。如果物权强调对世性的话，就必须要登记；如果强调物权的支配性，就不一定要登记。但是我们还是需要强调物权的对世性，但现实当中确实存在特殊性的问题。现实当中确实存在着不登记的情况，我们不能说其不是物权。所以登记只是在涉及到第三人的时候才有意义。登记在效力方面存在三种：登记生效、登记对抗，还有一种是登记宣誓。宣誓的作用其实还是一个对抗，所以实质上还是前面两种。
登记对抗还是登记生效主要是涉及到物权行为的理论问题。我国《担保法》当中也规定了两种不同的登记的效果，我觉得还是采用登记生效要件为原则的立法态度。完全采用登记对抗的立法例，这是一个自愿登记的规则，就不利于建立一个登记的公示公信效力制度，好多人不愿意去登记，则会损害登记的公示公信力。而登记生效主义是一种强制登记，有利于公示公信原则的建立，所以我觉得登记生效主义有利于简化交易。当然，在特殊的情况下，在司法实践中，还是可以认定他们之间还是存在着物权的。一旦涉及第三人的利益的时候，就需要看登记来判断所有权的归属。这也是我们《担保法》采用两种主义能够并存的理由。
孟勤国：1．物权的客体不能仅限于有体物。如果物权客体仅限于有体物，那么物权法是否立法都无所谓。我们现在急需物权法，关键是现代生活中存在很多不是有体物的情况，而是存在既不是有体物，也不是权利的东西。比方说信托财产，是一个货币、资产的概念；又如企业资产，只是一个数值。我们讲浮动担保的时候，都认为浮动担保的客体是企业的资产，此时企业资产可以作为物权客体，但是其他的就不承认。又如在网络当中的虚拟财产，实践当中已经出现网络装备、预存在电话卡中的财产。我认为物权法一定要调整这部分客体。有体物和无体物的分类是小农经济的分类；现代社会当中的分类主要采用实物性财产和价值性财产。很多人认为对价值性财产存在不好识别的问题，但是即使是有体物也存在识别的问题。仅仅是有体的特征是不能有效的识别所有权的，必须要借助其他方式来进行识别。从这个观点出发，价值性财产只要能够借助一定方式加以识别，就可以成为物权的客体。这只是一个法律技术方面的问题。物权客体应该包括能够特定化的价值性财产。
上午崔建远教授提到权利是否能作为物权的客体，我的观点认为不能将权利作为物权客体，因为大陆法系国家民法是围绕民事法律关系展开的，民事法律关系三要素当中包括了内容部分的权利，但是如果将权利作为客体，则混淆了客体和内容。所以我很反对权利质权的提法，权利质权质押的不是权利，而是权利当中的财产性价值。
2．现在的用益物权只限于不动产，这是从日本和台湾开始的，但是却没有任何人解释过用益物权为什么只能设定在不动产之上。这一限制使得用益物权的功能受到了很大的限制。另外，用益物权有无处分权？如果用益物权只能限于不动产，则自无处分权可言，但是如果用益物权也可以设定在动产之上的话，则可以有处分权，因为届时只需要归还总类物即可。
3．担保物权不是物权。这一点我和王利明教授是有不同的观点的。担保物权是否是物权必须按照物权的定义来分析：物权是支配权，债权是请求权。最典型的是抵押权：抵押权人不占有抵押物，无法支配；抵押权人无法阻止抵押人出卖抵押物。所以抵押权人不能支配抵押物的价值和交换价值的。很多教科书上说担保物权是支配物的交换价值。交换价值来自于政治经济学，但是担保物权支配物的交换价值是不成立的一个命题。
物权的支配力就是两种，一种是现实的支配力，一种是最终的支配力。所以占有是实现的支配力；所有是最终的支配力。利明教授的观点是将担保放在物权当中，将物权获得优先受偿的权利。但是应该说将担保放在优先权当中更保险。
我觉得担保物权要说支配，只是支配担保物最后变现的价值。但是支配价值不是支配，而是取得。
4．关于法人所有权问题。我坚决反对法人所有权。在英美法国家，是不存在法人所有权的；在大陆法的立法里面，也没有法人所有权的提法。（当然，我看的书都是译本，可能翻译有问题）很多学者将法人所有和法人独立财产混为一谈，实际上两者是不能等同的。法人独立财产仅仅表示法人财产和股东个人财产是分开的，并不表示法人拥有该财产的所有权，而且这与股东的有限责任也没有关系。有学者提出，如果法人没有所有权如何处分财产？实际上，这是一个常识性错误。财产处分人不一定要是所有人，例如法院强制处分财产就不是所有人处分。股东投资后，财产由全体股东按份共有。共有分为简单共有、合伙共有以及股份公司、有限公司的共有。股东对公司财产实行按份共有并设定用益物权，由公司行使，也就是董事会行使。法人所有权的弊端在于法人所有权就等同于董事会所有权，而董事会所有权等同于大股东所有权，最终就等同于董事长、经理人的所有权，这非常不利于对小股东的保护。实际上，美国最新动向又开始从董事会中心主义向股东会中心主义靠拢。
另外一个问题，关于登记变动模式，我主张全部实行等级对抗主义。我认为登记需要登记生效的时候，涉及到第三人利益的时候，我们有善意取得制度，则全部采用登记对抗要件。第二我们在讨论问题的时候，将登记看成唯一的公示方式，即使是占有也是一种公示方式。所以我主张全部实行登记对抗要件，第三人的利益，采用善意取得制度。
我们民法学者还需要考虑一个问题：我们接受的东西是否是天经地义的东西，是否是不可改变的？欢迎大家批判！
高富平：担保物权是不是物权，实际涉及债权的特殊效力问题。因为物权与债权相比还有一个功能就是优先性，物权、债权的区别在于顺位的问题。担保物权满足物权客体的特定性，因为其具有优先性和排他性，因此具有物权特征。在英美法中，一般将动产的担保纳入债权的范畴，而抵押是在不动产物权中讨论，孟老师提出的问题实质是立法例的问题，不会动摇物权的规则，因此不会影响权利本身，因此权利的设置不会发生根本的动摇。我赞成担保物权为物权。但在立法例上，我赞同现行法例，即担保法独立立法。
孟勤国：如果将担保制度放在物权法中，第一，怎么将物权的支配性用于担保制度？如果一种制度不符合物权的基本特征而将之归入，这对民法理论本身不合适。第二，这影响担保制度的发展。现行立法将担保制度一拆为二，那么就出现了担保物权人与保证人之间谁优先的问题。其次，浮动担保等新制度也无法用物权法来解释。第三，担保物权最终解决的是担保的债权优先于普通债权。破产法里将抵押权作为别除权，是一种优先权。其实，这就是一个权利优先的问题。所以，我主张将担保物权作为优先权来解决。
抵押权、质押权等是一种物上负担，物上负担的确对所有人构成一种限制，但不一定构成相对方的物权。民法学家有四大法宝，“例外”，“准用”，“视为”等，但我们不能老用这种方法来解释物权法。我主张将“视为”改成“就是”，在逻辑上更顺。
高富平：我是同意保持现有的《担保法》独立成篇，而在教材当中可以由不同的看法。
徐国栋开始主持第一组的讨论。
韩松：农村土地所有权，物权立法中有涉及。物权所有权中是否要国家所有权和集体所有权，我的观点是应该规定。批评的观点认为这是传统的划分，是根据所有制来分的。但是现在来讲，这更多是从中国现实来考虑的。在比较落后的农村，除了土地之外，基本上没有集体财产。但是公益性事业还需要集体来完成的，比如说打一口井，这是单个的个体无法完成的，这一块形成的资产也是集体的。国家对农业的扶助也属于集体财产。总而言之，集体财产仍然存在而且将长期存在。
另外，在西安郊区和平村当中，也存在几千万的集体财产，一个是发展集体企业保障就业；另一个是保障集体福利，上学都给钱；还有文化活动中心等，这些都是集体的，村民享受利益。
从现实当中，如果不规定集体财产，可能会流失。从现实当中看我觉得还是需要规定集体财产。第二个问题是如何去规定怎样实现集体所有权。这主要是防止集体财产的流失问题，符合集体成员的意志和利益。
于海涌：针对孟老师的观点，我提出自己的一点想法。
第一，担保物权不是物权是不成立的。抵押权是一种价值权，是货币的表现形态，抵押物的处分不需要权利人的同意，
第二，法人所有权的提出应当是具有科学性的。若法人没有所有权，那如何处分财产。因为财产的处分需要合法性的基础，例如，拍卖应当是经过授权，判决是基于公权利。
第三，物权变动采用对抗主义。例如，张三买了一套房屋，经过交钱和登记，张三卖给李四再抵押给银行，若有的登记，有的不登记，会导致体系的混乱。
第四，权利若不作为客体，那么权利质权就要废除掉。
登记究竟实行登记要件主义还是从登记对抗主义？登记对抗主义会产生很多问题，会导致不动产交易秩序的混乱。应该采取登记生效要件主义
李开国：第一．从立法上，德国法承认无权行为，也有善意取得制度，两者不相会替代，相反，只有在承认物权行为的基础上，善意取得制度才可以更好的发挥上已取得的作用。善意取得制度是建立在物权制度基础之上的。
第二．关于物权行为的无因性，否定无因性是否就否定其独立性？答案是否定的。因为物权行为仍然是法律行为，物权行为和债权行为仍然是有区别的。有因果关系不意味着是一个事物。物权变动有法律行为所致和非法律行为所致之分，基于法律行为产生的物权变动这部分成为物权行为，很重要原因是基于债的负担。但是，除了债的约束，还存在没有约束的物权行为，比如请客送礼。物权行为是解决以前苏联错误观念的武器。
第三．我赞成登记成立要件主义。比方说抵押权，其效力主要是优先受偿权，如果没有登记即产生抵押权，则没有等级不能对抗第三人，则没有优先权？没有优先权的抵押权又是一个什么样的抵押权？它就不是抵押权。它不能对抗第三人，就没有抵押权的效力，在此就陷入了一个逻辑怪圈。所以从这个例子可以看到应该采用登记主义。当然，如果采用物权行为理论，登记本身就是物权行为的形式要件。
第四．法人所有权的问题，我和孟勤国的观点有相同之处。德国民法总论关于法人的规定很简单，就是股东的共同名义，意味着共同处分财产。实际上人家并没有像我们这样，它是强调了法人就是共同利益，而不强调法人所有权。从这个意义上，我是同意集体所有权的，集体所有权和法人所有权是不同的概念，集体所有权就是共同所有，德国的民法总论中的“法人”就意味着从事共同事业的一伙人取得一个名义。
另外，我们土地所有权都是在现行制度下进行研究，这种双轨制在权利能力方面不平等，采用非国民待遇，我们能不能从深层次考虑问题？从全世界范围看，对农村土地和城市土地实行双轨制的，我不知道有没有，但是苏联都是全民所有的。现在的双轨制带来的问题很多，城市需要使用土地就发生一个征用的问题。深圳的城中村是不是也有问题？土地问题上农村的集体是村，城市中居委会也是集体，为什么村可以拥有土地，居委会为什么不能有呢？我们今后在一个城市里面有些土地是属于集体的，另一部分是出于城市的，长此以往，整个社会会如何？这种现象长期存在可以吗？我们要从我们的土地双轨制思考问题。这个问题可能会遇到政治上的障碍，但是即使物权法不能消灭此，理论界也应该研究这个问题。
最后一个问题，在现代社会，建设用地使用权较之于农村土地承包经营权来说更重要，后者逐渐趋于缓和，现在集中问题在于城市建设用地，土地的矛盾已经从乡村转向城市。城市土地的价格和农村土地的价格相差过大，这就产生了级差地租怎么分配的问题。此外，我们的房屋所有权是永久的，而土地使用权是有其期限的，那么矛盾如何协调？我的意见是应该赋予房屋所有人对土地的永久使用权。
