关键词: 自然资源；国家所有权；法规范系统；合宪性控制；引致条款
1978年以来中国社会经济体制的发展史，就是一部国家所有权理论的演变史。作为"最为基础、最为核心、最具特色的财产权体系"， [1]国家所有权制度是我国民法学者长期关注的学术热点， [2]并成为物权法审议过程中极具争议的理论难题。国家所有权具有专属特征，缺乏民事上的可让与性，难以简单适用私法规则，被学者喻为"一个国家所有权的神话，一个运用法律讲述的神话"。 [3]
然而，真实世界中的国家所有权不是一个飘渺的传说，反倒是弥漫到社会生活的各个角落，成为触手可及的客观存在。例如，有学者诘问道，"物权法第46条规定矿藏、水流、海域属于国家所有，那么，居民从河里取水是否侵犯了国家的财产所有权?" [4]本文的研究正是从该诘问展开，并以自然资源国家所有权作为研究范畴。
国家所有权作为一个移植的法律概念，伴随着中国改革开放的进程，逐步展开本土化塑造，以适应经济发展的需求。传统民法以公私法的二元区分为基础框架，自然资源国家所有权就其性质而言，属公法上的支配权而非民法上的所有权。 [5]但是，这个理论预设在转型社会时期的中国面临着水土不服的困境，因为它难以解释国有自然资源如何进入市场的问题。在社会主义市场经济条件下，土地、海域、矿产、水、林业等自然资源作为基本的生产要素，亟待进人市场流通，实现优化配置。不可让渡的国有自然资源一旦进入民事领域，就势必适用相应的私法规范。难题就此产生，自然资源国家所有权能否从"主权意义的所有"转化为"私法意义的所有"?倘若不能转化，何以论证自然资源普遍利用的正当性?假若能够转化，隐于其后的法律机理又是如何?中国民法学界曾沿袭前苏联的"权能分离说"来解释该现象，但此说的合理性遭受广泛的质疑。究其原因，"权能分离说"完全漠视了宪法所有权与民法所有权的区别，混同了公产与私产的区隔，遮蔽了公法调整机制与私法调整机制的差异。由此造成在实践中的危害是，国家所有权仿佛长袖善舞的"川剧变脸"，欲坐享私权的好处，挥袖变白脸；欲独断公权的实益，挥袖变红脸。简言之，在转型时期的中国，本文的尝试兼具理论与实践的双重意义。
居民从河里取水是否侵犯了国家所有权的问题，经由网络热议，吸引了宪法学、民法学、行政法学及法理学等领域众多学者参与讨论，林来梵教授戏称"有人摸到了合理答案的鼻子"。 [6]这个诘问看似具体琐碎，却见微知著，牵扯出一系列宏大问题。首先，宪法第9条规定的自然资源国家所有 [7]与物权法第46条规定的自然资源国家所有，在法律性质上能否等同视之?其次，宪法条款一旦进入物权法文本，是否仅仅停留在形式意义上，甚至纯属"法学的扯淡"? [8]最后，物权法语境中的私法因素与公法因素是否彼此协力，促进自然资源的优化配置?
在笔者看来，上述问题遵循了解释论立场的研究范式。在中国法学界开始摆脱"立法中心主义" 的当下时刻，重新解读现行的法律文本，"戒除超然世外或漂移域外的研究者主体内心定位"， [9]是研究自然资源国家所有权问题的必由之路。沿袭此功能主义的视角，笔者把自然资源法律规范区分为基础性规范、确权性规范、授权性规范与管制性规范四个单元。其体系构造图示如下：