高富平：关于类型化的问题，是不是要分成法人、集体等，我的观点是物权法不是按照主体对物权进行分类的，所以我不赞成按照主体分类，这是世界各国的情况。世界各国都是按照个人所有权的类型作为基础的。但凡是民法上的所有权，都应该遵循这个规则。
我们不应该按照物权的主体分类，而应该按照物权的客体分类：公有物和私有物。将一部分公有物排除在民法调整的范围之外，公有物对应的是一个公共所有权，由国家来行事。除此以外都是私有财产权，都应该是一致的。这些私有财产权可能归属与国家、集体或者是个人，但是这些都是遵循的一个原则。对可供交易的私有物的分类当中，是否可以根据主题来分类，则我的观点是国家可以拥有财产，这是按照一个私权利来处分的。但国家如何行使所有权的问题，则不是物权法的问题，国家如何行使对土地的所有权，行政色彩非常严重。涉及到动产的国家所有权，物权法就更无能为力。所以即便确定国家所有权，只要确定国家所有权的范围就可以了，没必要去明确国家所有权按照所有制的情况来分类。
涉及到集体所有权的问题，我国有三种，包括农村的土地、城市的企业，我认为对企业的集体所有，不应该是物权法的问题，这是一个企业法的问题，这就是一个用股份权利来行使权利的问题。所以集体所有权就只有农村土地集体所有权，关键的问题是如何落实农民的实际权利，我认为这一点上可以借鉴墨西哥的经验，可以落实村社的实体化，这个主体应该是一个法人，它是按照一定地域来划分的。以此为基础设定权利，我觉得可以解决农村土地使用权的问题。当然，物权法主要解决建设用地的问题，而农村土地承包经营权的问题，是一个特别法的调整，而不应该纳入到物权法的范围当中。
孟勤国：前面关于权利质押的问题，我就是认为权利质押是不对的。
如果权利不能作为客体的话，权利质押就不存在，权利质押的提法本身就有问题。这就是权利凭证中的财产权益
价款就是价值，这本身有问题，物权法上的支配必须是现实存在的利益，不能是预计利益。如果预计利益也能支配，则我卖给你货物，你给我钱，能否说你给我钱之前我就享有前的支配权了？担保权存续期间始终没有支配价值。
法学没有对交换价值下定义，因此只能是政治经济学的定义，交换价值不等同于价值，我们在引用其它学科的知识时，必须尊重其愿意。而且交换价值和使用价值不是一对概念。所以“担保物权支配物的价值；用益物权支配物的使用价值”的说法也是可以商榷的。优先取得价款就是取得行为而不是支配行为。
我刚才讲到了物上负担，这是对物的一种约束，但是不能理解为对物的物权约束。
处分权不是所有权的专利，其他权利当中也可以有处分权。不能认为法人没有所有权就不能处分财产，这个概念是不对的。公司对公司财产的处分就是股东处分。
关于登记，刚才说实践当中是否会发生混乱，我认为不会。首先，交易的当事人当中是不会产生混乱的。主要担心的问题是原来权利人又将货物出卖，则事后取得货物的人可以通过登记来产生对抗效力。善意取得中的“善意”应当理解为“知道”而不是“应当知道”，以保护交易安全。
另外我还想讲一点：物权与债权的区别，既不能从对世性上来理解，也不能从登记来理解，而是从客体上来区别。物权的客体是物，债权的客体是给付。物权和债权的根本区别在于客体不同，如果债权直接落实在物上的，则物消灭了，债权也消灭了。但是现在不是这样的。所以我也反对物权优先于债权的说法，物权和债权永远不会存在冲突。债权当中物消灭了，但是还需要进行履行；但是物权当中物消灭了，则就不存在物权了。
物权的客体是物，债权的客体是给付行为。债权不是直接落实在物上的。
至于物权类型化的问题，高富平老师讲了较多，我觉得也是一个立法技术的问题。
于海涌：权利背后就是利益，两者实际上就是没有区别的。因此，就房屋设定抵押，实际上就是就房屋的所有权设定抵押。
价款就是商品价值的货币表现。支配体现在“不需要取得同意”。孟老师说是公司股东委托公司处理财产，这个主体是不一样的，一个是股东，一个是公司。那么究竟谁是主体？
国内对优先权的概念很混乱，这个不能这么使用，优先权实际上是对于特定债权的法定担保物权。我们没有这样规定，在实际中产生了很多问题。
孟勤国：如果按你们的说法，房屋抵押的也就是房屋所有权的抵押，那么所有的质押和抵押归根结底都是权利质押，这实际上就否定了权利质押和实物质押的区别。
价款的表述是正确的，正是从这个概念中可以推导出价款是交换时的价格，没有交换就没有价格，预期的价格是不能支配的。
我基本上认为股东授权公司处分财产，有些授权可以用授权书，有些可以用其它方式，加入公司就意味着授权，不存在股东同意不同意的问题。
股东大会就是按份共有人共同决定事务的场所；取得红利是所有权人收益的表现；公司在注销之后其剩余价值又回到股东手上，如果认为财产是公司所有的，那么这一切都无法解释。
马新彦：孟老师的观点值得商榷。
第一，把所有权人对物的支配和抵押权人对物的支配混同了。所有权人和抵押权人对物的支配是不一样的，如果从一般的支配观念出发，抵押权人对物的支配肯定不是直接支配。
第二，担保物权具有优先效力、排他效力、追击效力等物权
第三，孟错误的原因有两个。1、优先权不是物权，所以孟是错误的。2、即便把担保物权规定在其他法律部门，但是把他是放在优先权是错误的。不能满足物权法整个体系上的协调。
高富平：支配权的理解不同。这是一个抽象的东西而不是对物现实的支配。权利从来都是法律能力。担保物权还是一个支配效力，这个抽象的支配力始终是存在的。所有权人不因为物的丧失而丧失所有权，担保物权也如此。
房屋的抵押是所有权的抵押。在大陆法系，所有权和物是紧密联系在一起的，这是一种纯正的所有权概念。还有一种归属的所有权的概念，比如债权的所有权。但是，我们一般不会说对债权享有所有权。对土地使用权的抵押就是一种权利抵押。
郭明瑞：没有必要争论下去。担保物权放在哪里不是很重要的问题，是一个立法例的问题。
另外什么是传统民法？所谓的传统民法是针对哪一个民法？说是前苏联、法国、德国都是对的。
徐国栋：我曾经专门对诚信原则做过研究，实际上物权法中谈的善意取得，应该是诚信取得。希望这个问题引起大家关注。
（徐国栋教授还阐述了对于民法学研究以及对于“人文主义”与“物文主义”的看法。并就此问题与朱岩博士、袁雪石同学进行了讨论。）
（孙巾淋、姚海放、蔡颖雯整理）
8月16日下午第二组（物权法）讨论简报
讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第三会议室
主持人：杨震、钱明星、傅鼎生、高在敏
杨震： 下面就上午提出的问题或者自己提交的论文的主要观点进行讨论。
董学立：物权请求权问题。如何对物权请求权和侵权行为法的关系进行处理？物权请求权的性质是什么？如果认为是债权，那么适不适用诉讼时效？我认为应该将物权请求权放在侵权行为法中规定，同时适用诉讼时效。结合体系化的思考，放在侵权行为法中进行规定是适合的。
关于物权变动。依法律行为的物权变动的意思应该依意思主义，但是应该是物权的意思，而不是依债权的意思。需要有一个所有权或者其他物权的意思，意思来源于合同的规定。即有变动物权的意思。德国登记强加给当事人，我国是“捆绑式”。不动产可以用占有保护，但并不一定代表所有权。法典的安排就是应该按照逻辑进行。认同关于法律物权和事实物权的区分，登记后就是法律上的权利，所以是对抗主义，不是生效主义。
史浩明：关于物权行为，是一个争论较大的问题。排斥物权行为的态度占主流。人为的拟制，太过复杂，不适合生活。我认为值得进一步探讨。台湾的谢在全认为，大陆学者的担心是不必要的，在司法实践中法官和律师能加以区分。善意取得虽然可以起到一定的保护交易安全作用，但制度之间还是有很大的区别。
关于物上请求权，债权和请求权的关系。请求权的范围大于债权，债权属于请求权，物权请求权是请求权的一种，所以适用消灭时效。
物上请求权是非常重要的一个问题，与侵权行为法之间的关系和界限需要明确。应该在物权法中规定物上请求权。
关于是否应该规定典权分歧很大，台湾地区司法实践中典权案例很少，但台湾学者总的观点认为还是可以放在法典中。我国否定的原因是原先公民没有什么东西可以出典，典权的存在有其功能，其融资功能仍有存在必要，因为目前其他的融资渠道可能对于一般公民来说并不畅通。
尹田：我认为物权法修改稿已经综合了各方的观点。总的看来，大的方面问题已经解决。体系上较为传统，只有总则、所有权、用益物权、担保物权四编。
确认法人享有所有权问题，主要考虑国有企业。国有独资公司或者参股控股的公司，有学者认为股东权是所有权的一种。但修改稿确认了法人所有权的概念，对此基本上达成了一致。孟勤国教授提出的“二元占有权”，国企享有所有权、企业享有使用权不占主流。
农村土地集体所有权问题。其性质如何？谁是权利主体？虽然规定属于农村集体全体成员所有。但是很模糊，其所有的性质如何？是不是共有、总有？应该做出进一步的明确。
关于物权法定原则。物权的种类和内容由本法和其他法律加以规定，但没有进一步明确“不得由当事人自行设定物权种类和内容”。
由于部分问题在理论上没有明确，所以在立法上很难明确，只能留待学界进行解释。
关于物权变动原则，对于公示的原则有不同观点，如对物的占有是不是公示？建议稿没有规定取得时效制度，理由在于有人认为能不能将取得时效和诉讼时效接轨，不再单独规定取得时效。规定物权请求权适用诉讼时效，就不再规定取得时效。但是大多数学者不同意这个观点。因为诉讼时效指向的是债权，考虑的是债权人是否及时行使权利。但取得时效考虑的不是权利人，重点的是义务人是否公开、持久地占有。侧重点的不同导致两者之间不能简单的相互代替。
善意取得是否可以适用不动产？为什么不动产不能适用善意取得？关于此问题理论研究并不深入，并没有明确不能适用于不动产的原因。理论研究的不深入导致立法上的犹豫选择。
物权请求权的规则在建议稿中没有明确做出规定。停止侵害、恢复原状、消除影响等请求权直接在建议稿中列明，没有单独就物权请求权做出明确规定。
法工委关于侵权行为法的规定有矛盾，将物权请求权包含的几项具体内容规定在责任形式中，这样可能适用过错责任的情况，而物权请求权的适用并不需要考虑过错。
需要加强研究几个问题：第一，对于公示对抗要件的研究。关于土地承包的转移不需要登记，但不能对抗第三人，即采用对抗主义。现在物权法上采用对抗主义的特例越来越多，但是对于对抗主义的研究并不深入。
第二，关于农民、农村的关系研究很少。调查不深入，关于相邻关系、土地使用、水权等研究很少。
第三，关于空间权的研究不够。如何界定空间权的范围？怎么议定关于空间权的规定没有明确。
大的方面应该把握好，小的制度的完善不能忽视，否则立法中可能出现很多模糊地带。
李明发：第一，物权的主体和民事法律关系的主体是否应该同一？其他组织、第三主体应该存在。但非法人组织能否成为所有权的主体？如何登记？
第二，担保物权适用的范围多大？合同以外的债权能否适用担保物权？侵权行为之债可否担保？在设定担保之时由于能否履行已经确定，所以担保一般不适用合同之债以外的因其他原因产生的债，只适用于合同之债。
尹田：担保物权概念中“特定物”的概念属于合同法中，在担保法中没有特定物的概念。但担保法中对于特定物的含义并不同于合同法，考虑可否适用“特定的物”？
“自然人和法人”范围太窄，至少漏掉国家，此外非法人组织能否成为主体？非法人的房屋登记在谁的名义下？解决方案：换为“民事主体”。
关于担保范围：可能不仅仅适用于合同之债，如在侵权之债中可以协商分期付款，经协商同意也可采用担保方式，所以不一定只适用合同之债。
董学立：关于物权法定的原则，当事人之间创设物权新种类的约定是不能生效还是不能对抗第三人？如果可以创设物权，但是如果登记不能对抗第三人，那么有何意义？
刘永伟：全体成员所有是否有时间限制？现实中各家各户行使使用权的范围并不一致，如何全体所有？
农村土地权利主体缺位，既不是农村也不是乡政府。成员的增减不影响全体所有，死者丧失资格、新加入者享有权利，即关键在于是不是该集体的成员。
史浩明：关于取得时效和诉讼时效一体解决的问题，诉讼时效能否全面代替取得时效？关于善意取得能否适用不动产，善意取得制度与相关制度的界限问题？对抗主义能否上升为物权法的一个基本原则？
尹田：法律不能创造新的物质，只是一种确认保护机制，处于消极被动状态。关于善意取得适用于动产和不动产的问题？相信登记的公信力与认定善意占有者占有的效力。因为登记的社会公信力更高，是完全可以相信的，仅仅依靠登记就是可以具有法律效力，登记的公信力效力强大，判断第三人是否善意标准很低。而无权占有的出现几率更高，除非满足善意取得的要件才能取得所有权。两者之间关键在于公信力大小不同。
焦富民：对于修改稿总的感觉还是不太成熟，争议的问题比较多，法律不能全部解决，物权法更是不能单独解决。其他法律和司法解释的规定能否影响物权法的规定？
法人所有权和财产权的关系？使用者能否享有买卖和抵押的权利？关于农村的土地的具体规定、政策性规定差别很大，所以很难统一。如何划清法人所有权和财产权的界限？
土地的问题是关键。中国土地实行国家所有和集体所有制度，现行条件下无法突破土地权属制度。在国家所有土地的制度下解决这个问题。由于存在所有者的缺位问题，因而出现在利益被侵害时的保护者、权利的行使者等问题。
土地使用权的变动和补偿问题。国家行使所有权的代价就是进行补偿，公平的进行补偿是必须的。对于补偿曾经采取转为城市户口的方式，但现在这种补偿方式已经不合时宜。因此认为如何进行公平的补偿才是目前最为现实的问题。
在利用土地的问题上，所有者和使用者之间的利益平衡的问题最为重要。设定用益物权的方式是一种方式。
实践中对于开荒者的利益保护问题很重要，否则荒地的开垦将无人进行。
董学立：认为善意取得可以适用于不动产。因为事实物权和法律物权不一样，有理由相信两者是一样者就是善意的，所以都是可以适用的。善意取得适用于动产和不动产本质原因应该是一样的，公信力的大小和标的额大小不是主要原因。占有不是一种公示方式，是一种事实占有的秩序。
丁文英：关于典权制度，同意在立法中加以规定，为公民多提供一种融资渠道。赞同的理由和反对的理由都能成立，因此是否规定典权是一个选择的问题。
焦富民：我认为对征用土地的补偿问题，不是法律所能解决的，公权力的介入太多。
丁文英：确实因为公共利益可以拆迁，但应该给予补偿；如果是因为营利目的而进行的商品房开发则不能认同。
杨震：继承能引起物权的变动。继承法中被继承人死亡前享有的是期待权；在被继承人死亡后取得既得权。如果侵害了继承人的继承权，本应该适用继承法的规定，但由于同时侵犯了继承人的所有权，则要适用物权法的规定，如何协调法律适用问题？
关于物权变动中交付的问题，关于交付的分类问题。继承国外法的时候对于物权法的体系有很大冲击。在交付的问题上国内外学者可能存在误区，关于交付的分类标准是否科学？
应该区分拟制交付的表象和行为，还应该区别指示交付与拟制交付。
史浩明：尹田教授用“民事主体”来代替“自然人和法人”的观点并没有解决实际问题，将大量空间留给了司法解释。
董学立：采纳物权行为和善意取得制度的取舍。恶意的判断很容易因为只要用排除法就可以，但是对善意的判断很难，是当事人的主观心理活动。
同意物权行为理论，对于公正性的判决要看从哪个角度：采纳物权行为对于原权利人的确不公平，但确可以对于第三人进行更好的保护，而第三人是不特定的，他代表了交易安全。
杨震：同意“收费权的质押”。实践中银行原意提供贷款给高校，但是需要高校以其收费权作为质押。学校的发展光靠政府拨款根本不够，需要自行从银行贷款。双方都有这样的意愿，但是由于我国法律不承认“收费权质押”这种形式，因此不能实行。
（明俊、李光琴整理）
8月16日下午第三组（物权法）讨论简报
讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第四会议室
主持人：杨立新、张广兴、费安玲、屈茂辉
程啸：关于担保物权的存续是否受诉讼时效的影响。现行方案是主债权诉讼时效届满后五年。有学者认为，应当从履行期届满开始计算；有学者认为，应当从主债权诉讼时效届满开始计算。现在，这方面的问题争论很大。
费安玲：在意大利等国，诉讼时效届满后，应当是请求权没有了，是真正意义上的物权没有了，而在我国，只是胜诉权消灭。
刘保玉：现行法中，取得时效届满后，还不能获得所有权，只能受占有的保护。国外规定，实体权利消灭说在法律体系上具有一致性。在我国，消灭胜诉权说在法律上也有一定的一致性。
葛承书：现在，在我国法律实践中，一般法院不会主动提出适用诉讼时效的。在债权到期后，如果债务人在银行的催收单上盖章的话，应当视为债务人放弃抗辩权，所以，应当仍然予以保护。诉讼时效在各国立法中，虽然具体立法方式不同，大的立法方向是相同的。
刘保玉：台湾法上也是五年时间，但是，其只适用于抵押权。其并没有规定质押权和留置权也适用这一时间规定。对于质押权来说，如果质物由质押权人占有，因为质押权人已经占有了该物，所以，质押权不应当随着时间的流逝而消灭。所以，质押权不应当随着主债权的消灭而消灭。
此外，关于物权请求权适用诉讼时效的问题，产生这样一个问题：有的物的返还请求权诉讼时效消灭了，但是，取得时效尚未届满，则将产生一个漏洞和时间差。这个问题需要加以解决。
柳经纬：现在诉讼时效成为了帮助债务人逃债的帮凶，现在，到法院起诉，首先想到的是是否诉讼时效届满。我认为应当将诉讼时效延长，如德国所有权返还请求权为30年，这样可以充分保护债权利益。
杜万华：关于制定民法典方法的问题。我们现在制定民法典是为了解决中国的问题，所以，我们不能单纯地照搬德国民法典的内容，我们要继承我国的优良的传统，解决实践中的现实问题。比如，中国农村的土地承包经营权问题，这是一个十分重要的问题，但是，现在，在理论上研究十分的薄弱。再比如，外嫁女的土地承包经营权的问题。我们现在制定民法典对于我国目前的民事习惯究竟调查了多少？我们应当从实践中来，再到实践中去。
我们现在制定民法典，要将一些大的原则规定下来，不可能制定一部永远不变的民法典。我们现在只能规定一些已经认识清楚的问题，有些问题没有认识清楚的，可以模糊一些。
程啸：我们还是必须要充分借鉴外国的经验，因为国外的东西已经经过时间的充分的检验。我们现在要对各种问题进行充分的预见，不要以后遇到了问题，发现没有相应立法的规定。再如地役权概念，在传统民法中，这是一个通行的概念，不要更改，否则将造成以后对外交流的麻烦。
费安玲：我觉得，中国学者与外国学者有三个方面的差距：第一，我国学者没有罗马法的背景，在德国、法国，学者均有罗马法的背景。第二，意识形态问题。在国外，一般没有意识形态的束缚，具有相当的相通性，在我国，许多意识形态的问题没有办法解决。第三，中华法系的特点是习惯法，缺少体系。我们现在制定物权法，必须要讲体系，我们学者参加立法应当具有中立性，应当学术和实践相结合。
屈茂辉：现在必须搞清楚，我们制定物权法、民法典的目标是什么。我们的目标是对现实的迁就，还是进行大胆的理论创新。
但是，我们现在创造的一些概念还有不完善的地方，比如说，我们现在创造了宅基地使用权、建设用地使用权等概念，但是，农民的自留地的使用权应当如何定位，仍然是一片空白。
刘保玉：我认为，虽然现在未曾进行全国性的社会调查，但是，现在的情况和解放前也有不同，因为现在社会交往越来越一体化，许多问题一旦出现，网络、报纸等媒体均可以报告出来，使全社会都知晓。这在一定程度上可以弥补社会习惯调查不足的弊端。
柳经纬：目前，我们学者关注的是用语的准确性和体系的严密，而立法者关注的是立法是否能够顺利的通过，以及今后的实施是否顺利，而立法者很大程度上不懂法律、不懂物权法。所以，我认为，在立法时，要结合现有的条件，不可能制定一部绝对完全完整的法律。所以，我认为，不要在小的问题上争论不休，只要一部草案能够在大体上是合适的，大体上符合学理上的道理，就应当可以了。
在实践中，有许多行政管理体系已经成型，所以，立法者必须要照顾到现有的条件，不能盲目的创新，学者应当考虑到这一点。
我国民法学研究虽然已经取得了巨大的成就，但是，仍然有许多问题，我们现在制定民法典，必须要认真学习。我们现在要制定一部民法典，必须认识清楚，我们现在的功底究竟有多少，我们现在要解决的问题究竟是那些。我认为，我们现在制定民法典应当要面对现实，不要把立法目标定的太高，要脚踏实地，面对现实。
刘保玉：我认为，农村土地承包权概念不合适，应当叫做农业用地承包经营权，因为一些国家所有的土地实际上也可以用来农业使用，但这不属于农村土地。另外，宅基地使用权也不要特别规定，只要在建筑用地使用权中特别规定一二条就可以了。关于地役权的概念，我们认为，如果在别的概念都改了的话，这个词改一下也无妨。而且，地役权概念似乎只突出了土地之间的利用，而实际上，不动产之间都可以进行地役权的利用。
费安玲：以用地的目的作为定义权利的名称是否必须，值得讨论。如建筑用地使用权，而这往往是和行政审批联系在一起的，这种传统的观念是否需要加以改变？
刘保玉：关于物的范围不应当太死，如空间、网络虚拟财产、货币等究竟是什么？如果物的概念太死，这些问题都没有办法解决。
吴汉东：我谈一下将客体“物”扩大解释的问题。我认为，要对物进行一个开放的定义。现在，物应当泛指一切有经济利益价值的实体和权利。物的客体应当扩大化，可以分为三类：物质本体、知识本体、价值本体。一些客体是事实存在，如物、知识，一些客体是根据法律规定可以处分的东西，如权利。
我认为，光、电、气、波、热、不应当是视为物，我认为，它们就是物，就是有体物，只要能够在客观上衡量就是物。
我认为，证券权利有两个方面，一方面是对证券载体的权利，另一方面是体现在证券记载中的权利。
程啸：现有人大物权法草案规定，不动产登记生效主义，动产以交付，不动产以登记作为公示方法。但是，农村土地承包经营权奉行登记对抗主义。
在讨论时，有几个问题：第一，何时算作登记？第二，登记收费是否要固定，现有草案中规定是每件200元。第三，登记机关统一的问题。普遍认为，登记机关要统一，但是，究竟有哪个机关来登记呢？
杜万华：不动产登记生效，我是赞同的，但是，不能绝对。比如，开发商在将房屋交给户主以后，又将房屋予以出卖，并办理了登记手续，此时，小业主的利益如何保护？在先购买人如果已经现实地占有了该房屋，现在将他们扫地出门，是否恰当？
刘保玉：我认为，这实质上是一物二卖的问题。后买之人应当具有善意的标准，才能使其受到法律的保护。在现在情况下，如果购买房屋，买受人必须要到现场看一看，只要后买人到现场看了，无法发现已经有人购买了，就应当认为是善意的。后买人的利益就应当予以保护。
杨玉凯：在现实生活中，法院的实际做法既可能保护在先购买人的利益，也可能保护在后购买人的利益，都有可能。
柳经纬：如果保护在后购买人的利益，那么，开发商要对在先的购买人承担违约责任，这样，就完全可以通过对在先购买人的全面赔偿原则来解决问题。此外，如果一概只保护在先购买人的利益，那么，在后购买人的利益如何保护呢？
就物权变动方式而言，不论是德国式、还是法国式，两者的作用都是一致的。我个人倾向于登记要件主义。在日本，由于贯彻登记对抗主义，所以出现了许多未登记的物权。如果贯彻登记生效主义，未登记的物权不是物权，这样逻辑体系上可能更清晰。
渠涛：我们讨论物权生效方式的时候，我认为，这方面的问题，在担保物权方面，问题最严重。担保物权方面，我们需要作大量的工作。比如，如果登记收费的，可能会导致当事人回避登记。我认为，现在最大的问题是，担保方面如何贯彻登记的问题。我认为，在登记的过程中不能收费过高，否则，当事人肯定要规避登记。
杨玉凯：现在，实践中，小区中的绿地究竟是归业主个人所有，还是归全体业主共同所有呢？比如，开发商将公共绿地出卖给业主个人，如何处理？再比如空间权的问题，如当事人在房子上立了一个广告牌，房子的主人出售房子，但不出售立广告牌的权利，这是否可以？此外，在公共小区的房屋上刷广告，我认为，费用应当归全体业主所有。
杨立新：公共绿地应当归全体业主所有。但现实生活中，小区内车位的问题很难解决。比如，有的人没有车，有的人有几辆车，小区的车位是有限的，那如何协调？
刘保玉：我认为，区分所有建筑物不是空间权的问题。架设电线、架设广告牌的问题也不是空间权的问题。
渠涛：在日本，为了适应地铁的发展，立法规定，凡地面60米以下的土地都属于公共，不属于土地所有人，这应当就是一个典型的空间权的问题。
（张鹏整理）
8月16日下午第四组（民法理论与民事审判难点问题）讨论简报
讨论地点：中国人民大学贤进楼501室
主持人：孙华璞、陈小君、张新宝、刘士国
陈小君：会议开始，今天下午主要讨论人格权法和侵权行为法。
张新宝：首先介绍民法典起草中的人格权法和侵权法问题。我认为人格权法与侵权法具有相对的独立性，但在立法技术上存在问题，各国体例一般在各编中大都一带而过。在民法通则中当时法学家将人身权独立为一章，当时虽然可能无意识地写了这些条文，但在世界范围内获得良好反响，被称为权利宣言。目前的审判实践中，人格权和侵权法案件空前繁荣，成为炙手可热的显学，最高法院为此发布了很多司法解释，许多学者都在关注着这个问题。
人格与财产权的关系，有学者如尹田教授的无财产即无人格的观点。人格与财产的关系上，人格是财产的基础，如果没有人格，有何财产可言。
人格权与人权。人权目前是一门显学，人权与人格权的关系连接点在宪法，即宪法规定的基本权利。首先存在的大多数的民族国家，它们的宪法中承认了公民的基本权利，这些权利在二战后被国际人权公约所接受。国际人权法广泛地规定和保护人们的一般权利，人权包括公法上的权利和私法上的权利。国际公约总结了各国国内立法的经验，新兴的国家有继而继受了国际公约的制度。在我国，宪法权利需要被民法、刑法、诉讼法等各个部门法具体化。宪法规定公民生命、财产、住宅、通信不受侵犯，但需要民法予以细化落实，我国宪法能否作为裁判规则，在我国目前还不可能，这是由我国政治体制和司法体制所决定的。
人格权法中确立的各种人格权，是宪法和人权法中所确认的基本权利和人权的一部分。随着社会的发展，民法中人格权需要进一步深化、细化，这是人的需要不断的升化所决定的。今天大量的人格权和人格利益不断涌现，人格权领域产生大量新问题和老问题，例如隐私权。再如人身自由权在民法通则中也没有规定，这是一个历史的缺憾。因此，在人格权中确认越来越多的具体人格权基础上，还应当设置人格权的弹性条款，使其更具有包容性和广泛性。
人格权与侵权法的关系。如何在一部法典里，如何从正反两面予以规定。例如在物权法上形成了独立物权请求权制度等特殊的保护方法。历史上，德国民法中只是在侵权法中规定了四种人格权利。在立法中，可能出现正面规定较多的权利，但在侵权法中缺乏保护性的规则。
王卫国：中国人民大学起草的民法典草案，单独设置了人格权编，争议较大。我认为，人格权非常重要，从价值意义而言，独立成编毫无疑问。但实践中独立成编是否可行存在问题。
首先，如何把握人格权法定主义。如施行法定主义，社会生活不断发展，没有规定的人格利益如何保护？当某种人格利益受到侵权法的保护时，一种人格权其实就诞生了，法定主义恐不可行。
再次，权利的边界如何界定？如果过小，无法满足社会生活需要；如果过大，权利冲突不可避免，例如言论自由和名誉权、隐私权等等。民法典人格权编能够多大程度上使权利的边界清晰化，否则就只是一个苍白的人格权宣言，缺乏可操作性，不能成为裁判规范。
刘士国：人格权涉及到与侵权法的条款冲突，人格权与民事主体制度、侵权法不能完全分开，虽然两者无法单独解决全部人格权问题，但结合在一起基本可能解决。侵权法是对人格权保护，立法不可能先全部正面规定，然后再在侵权法中反面规定。从民法典的逻辑体系来看，规定主体不可能不规定人格，必然涉及到人格权的规定。人格权保护的利益不是客体问题，而是人本身的问题，在确认主体制度是已经规定了，是否有必要在人格权全面列举。
另外，侵权法草案中，过错责任和无过错责任，在无过错责任中，如果行为人过错很明显，是否必须适用无过错责任的条款。如环境侵权中，原来可能没有排污标准，现在有了明确的技术标准，能否允许当事人选择适用，这是一个侵权法的前沿性问题。因为在大多数情况下，适用过错责任最能够制裁加害人。
王卫国：无过错责任不是必须无过错，而是过错无法认定时适用的归责原则。所谓危险责任，是从危险控制源头分配损害。例如，现在道路交通事故，风险是由双方控制的，适用完全的无过错责任，在现实中可能不公。开车的未必是富人，“的哥”承担风险过重。现在社会压力很大，甚至社会上出现了雇人撞车的新职业。
于敏：交通事故采用完全无过错责任有其道理。如果行人单方违反交通规则，机动车驾驶者除了遵守行驶规则之外，还要遵循驾驶规则，对行人负有安全维护的注意义务。损害赔偿规则是一个裁判规则，要由立法机关规定缓和法官适用，不能依据国民感情而定，因为国民感情变化剧烈，不具有法律的确定性。
张新宝：归责的基础是谁应当承担责任？在没有保险的情况下，是驾驶者更能控制危险还是行人更能控制风险？在道路交通事故法中，机动车之间适用过错责任，毫无问题。机动车与行人之间，适用无过错责任。但有免责事由，如受害人故意自杀等。实践中驾驶者的责任可能很轻，在强制性的责任保险存在的前提下，机动车方的责任几乎被免除。
刘士国：
替代责任、物件责任的称谓有问题。替代责任的称谓不妥，责任怎么替代？是你自己的承担的责任，表述上不科学。物件责任，物件怎么承担的责任？类型化的称谓也有问题，其实就是分类的问题。
孙华璞：在机动车责任中，如果人车分离时责任如何承担？例如车主的车被借、被盗，被他人驾驶造成事故。
张新宝：在人车分离时，应当看由更能控制风险的人承担责任。多数情况下，原则上应当行为人优先，其次再由车主承担责任。
刘士国：应当由占有人承担责任，车主在有过错时才能承担责任。
张民安：机动车脱离车主，在法国有学说：一是由车主承担责任；一是由实际支配人承担责任。
侵权责任的归责原则中，公平责任是否应当规定？公平责任实际上就是结果责任，只要有损害就有责任。在没有过错，又不属于严格责任范围，到底承不承担责任？珠海五月花案件，一审认为，经营者承担安全保障义务，其主观上没有过错，不应承担责任。二审认为，损害确实存在，依照公平责任应当承担责任。公平责任是回归古代的结果责任，这也违反了社会公共利益。
过错责任中过错如何界定？我主张客观过错，客观过错的核心就是注意义务。在我国审判实践中，无论在大陆法还是在英美法中，首先判断被告是否负有注意义务，如不存在则不承担责任。其次判断被告是否违反注意义务。
过错分为作为过错和不作为过错，不作为过错无论故意还是过失都要承担责任。英美法系严格区分两者，不作为过错原则上不承担过错。我们存在选择的问题。
关于侵权行为的类型化，确有必要，但类型化到何种程度，需要讨论。这需要比较社科院和人民大学的两个草案。在有一般条款的前提下，类型化到极为细致的地步有何实质意义？
于敏：侵权法的归责原则实际上就是一个过错责任原则。现代社会基本结构没有根本变化，其基础是市场经济、市民社会。当然，存在一个过错的客观化的问题，但还是要以过错原则为主。
危险责任是被允许的危险，但不是任何人都可作危险行为，这就涉及到注意义务。关于到机动车事故责任，有两个问题：一是控制危险，二是损害分担。机动车是危险物，当然由危险物的物主承担责任，这是物的责任，是保有人责任，这一点不能动摇。保有人通过保有危险物获有利益，所以应当由其承担责任。如果所有人与实际支配人分离，还是由保有人承担责任，但可以适用过失相抵。在强制保险的前提下，保险责任只是责任人的财源，不影响责任负担。
韩长印：侵权之债是否应当与契约之债分开，赋予其一定的优先权。理由在于，契约之债是自愿之债，当事人可以预见风险，设定担保，而侵权之债是法定之债，当事人无法事先预先避免。在债的最终实现意义上，实际上没有划分侵权之债和契约之债。民法是对生活资源分配的结果公平。
张玲：人格利益商品化的问题，人格权所蕴含的财产利益。有观点认为人格权不能财产化，肖像、姓名等标识性的人格权，是人格识别的符号系统，是可能进入商业化运作的。实践中，有观点认为属于侵害肖像权、姓名权，是不妥的，因为这侵害的不是人格权，而是财产权，属于知识产权的范畴。
张淳：受害人可以主张后期治疗费如何把握？受害人实际上没有进行治疗，治疗费是否可以主张？
孙华璞：某些治疗费用做出判决之日当时可能尚未发生，在以后发生的治疗费受害人可以主张。
张淳：自然人身体依习惯不得暴露的部位，是否作为侵犯隐私？医院暴露病人身体，法院判决侵犯隐私。商场保安人员因怀疑顾客偷窃而将其扒光搜查，法院判决侵犯人格尊严。如何理解该现象。
张新宝：我国对于隐私权的保护处于成长阶段，将隐私权纳入名誉权的范畴。关于隐私权和人格尊严，有两种观点：一是人格尊严是兜底的条款，二是人格尊严属于一般人格权，统摄隐私权这种具体人格权。
中国法学会民法学研究会换届暨2004年年会会议简报三
8月17日上午第一组（物权法）讨论简报
讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第一会议室
主持人：马新彦、徐国栋、温世扬、孟勤国
孟勤国：对这三个问题许多学者还有话要说，我们可以对此进行更深入的讨论。作为一个学会的功能就是不同意见相互探讨的场所，下面请哪位老师继续谈。
童光政： 1． 我认为昨天马老师批评孟老师的第三个理由是不成立的。实际上，孟老师提出了物权二元结构论，即所有权表达的归属问题和占有表达的权益问题。立法要立足于宪法和现实，现实问题就是要解决物是谁的，物的作用如何发挥这两个问题。物权二元论就是对传统物权进行改造，从整个理论体系来说，必须把担保物权排出在物权法中，才可能是真正实现二元论，否则就还是三元。
2．我们对于本土的东西、传统的东西关注度不够。按照有些学者观点，我国传统法律是没有民法的。但是实际上我国传统法律中民事制度还是有很多的。比如说风水问题，农村很多房屋纠纷、土地纠纷都是因为此引起的，这与空间也有关系。再比如，一湖多主、一田多主，这些目前都没有学者进行讨论。其实这些都可以为我们提供一种思考问题的思路。
刘德良：现在物权法的专家讨论很少有从互联网的角度来讨论的，我想就此问题发表一下自己的看法。
网络时代公示制度。现在的物权公示制度区分动产不动产，采用不同公示制度，动产一
般价值较小，如果采登记的方式不经济，而不动产一般价值较大，因此采登记作为公示方法。这是从经济学的角度来考虑的。其缺点是在我国一般的动产不能设定抵押权，只能设定质押，这不利于物的利用。未来的世界是信息化的时代，如果我们物权法还致力于20世纪的观念，那么其制定出来就是落后的。互联网可以提高公示的效率，一般动产也可以登记，因此，我主张以网络登记作为统一的公示方法。
对物权法定原则的质疑。物权法定原则的采取从经济学上讲就是为了保护交易安全和秩
序。对于交易安全的保护有三种方式：当事人自行调查信息，这种成本很高；法官通过司法个案来调查，这是一种事后救济，不利于当事人进行交易；因此，从现有的经济条件来看得话，只有采物权法定主义其经济效益才最高。但是如前所述，网络时代解决了公示方法的问题，所以前面的两种理由就可以解决。物权法定有碍于当事人意思自治，也不利于物的交易。
物权变动模式。在网络时代，物权应该是自由的，应该采登记对抗主义的模式，当事人可以预计风险，这有利于当事人意思自治，有利于物的交易。
高富平：对所有权分类问题再讲一点。昨天我讲了根据物的分类来区分，这个分类我解释一下可以延续到土地使用权。现行的划拨土地我认为应该定位到满足公益目的，出让土地使用权满足私人目的。现在出让土地使用权的定位基本上是对的，主要是时间的问题。今天主要谈划拨土地使用权。划拨与出让是一对概念，出自90年的规定，当时是将现状规定下来。总体而言，90年划拨条例将其定义为公益目的。但是现实生活当中存在大量划拨土地使用权，存在部分有非公益目的，所以该条例也允许划拨土地的非公益利用。在现实生活中允许变通，先租赁然后补足土地出让金就可以转让。但是现实当中所有的划拨土地都可以转让，这种可转让性没有标准，这是非常不好的。所以应该对划拨和转让从公益性和私益性的标准上进行划分，这是物权法需要解决的一个很重要的问题。
今天谈的一点，关于物权法调整的土地，应该从用途上进行规范，要求严格的按照土地的用途进行划分。可以分为建设用地、农业用地和我成为的资源性土地。建设用地是物权法的调整对象，农业用地用特别法规范，物权法规范其基本原则就可以了。资源性土地这类土地的价值本身不在土地，而在资源。这些包括林地、矿场、水资源等，这类土地可以设定两种权利，一方面资源本身包含了能量，可以对资源本身利用，另一方面利用土地本身。对资源的利用和对土地本身的利用是两种权利。对土地利用放在用益物权当中，而对资源的利用大陆法系国家放在地役权当中，而英美法系国家作为一项独立的权利存在。我的观点是将这两类性质的权利提出，提交的论文也主要是这个问题。
这种做法的好处还有一点土地权利人还可以设定资源利用权。资源使用权人可以设定次资源利用权人，可以实现其长期开发投资获得收益的渠道，这种制度设计对我国物权立法当中非常重要的。
孟勤国：我感觉刚才高教授资源利用权的观点，非常关心英美法当中的财产法。现在我也考虑到一个问题，我们大陆法系国家如何将英美法系国家当中非常优秀的制度融合到一起？两个体系在权利体系当中如何结合，这是一个很大的难题！我的观点当中有资源占有权，区别于用益物权。
高富平：我认为大陆法系中地役权中就有此内容。
陈耀东：1．我觉得我们物权立法有一个前提需要解决。物的分类当中基本的是动产、不动产，立法的重点是不动产。这需要我们搞清楚不动产的定义。主要是土地的问题。我们98年土地管理法对土地的分类主要是建设用地、农业用地和其他未利用土地。其他未利用土地在法律上没有解释。我们对土地的理解在经济学上包括狭义、广义等不同的理解。如果我们采用广义的理解，则取水权等都可以包括进来。这是我们需要解决的一个问题。
2．分时度假问题。从法学界而言，徐国栋老师的绿色民法典有涉及到，徐老师将之分为所有权型和租赁权型两种，高富平老师在他的书中也有谈到，我借鉴了他们的观点，将之分为两种，一种是使用型的，一种是所有权型的。我认为使用权的比较混乱，我个人认为这是一种期限所有权，其基本特征与所有权没有原则区别，最大区别在于期限问题。对于一个房屋，可能存在几十个所有权人，不同的所有人在不同时间段拥有完全的所有权，同一所有物上存在数个不相干的所有人。这是对传统所有权理论的冲击。这种所有权有期限，而且固定在一年的某一期限中，而且其不能对之进行改造、装修等事实上的处分。这不能用传统的物权法来解决。
3．物权变动模式的问题，我个人理解无所谓孰优孰劣，主要是制度选择的问题。很重要一点是我们传统的习惯做法。我们的老百姓买房、法官审案，习惯没有登记没有所有权，如果采用登记对抗，需要改变习惯，则比较麻烦。
孟勤国：分时度假所有权是个新问题，值得研究。我觉得这是不是与最原始的简单共有有相同之处呢？
另外，登记有一个习惯的问题，但是我们还要注意到中国城乡差异比较大，城市中登记制度基本已经确立了，但在农村就不太一定了。
徐国栋：不完全所有权包括三种：附期限的所有权，这就是分时度假；信托所有权，阿根廷的立法者对此采取了附结束期限说等，这些制度很有意义。如何把英美法的信托引入大陆法，就要改造传统的所有权理论。
李永军：物权变动当中必须要统一。至于说农村土地使用权不登记是否更加有利于农民，但是我认为恰恰相反。民国时期农村土地实行登记制度，农民会意识到自己的利益所在。
所有权问题，我不赞成一概不能改变，但是我也不赞成任意淡化所有权的绝对性，这种做法和制定物权法的目的是不相容的。刚才讲的分时所有是对所有权的冲击，但是这正是所有权当中一物一权主义的体现。传统所有权能够解决的问题，我们就不要再改了。中国立法当中很大的问题是“拼盘”现象，这会损害整个国家立法。我们还是需要秉承清末以来的大陆法系国家的传统。
孟勤国：立法指导思想的问题，能用传统民法的就用传统民法解决，但是解决不了的时候没必须要突破。
于海涌：这几天大家都谈物权变动模式，法国的物权变动模式采用纯粹意思表示模式，刚开始的时候我困惑对出让人非常不利，通过研究我发现事情不是这样简单，还可以利用一些配套措施。它有一个解除诉权，可以将房屋所有权转移过来。如果房屋已经转移给第三人了，只要在两个月时间内，办理了优先权登记，都可以对房屋的价款享有优先权。同时房屋买卖需要办理公证，公证的时候公证人会提醒风险；法国还有登记员制度，在做登记员的时候，需要提供一笔金钱，如果登记错误，就拿这笔钱赔。
上述种种制度足以保证意思表示自由的物权变动模式。我就发现一个问题，我们在采用物权变动模式的时候，存在一种心态，德国人善于抽象思维，法国人采用意思主义也是有其传统。所以法律更多的是一种地方性法律，有其配套的宗教、法律文化问题。所以我们要采用某种制度，需要看看有什么文化、制度背景。
我的意见是需要采用一种开放的形态，找出一种适合我国的模式就可以了。
孟勤国：许多物权模式就是一个本土化的问题，任何一种模式只要有相应的技术处理，问题都是可以决定的，从这个意义上讲，采登记对抗主义也未尝不可。
另外，我不太同意采用台湾民法典，因为现代社会是从二战以后才开始的，台湾民法典是七十年前的东西，而且台湾物权法几乎没有创新。
张里安：关于物权行为的理论，国内已经有了比较多的介绍。但是物权行为整个产生过程，很多人有误解。萨维尼最早考虑物权行为的问题，比较简单，一个是物权的变动和买卖，在罗马法当中是两个不同的东西，在中世纪当中尽量将其揉和成为一个关系，过去的罗马法当中比较传统的形式主义的方式被抛弃了，主要是交付来作为转移所有权的方式。到萨维尼开始，变为一个意思表示加上一个交付转移。法国民法典就只要一个意思表示。萨维尼的想法和法国民法典大致相当，就是不需要一个单独的交付行为，只要有一个意思表示就可以了。但是如何判断一个人的内心意思表示又出了问题，此时前面的一个买卖合同就成为了一个参考的依据。后来德国的立法实际上将买卖合同和后面的物权行为独立性分开，又说其是无因的，但这和萨维尼的纯粹的意思表示就可以转移所有权的想法已经走得很远了。萨维尼的买卖合同只是帮助我们判断在做出物权行为的时候当事人的意思有没有的问题。
还有一个误解，70年代对罗马古文字的理解，发现萨维尼对罗马原文的理解还是有误差的。这不是萨维尼自己能力的问题，而是手抄本抄错了。
我们现在学者说的问题，还是上个世纪20年代的东西。如果我们要研究物权行为的问题，可以回溯到萨维尼的时期，但是如果要研究物权行为无因性的问题，这是德国法的问题。这两个问题不要混淆在一起。
我们现在又回到了萨维尼以前的时代。当事人在交付的时候，是否确实有转移物权的意思表示，这是我们不讨论的。我们的交易可能是一套大型设备，可能是十年以后的交付。这个时候就可能发生宁可违约也不交付的问题。所以我们要讨论的是物权变动的意思是否是在物权变动当中是必要的。如果确定不必要，也可以，因为总会有一定的措施解决这种问题。但是我们这里在讨论一种合理性的问题，也就是在立法上，如何更加的合理一点。
温世扬： 物权法上有个守陈和创新的问题，在物权法的立法上，我的基本想法是不要轻率的抛弃传统体系，不能为了创新而创新，只要现有的挑战没有否认现有概念和体系的合理性，就没有必要否认它。
1．物权法的定位问题。财产法和物权法的关系问题，从理想状态说，对物的支配体系应该是统一的，而现在可以说是二元的：对有体物的支配是物权法，对无体物的支配是知识产权法，这是一种人为的划分，应该说不是很科学完美的。在物权法中，也有对物无体物的支配，主要是担保物权；在知识产权中，对用益这部分的调整不明朗。但是这种二元体系目前来说是相对稳定的，因此没有必要通过财产法这个创新来推翻这个已经相对稳定的体系。
2．就物权本身的概念来说，包括支配性、对世性等。我觉得我们还是要坚持传统的概念。物权首先是对物的权利，当然对物的理解现在有所不同。再一个是所有权，我同意李永军教授的观点，坚持所有权是全面的支配性，如果承认分时度假所有权，则混淆了所有权与用益物权的概念。所以我的一个总体的感受，在这些问题上，不要轻易抛弃现有的概念，至少是对物权、所有权、担保物权的基本观点。
3．昨天对担保物权是否是物权昨天说了很长时间，这主要是对支配来讲不是直接的支配，这与所有权直接占有而进行的支配不同。但是从另一个角度讲，担保物权的确也存在支配，则还是可以包括在物权当中。
所以我的观点还是需要坚持基本概念，不要有一点点疑惑就推翻整个概念！
王全弟：1．担保物权是否是物权目前争议比较大，我觉得关键在于对特定债权人的优先受偿问题，哪些特定债权应该优先受偿、优先受偿的顺序问题都是有疑义的。别除权是否合理？工资、劳保费用优先受偿的位置在哪里？我觉得这些问题都值得研究和探讨，对特定债权的优先受偿可以做一个分析和整合。
2．权利质权问题。担保法中也提到了“其他可以质押的权利”，债权可以质押吗？保单可以质押吗？收费权问题争议也很大，最近我参加了上海的一个探讨会，在上海的实务中，公路桥梁等的收费权、学校的收费权、运营权、旅游景点的收费甚至公共厕所的收费权，都可以质押，那么立法上是否值得考虑？ 有学者认为担保的功能是否应该落脚在融资上 ，如果从融资角度，收费权可以质押的话，很多资金就可以用这种方式进来，而且由于物权法定原则，如果法律没有规定，则实务中比较困难。
陈传法：就所有权类型谈点看法。关于国家所有权，我不反对这个概念，各国立法当中都要作规定。对其他类型所有权是否要类型化。集体所有权要慎重，集体是否是一个实体，是否是一个法人，对集体的认定发生大的困难。所以集体不是一个严谨的法律概念，带来很多问题。如果将集体所有权作为类型规定会带来很大问题。
关于法人所有权问题，法人能够成为所有权主体，应该肯定，但是否一定在民法典中作为类型化中规定，则不一定。
如果民法中不单独提国家所有权，则其他所有权的类型化就没有什么意义，因为集体、法人、个人所有权会有交叉，并且它们是应该一体保护的。
温世扬：对所有权类型化问题我们讨论不多，可以多讨论一下，特别是对集体所有权的问题。
高富平：刚才于海涌对法国德国的情况介绍，我觉得物权立法始终是一个本土化的立法。在各国法律趋同的情况下，只有物权法当中会有一个本土特色，即使是在国际上，物权法也是适用各国的物权制度的。我们需要运用物权法的基本原理，同时也要尊重中国实情。世界各国综合起来在物权变动方面有五种模式，我相信他们运用得非常好。我们需要从《民法通则》《房地产管理法》等原有法律的角度出发，谈两点。物权变动根本上涉及到两个问题：
1．第一个是物权变动的原因问题。刚才张里安教授的介绍，到目前为止，我感觉我们大多数学者包括实务界人士都已经接受了区分的理论。我觉得区分理论还是有一定的合理性，合同有效，交付了房屋，在没有登记之前反悔，则法院不支持其反悔，而是会支持登记请求权。所以我们做一个模糊处理。这种处理也可以在理论上解释为有一个物权行为，当然也可以解释为存在一个物权变动的意思表示。
2．物权变动的第二个根本问题，要不要公示？可以肯定地的我国目前采用的是登记生效主义，我们仍然应该采用这种方法，至于有些个别情况，完全可以做例外处理。承认登记生效不意味着绝对否认没有登记就不是物权。
3．另外我在此讲一个法律移植过程中的问题。我们对公示公信问题理解有问题。我们将这个问题，目前主要是放在动态情况下讲的，但是我的理解公示公信是静态的角度下讲的。我认为登记以后就是绝对有效的，不可推翻的，这是否是受到了物权行为无因性的影响了。如果房屋已经登记，但是事后合同无效了，登记还是可以恢复的。所以无因性和登记的效力不是一个东西，而是登记簿对善意第三人推定权利的一种保护问题。所以长期以来对公示公信原则有一种误解。
於向平： 1．关于物权变动模式问题，我比较赞同登记对抗主义，立法既要考虑传统，也要考虑效率。我们改成登记对抗主义并不会改变民法得传统。况且，登记问题恐怕很大程度上还要从公法上考虑，而且现实中也出现了一些登记机关不给登记的情况，这怎么解决。
其次，公示的问题，不动产能够象动产一样，采用占有和交付的物权变动模式，当然，采这种模式还有一个难问题 ，不动产交付之前能否依据当事人约定产生物权便变动？前面也有学者提到，这应该有相应的制度予以保障。交易安全不仅是制度设计问题，也是当事人在交易中应考虑的问题。即使采用登记对抗主义，当事人也应该查清情况，否则就要承担不利后果。
再则，我国目前的登记机关比较复杂，采登记对抗主义以后，能否可以统一登记机关，方便当事人进行登记和查询。
2．第二个将所有权类型化问题，我个人认为没有必要单独在立法上将其类型化，单独用章节规定，可以提一下。我认为尽管我国有历史问题，但是国家所有权、集体所有权和个人所有权等共性大于个性，则可以统一规定。集体财产所有权我也同意刚才那位老师讲的，集体主体不明确。实际上农村集体财产主要是土地问题，农村承包改革以后，通过单行的土地承包法可以规定这个问题，而没有必要在物权法当中规定。
我个人有个想法，没有考虑成熟，农村土地集体财产应该是一个特殊的共同共有关系。这是从法律的角度看的。城市当中也会有这种情况，业主委员会是什么性质？实际上是和农村经济组织的情况非常相似。
3．担保物权是否是物权的问题。这里存在一个认识上的问题。我觉得差异不是很大，主要是是否是支配力那么明显？主要是将担保物权放在上么地方？我觉得从我国目前的情况看，放在物权法当中没有什么不好的。
4．还有一个小问题：物权的客体问题，我想说一下空间问题，这应该在我国立法当中提出来，规定成为一个新的权利。在提交人大的草案当中，不是单独的一个空间权问题。空间权是否是一个物权的客体，没有太大争议，它可以支配。在立法上应当规定它的取得、行使和消灭问题。在我国土地属于国家所有，在城市当中主要涉及到城市空间权的问题。
此外，我个人认为还是应该规定一个法定公共役权，这在法律上需要对公共空间权、公共役权作出界定，不以营利为目的的可以，但是不能够打着“通讯、传呼、电视”等公共事业等旗号随便使用他人的空间，因为这些是企业，还是营利目的的。
同时还需要考虑到一个问题，确实是为不特定的公众目的使用的，但是权利人不许可的情况下，可以借用专利权制度中强制许可制度，但是也需要支付一定的费用。
曹守晔：1、关于物权法的原则。一般来说，物权是优先的，但是物权优先在司法实践中有例外，并不是绝对的，债权甚至比物权更优先，比如工程款。在物权里，不同物权哪种优先？比如担保法中列举的几种权利，这些问题法律都应该明确规定。
2．物权法的制定过程当中，还有一个与其他法律的衔接协调问题，比如正在修改的公司正在起草的破产法等，只要是其他法律里涉及物权的，都有一个协调问题。
3．过去有一个高级法院的请示，一个当事人用法院已经做出的判决书抵押了，则判决书能否作为抵押？我个人倾向于判决书不能抵押，但是判决书项下的财产内容是可以讨论的。按照物权法定原则，这也需要在物权法当中规定。因此我们对高级法院的回答，没有明确说可以，但也是没有否定，希望大家帮助研究。
（孙巾淋、姚海放整理）
8月17日上午第二组（物权法）讨论简报
讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第三会议室
主持人：杨震、钱明星、傅鼎生、高在敏
杨震：宣布讨论开始。在昨天讨论的基础上继续深入的进行探讨。
王建平：关于农村土地承包经营权，法律上界定为民事权利的一种，涉及三个问题：第一，加上“经营”二字，是权利的实现方式还是定位？本身界定为民事权利，但现在“经营”给集体组织干预农民行使权利留下空间。强制农民将土地低价承包出去的案例在实践中已经出现了。“经营”二字给集体组织干预留下很大的空间，是否应该继续保留存在争议。第二，耕地的期限是30年，有些地方觉得太长，而有些地方觉得不够长，是否可以确定为“永佃权”；第三，政府强制干预农民行使权利的情形发生后，法院对此不立案，农民该如何实现自己的权利？权利实现的措施应该完善？
因此是否应该确定为“农民土地承包权”，物权法草案应该将土地承包法中相关内容进行完善。到底权利的享有是以户为单位还是以个人为单位？因为存在无民事行为能力人的情况，他们该如何实现自己的权利？
孙宪忠：第一，意识形态方面的问题。所有制和所有权立法的问题，三分法（国家、集体、个人）的问题。在西方国家，不管是德国还是日本和法国都没有这样的规定，但在社会主义国家，民法在所有权问题上都是采取这样的制度安排，国家所有权是一种高级的形态。国家的概念在国内法和国际法上不同，在国内是指掌握政权、公共权力的阶级。在法理上，把国家在国内和国际法上的意义混同，国家是一种拟制的状态，国家是公法上意义的概念，对外代表国家，但在民法意义上国家的主体地位存在问题。对公共财产国家成员或者集体成员是否有民法上的权利，下岗职工、乞讨者的存在、农民的权利保护？公法法人也有产权治理模式的问题，但传统民法没有做出规定和研究。把民法上的利益关系和公法上利益关系区分开，我们要讨论民法上的利益。苏联立法在所有权问题上按照国家、集体、个人来安排，不再强调自然人和法人。应该从自然人和法人的角度来界定物权问题。希望物权的对话在自然人和法人、在私法意义上展开。目前主张三分法的学者还有很大一部分。是否需要三分法？是否需要确定法人所有权？写入立法体现国家所有权向民法方向发展。公权不得牟利，所以要把公共财产和私有财产区分开。应该强调财产的平等性，对于公法法人的治理模式的研究应该很深入。集体所有权的问题，要注重农村集体所有权的问题，必须确认法人所有权。国家、集体的虚位，成员只有公法的权利但是却没有民法上的权利，把土地还给农民是不是一种趋势。一方面，规定农民对土地享有准所有权，集体所有权对土地承包经营权的损害最大，征地的补偿费用应该给谁，集体还是农民个人？民法学者应该认为公权不可信，否则很难保证权利不被侵犯。
第二，法律技术方面的问题。一是物权法定原则的问题。类型法定和内容法定。争议在于基因等新技术产生的权利形式和传统的没有确认的物权形式怎么处理，以及水权的问题？应该在物权法上规定一下准物权的问题，再和其他法律相协调。二是用益物权的问题，土地三维空间、登记生效、权利范围的问题，还有建设用地使用权的问题。地上权和基地使用权的区分，空间权还不太成熟，可能还不宜进行规定。实践中存在不动产登记的多头制问题，应该统一，否则发生冲突时如何处理？土地和房屋的登记应该统一，但北京市现在将两者的登记又分开。
合同约定生效主义的出现，登记到底是要件主义还是对抗主义的问题还值得进一步的研究。
第三，应该强调实践调查的作用，尤其是十分重要的事关公众利益的问题。例如实践中多层次控股的问题，必须确认法人的所有权，必须承认法人的存在才能揭开它的面纱。
李开国：关于几种所有权的问题，目前划分很明确。完全将国家的财产归于国企有没有问题，如何行使监督，村长享有权利却没有什么义务。土地不能由个人所有，因此产生的问题最多，如果土地私有的话，则土地是出租、出让还是拍卖等不再是问题了。立法上应该规定代表机构的义务，规定成员对于代表机构的监督权利。行政机关对于土地使用的介入使成员的权利很容易被侵害。在目前情况下应该对于土地使用权的转让做出明确的规定，只有到了共产主义的高级阶段，一切财产都归国家所有时才无必要。应该对国家所有财产的私法化进行监督、规定各方的权利义务。不能在民法上确认几种财产权的不同的保护形式、程度。
善意取得、取得时效不再适用不动产的问题是否在现在还合适。如在广安，公民在荒地上义务的种植树木后政府无偿使用或者承包给他人开发时如何保护种植人的利益？有学者认为是否可以规定土地的加工问题？从马克思的资本论角度来看，投入应该有自己的收益问题。应该将理论转化为现实，确实规定公民的权利。中国土地如此广阔、乡村如此多，应该对类似的问题做出解决。
关于土地和地上权的问题。台湾地区在个人土地上进行开发的经验值得我们借鉴。列宁认为社会主义与资本主义的不同是土地实行共耕，可防止土地的再次集中和兼并。但实践证明共耕并无效率。现在关于土地仍然不能任意转让，如不得变更土地用途。应该加强对于耕地的保护，保护农民的问题始终不能抛弃。
崔建远：土地承包经营权怎样才能对抗所有权？德国法上有物权行为的无因性，废除原因行为（合同）来达到结果行为被撤销的目的（土地承包经营权）。但我国不实行物权行为的无因性，如何制止通过废除合同来达到撤销土地承包经营权的情况。实践中有时可以通过不当得利来保护。在中国如果不采纳无因性，可能有两个办法。办法一：在立法上规定只有正当的法定的事由才能废止土地承包经营权合同；方法二：利用登记公示制度，在没有注销时在法律上仍然是权利人。
关于“户”的问题。建议稿使用“村民”的概念，可能有两个问题：一是“户”、“家庭”的概念在亲属法中是否还需要。利益的分担、风险的负担的问题在“户”内很困难。不同意孟勤国的“法人就是共有，股权是共有的最高形态”的观点。坚持法人的所有权的观点。二是下岗职工到农村后能否取得农村土地承包经营权？还有宅基地使用权的问题也是这样。还有就是一村的农民到另一村后能否得到宅基地使用权？建议稿规定可以得到。有人认为“村民”实际上不以户籍为判断依据，但实践中能否保证所有的法官都做这样的考虑？
不少学者认为共有的类型应该扩张。目前是按份共有和共同共有两种类型，如在夫妻之间的按份财产约定能不能对外对抗连带责任？二是合伙问题，承担财产责任的问题。建议对于原有的类型进行整理，新出现的类型要进行确认。
“集体”概念很模糊，能不能借鉴总有制度？如何使“集体所有权”更适合现在的实际？应该和共有的问题联系考虑。关于共有的看法学者意见也不同，集中在是否应该有期限。共有是自然人之间的，因此应该受到期限的限制，不能说没有期限的限制。
目前的草案关于赃物、遗失物、遗忘物做统一规定，都适用善意取得。是否应该考虑所有权的审慎处理原则，不能完全漠视所有权人的权利。在拍卖的场合因为有其公信力当然可以适用善意取得。对拾得人的程序性义务规定过于烦琐，对拾得人不利。
取得时效在现实中适用于不动产的情况还有不少。买房后买房人登记很难登记，可否适用取得时效制度。但又有一个违章建筑的问题，能否在要件上把违法建筑排除在外？赞成取得时效可以适用于不动产。关于诉讼时效和取得时效一体化的问题，很多学者不赞同。认为一体化考虑漠视了占有的效力，因此可能区分模式更合理。
对于个人所有权的问题。储蓄是所有权不是债权，交付定金人对于定金仍然有所有权，如何规定不好协调。对于个人所有权也不能做具体列举，比如飞机，现在实践中私人也可以购买。对于小贩在营业执照载明的营业地以外贩卖物品，不能没收其经营物品。
李开国：赞同“户”的概念的适用。因为在经济上家庭农场加上运输、销售等合作模式是最有效率的。土地细化分割不一定是最佳模式。
西方国家对于承包权的转让、抵押的成熟经验可以借鉴。
对于遗失物、赃物的问题。需要说明自己物品的合法来源，但在市场上购买则无需说明，本身有一定的公信力。因为原权利人没有任何可以指责的地方，所以其利益当然应该保护。
关于先占取得和取得时效。对于土地和农村的荒地的使用权可以适用先占取得。
关于解除承包合同的问题。一是应该规定严格的法定解除条件，即使是传统的永佃权，撤销也应该满足法定的条件；二是要规定合理的补偿甚至是赔偿。台湾的永佃权与普通的土地使用的区别就在于法定时间更长、需要法定登记、撤销永佃权的条件更严格。认为我国物权法的核心即土地问题。
对于名称不重要，名称不重要，重要的是应按永佃权的模式来设定这种权利，即明确规定更长的期限、明确硬性登记、更为严格的解除条件。
董学立：对于法人所有权的确认，如果对于土地没有所有权的话，法人对于作为出资的土地使用权能享有所有权吗？
崔建远：法人的所有权并不是强调法人对于其所有的财产都单独享有所有权，该所有的所有，该享有使用权的享有使用权。
（明俊、李光琴整理）
8月17日上午第三组（物权法）讨论简报
讨论地点：中国人民大学逸夫会议中心第四会议室
主持人：杨立新、张广兴、费安玲、屈茂辉
程啸：现有草案提到了国家所有权、法人所有权、个人所有权，但是，没有分节具体展开论述。对法人所有权争论较大。矿产、森林、水的自然资源是否需要登记。另对农村的房屋是否可以进行出售、抵押，争论较大。
杨立新：有学者提出不分所有权类型化。我认为，没有必要区分所有权类型。国家所有权也是所有权，没有必要单独列出来，在讲主体的时候，可以突出国家可以作为主体。日本学者提出，越南民法典区分所有权各种类型，有8种之多，这就阻碍了所有权的自由交易。但中国现实生活中，不规定国家所有权、法人所有权、个人所有权，可能不大现实，所以可以变通为所有权主体的规定。
将农民局限在农村里，这是和当前城市化的趋势向矛盾的。现在提出的集体所有权概念实际上是一个不严谨的，比较含糊的概念，我们现在制定物权法要有一定远瞻性，不能拘泥于现有事实。
费安玲：土地、森林等国家享有所有权的东西，我们没有必要进行刻意的强化。意大利民法典的发展趋势表明，对于国家公权利的色彩在民法典中有弱化的趋势。我国现在应当效法这一点。我国现在无法彻底取消国家所有权概念，但是可以弱化一点。
刘保玉：我曾经设想，物分为动产、不动产。而在不动产中规定集体土地所有权。我认为，现在的草案中，没有将国家所有权、法人所有权、个人所有权突出地表现出来，这是可以接受的。
程啸：人民大学物权法建议稿中关于国家所有权的规定，大多是现有的立法的重复。关于农村土地的问题，现在完全放弃现有的制度，是不可能的。但是，我们可以进行一些渐进的的改革。现在需要强调的问题，比如公用征收的问题，我国现在许多所谓的公用征收实际上是商业性利益的征收。
屈茂辉：所有权的类型化有多种标准。现在强调国家、法人、个人，这实际上是从所有制的角度进行划分的。比如，现在，国家提出了混合所有权，我们是否现在要提出混合所有权概念呢？
我认为，现在制定物权法，要和将来的国有资产法相协调。我认为，在物权法中没有必要规定特别的所有权形式，但是，要为国有资产管理法留下适用的空间。
邱文宽：现实生活中，农村土地十分的复杂。农民的土地名义上是农民的，但实际上，农民的权利被限制得差不多了。但是，现在限于现实，恐怕要急于改变也不太可能。按照现在规定，集体留存的土地是不可以出租的，但是，现在没有明确的法律予以规范。
现在，在农村，大量的土地已经实际上出租了，而农民外出打工。随着土地的出让，农民的改行，这是不可更改的事实，政府不可以强行的改变。我认为，还是应当划定一定的保护地，除此之外，应当允许农民自由处分土地。
葛承书：在现实中，农村土地出租已经十分明显。这种出租究竟是有效，还是无效？如果是无效，那么，应当怎样返还？这存在很大的困难。现在广东国土厅出台了一定的规定，允许农村土地在一定情况下可以出租。但这实际上是没有法律依据。
杨立新：从农村土地所有权、承包经营权等制度可以看出，我国立法的出发点一直是试图将农民局限在农村里，防止农民过分的流动。但是，将土地划归集体名下，集体丧失了积极性，农村实行农村土地承包经营，实际上就是证明土地归集体所有是不现实的。
现在实行农村土地集体所有，国家征收土地必须由国家垄断，实际上就是剥夺了农民了土地、剥夺了农民了财产权。这反映了国家对农民的根本的出发点的态度。现实中，农民的利益被集中到了国家、村长的那里了。
程啸：现实中，有的法院规定，对于农村土地征收的款项的矛盾是不受理的，这是对农民土地利益的侵害。
屈茂辉：我认为，集体所有权不要笼统地规定。如果农村土地集体所有权没有办法否定的话，那么，我认为，要明确集体土地所有权的主体究竟是谁?现在，很大程度上就是村长、村支部书记。
费安玲：农村土地问题是否能够得到解决的根本在于，是否贯彻了以人为本的精神，这是解决问题的最根本的办法。我认为，应当将农民与普通老百姓进行平等对待。现在只是名义上赋予农民一定的权利，但是，实际上也不赋予农民真正的权利。所以，我认为，应当承认农民的权利。同时，考虑到保证粮食的安全性，我认为，一方面，应当允许农民利用土地的自由，另一方面，也要限制土地利用的途径，不能让农业用地随意变更使用用途。
另外，我们应当真正承认农民作为合作组的成员，以及其决策的权利，将其作为共有人、股权人的身份对待。我认为，为了防止农民的风险，应当在农村贯彻风险保险问题，如果不能实行商业保险，可以实行社会保险。
刘保玉：关于农村土地的问题，我认为，应当真正健全农村基层组织，这样使农民的权利真正落实到实处。
费安玲：农民的宅基地现在被认为是赋予农民的，但实际上，土地原本就是农民的，宅基地本身就是农民应当享有的。
屈茂辉：现在，在农村也可以实行类似于城市里的国有土地使用权制度，在交纳一定的费用以后获得宅基地。
现在，在云南，大量实行土地出租，出租比土地使用权出让收取更多的收益。
代表：现在，北京有城里人到农村建房，但其无法拿到房产证，现在拆迁，对其利益如何保护？
刘保玉：我们那里，现在实践中，是村里找一个名户，然后让城里人顶他的名义。
费安玲：现在还有一个土地储备制度，我认为，这也是不对的。
杨玉凯：现在实行村镇合并，现在盘剥村民最厉害的，是村干部。村镇合并的过程中，矛盾也十分大。民法中的许多问题一遇到农村问题就显得无力。现在，农村里的好多问题取决于村干部的个人的素质的好坏。
现在，有时由于村组织结构不健全，造成土地在征收的时候程序不健全，造成了很坏的影响。农民素质较差，我们在制定法律的时候也要考虑到这个问题。
关于所有权的划分的问题，我也支持只提出国家、法人、个人所有权的划分，但是，不具体讲具体内容。
另外，现在进行城市化的过程中，一定要节省国家土地，特别是耕地。
程啸：现在是如何建立一个制度，防止村长、村干部侵犯农民的利益。
邱文宽：深圳发生律师罢免律师协会会长的案子，原因在于律师协会购买了房子。现在的问题是，该处房产的产权归谁所有。是全体律师共有？还是归律师协会所有？这存在不明确的地方。如果确定产权，要有明确的规则才行。这是一个十分现实的问题。
刘保玉：如果该律师协会办理了法人登记的话，这应当是法人所有权的问题。
梁上上：我认为，产权也应当是归律师协会所有。
屈茂辉：关于居住权是否设立的问题，存在争论。现在司法实践中居住权问题主要是为了解决离婚中妇女的居住问题，这也得到了全国妇联的支持。但是，我们还不清楚，设立居住权究竟有多大的必要性。随着生活条件的改善，没有必要一定要在原来的房屋中设立居住权，完全可以通过市场方式来解决。我对设立居住权存在怀疑。
刘保玉：居住权是人役权的一种。我认为，现在居住权并不是为了解决离婚妇女的居住问题，居住权存在的领域可能存在其他的方面。比如，老人在生前就将房产过户到了子女名下，但是，子女以后又不积极赡养父母，这时就需要设立居住权，以保护父母的利益。再比如遗赠抚养协议，可以不在老人死亡后再遗赠，可以生前就设立居住权，以保证当事人的利益。再如，上海知青的子女在上海居住也需要设立居住权来保护他们的利益。
程啸：居住权的适用范围十分的广泛，比如老人婚姻，但他们没有登记，为了防止将来一方死亡，另一方的利益，就可以设立居住权。
杨立新：过去用益物权过多的考虑了土地的问题，但实际上也要考虑房子上的用益物权问题。
刘保玉：现在，典权没有，是因为社会生活中并不同意它出现。在韩国也有类似的典权制度，并且社会生活中，也有实际案例。所以，在我国，也未曾没有这种需要。我认为，还是规定典权制度为好，还是把它作为用益物权加以规定为好。
现在考虑典权不应当局限在居住用房，商业用房、停车用地等应当都可以出典。
现在规定典权不能简单地照搬过去典权的规定，现在应当结合社会生活的需要，规定一些新的制度。
程啸：现实生活中，抵押制度尚未健全，实际操作十分地复杂，所以，规定典权制度，可以弥补抵押制度的不足。在农村，鉴于农村金融的萎缩，规定典权制度可以弥补农村金融的需要。而且，这种做法也不会增加社会成本。
还有学者认为，典权可以促进资本的集中，促进社会的发展。
杨立新：典权过去的适用范围是十分的广泛的，它是建立在土地、房产私有的基础上，是用益物权、担保物权的结合的产物。新中国以后，土地、房产归国家所有以后，加上文化大革命，典权再也无法实行。所以，不能证明中国没有典权的需要，而只能说是没有客观上实行典权的条件。其实，现实生活中，也许也存在着现实需要。比如，农村土地承包经营权也可以出典。
费安玲：典权实际上弥补了租赁和出售之间的空白。现在之所以没有典权是因为没有房产的私有，现在有了私有住房，相应的典权的现象也会出现，现在典权案件少的现象不足以证明典权的没有必要性。
刘保玉：优先权的争论是因为优先权的性质不确定。我认为，还是属于担保物权。在物权法上规定优先权，可以把各种优先权具体的罗列。优先权也许和典型物权不同，但是，出于实际需要，还是应当予以规定。比如税务的优先权，其是一种公法上的权利，不是典型的担保物权，但还是应当放在担保法上。
杨立新：我赞同将优先权规定在物权法上。
费安玲：在罗马法上，优先权，即先取特权，是为了保护某些当事人的利益，从这点出发，放在担保物权中也是可以的。
王卫国：在制定破产法时，有学者提出，如果工人工资不足以清偿时，是否可以优先于抵押权、质押权？但是，这样对于目前已经处于困境的企业来说是不利的，因为其贷款将更加困难。在国外，由于工会的力量，所以，拖欠工资的问题不严重。这个问题如何解决，仍然存在许多争论。
程啸：在制定物权法时，有学者提出，对于优先于抵押权的工人工资的范围应当予以限制。
费安玲：在海商法上，已经有了优先权的规定。
（张鹏整理）
8月17日上午第四组（民法理论与民事审判难点问题）讨论简报
讨论地点：中国人民大学贤进楼501室
主持人：孙华璞、陈小君、张新宝、刘士国
张新宝：宣布会议开始。今天上午主要议题是合同法，昨天没有讨论完毕的，可以继续讨论人格权法和侵权行为法问题。首先小组会议推选出两位发言人在下午会议上代表小组会发言，一位是张明安教授，一位是陈小君教授。
孙美兰：合同无效的问题向大家请教。我所讨论的无效是指合同最终的效力。第一，无行为能力人的法律行为无效，实践中小孩买零食行为。德国有一条零花钱条款解决此种问题。日本民法有一个认可习惯的条款。第二，无意识状态下订立的合同效力。德国规定为无效。我认为是否可以规定为可撤销。第三，关于欺诈、胁迫损害国家利益规定为无效，其实没有必要。因为违反法律和公序良俗的合同当然无效。违法无效条款在合同法中没有必要规定，民法典是一个体系，在民法总则中关于法律行为已经规定了违法无效，没有必要在合同制度中重申这一点。第四，实践中法院动辄认定合同无效的情况还相当普遍。例如，企业间借贷违反中国人民银行的规定，但依照合同法该规则不应当适用。此外，法律规范还应该区分取缔性规范和效力性规范，只有后者才能导致合同无效。在判断违法无效的标准上，应当以违反公序良俗为标准。
刘士国：合同无效制度还有着较浓厚的行政色彩，例如主体资格规制上。
高洪宾：合同无效确实在实践中问题较多。原来我国民间私人资本较少，现在特别是指在南方，私人企业间的借贷应当有效。对于实践中形成的借贷关系，宣布一概无效对双方都不利。现实中一般采取调解处理，就像公司超越经营范围的行为等。关于无照经营的行为，实践中纠纷较少。
我想回到昨天的问题，人身侵权损害赔偿司法解释反应较好，但也有一些问题。例如赔偿标准在实务中可能存在困难，特别是在欠发达地区，如何依照执行也是个问题。制定法律法规还是要考虑国情和公民实际经济状况。例如，城市和农村的赔偿数额在实践中相差一倍，这似乎有失公平，司法实践中也有困惑。最好是有一个原则性的指导意见，具体标准由下面根据各地实际情况具体把握。
张淳：合同无效最早我国理论确立四大要件，这个理论已经动摇。现在最高院的立场采取缓和，尽量促使合同生效。关于主体资格、经营范围，除了特许经营之外，一般超范围经营不应无效，当然，无照经营大都数法院还是认定为无效。在江苏，合同如果履行完毕，一般不宣告无效。至于企业间借贷，原来是本金返还，利息收归国有。现在的做法是利息也予以返还，法院的立场也在改变。至于意思表示不真实，要约中表述错误，传统民法上意思表示错误，其效果可撤销，我国采重大误解制度，不包括表示错误，法院一般认定为无效。
于敏：日本的做法是主体没有资格订立合同，如果没有履行，可以认定无效，如果当事人已经履行，则不应该宣告无效。缺乏资格订立合同，受处罚的也是应当是企业的负责人，对外的交易行为应当受到保护。
刘士国：法律不能规定的太细，应当给法官一定自由裁量的空间。
张民安：社会对法官普遍的不信任，包括政府也对法官不信任。给于法官自由裁量权太大，对法律的确定性不利，因此不如让法官束缚起来。
刘士国：但是可能问题不在于法官本身，而在于社会性的体制。
张淳：违约精神损害赔偿，理论界争议较大。南京有案例，夫妇结婚未孕，到医院治疗。医院开始采用A技术，但在治疗过程中采取了B技术，结果治疗没有效果，患者在治疗过程中也遭受很多麻烦。病人起诉到法院，要求精神损害赔偿，是否支持？
张民安：怀孕本身包含着麻烦和痛苦，这是患者应当忍受的痛苦，精神损害赔偿应当节制，否则精神痛苦太多，漫无边际，司法实践难以把握。
张柳青：民法实践中困惑较多，司法最大的问题之一是同案不同判，这导致百姓对法官的不信任，有损法院的权威。例如商品房纠纷的案件，一片小区包含着大量的纠纷和诉讼，北京市高院四处救火，不胜其烦，往往一个判决，引来一片诉讼。政府部门各行其是，前面的许可没有，后面的许可有了，最后产生纠纷，例如迟延交房，非常普遍，判了一户，几百户起来诉讼，怎么处理？集体土地与开发商合作，大量销售，但最后办不下产权证，水、电、教育问题都出来，这时候住户要求宣告无效，如果宣告，开发商卷款逃走，村集体把钱分给村民了，没法执行。
于敏：有一个办法，起诉国家。还有一个办法，购房者明知没有正规手续，存在过错，不能因自己的过错而获利，不存在合法的利益，因此不应当支持其起诉。
张玲：现在很多学者讨论请求权体系，原来只有债权请求权，后来形成物权请求权的观点。现在有学者主张知识产权请求权、人格权请求权。还有学者认为物权请求权等包含损害赔偿，这与侵权请求权是何种关系？请求权和诉讼时效是什么关系？
张柳青：土地纠纷按照司法解释属于民事纠纷，但在实践中可能与村民自治法相矛盾。集体土地在实践中非常复杂，例如村民里的新户和老户，土地权益分配不均，但司法解释规定按照民事纠纷解决，但依据什么规范处理，存在问题。
道路交通安全法颁布后，到底追究不追究保险公司，一个是侵权关系，一个是合同关系，在一个案件中如何处理？需要解决。
柴振国：物权法草案与合同法有冲突，涉及到协调问题，例如无权处分。担保制度中，非典型担保，让与担保有所规定，但相关的所有权保留、分期付款等，在合同法中有所规定，能否整合统一规定？让与担保规定的过于简单，物权法制规定了一个概念，没有做出具体规定，缺乏实际可操作性。再有，抵押权规定在物权法中，能否将抵押合同与抵押权的生效分开，这也涉及到合同法和物权法的协调问题。物权法将抵押权的成立程序和生效程序一起规定，不太妥当。
龚赛红：人身侵权损害赔偿司法解释中，损害赔偿的范围如何确定？目前有三个规定：民法通则119条、2002医疗事故处理条例、人身损害赔偿司法解释的规定。现在规定了13个项目，我认为其中三个项目存在重复。
残疾赔偿金与被扶养人生活费。残疾赔偿金是为了弥补伤残的受害人收入的损失。一般而言，收入用于自己消费和抚养支出，因此被扶养人生活费已经包含在残疾赔偿金之内。
死亡赔偿金与被扶养人生活费和精神损害抚慰金。死亡赔偿金是为了对死者近亲属的进行抚慰，死者已经没有任何支出了，我认为受害人可以选择被扶养人生活费和精神损害抚慰金，死亡赔偿金就没有必要了。
孙美兰：我有不同观点。这可能有一个误解。这是将死亡赔偿金作为精神损害赔偿理解，这是错误的。死亡赔偿金是对生命权侵害的赔偿，死亡赔偿金应当作为遗产由近亲属继承。
张民安：精神损害赔偿在英美法和法国法中都有，它只是无形损害的一部分。死亡赔偿金如何理解，外国法上将其作为生命的损失，即剩余生命的损失，这是与精神损害赔偿是并列的。残疾赔偿金被当作对自己愉悦活动丧失的损失，也是可以与精神损害赔偿并列的。我国需要重新界定精神损害的概念，死亡补偿金、残疾补偿金的性质需要予以界定。而被抚养人的生活费属于间接损失，因此谈不上重复的问题。
刘士国：在我国国情下，与英美、法国的国情不同，各项已经赔偿完毕，对于提前死亡和愉悦损失，都包含在死亡赔偿金和残疾赔偿金里，其他的虽然赔偿不完全，但也不可能完全赔偿。按照西方列举众多的赔偿项目，恐怕不妥。
张民安：我国精神损害过高，有历史原因。长期以来赔偿不足，所以用精神损害弥补。
尹鲁先：司法解释是概括性的描述，各地的差别很大。我们的理解是死亡赔偿金和残疾赔偿金包含了精神损害赔偿。在人身损害赔偿实务中，确实是有困惑。该司法解释存在的问题，城乡赔偿差别，同一事故中，不同户口的受害人赔偿不同，这是一个倒退。
陈小君：人身侵权损害赔偿确实存在一些问题，不止是城乡差别的问题。可能是我们学者对该解释关注不够。
尹鲁先：民事审判中的专家意见，实践中确实很头痛。在现实中，双方都请了大批专家学者出具法律意见书，各说各有理。
陈小君：我认为应当法官应当独立审判。各种专家意见不能影响司法公正。
尹鲁先：人格权法定的问题，我坚决反对。物权法定可以理解，人格权法定时间中没法处理。有一个旅游合同纠纷，旅游团中有一个肝炎患者，其他成员精神惶恐。但到底侵犯了什么权利，没有法律依据，但不判实在不合理。
韩长印：单方行为、双方行为都有合同法等法律规定。但共同行为如果具有瑕疵，是否需要特殊的规则。例如，公司的股东没有履行出资义务，公司成立后，请求权人是其他足额出资的股东。是违约责任还是侵权责任，如何处理？也是个问题。
来源：中国民商法律网
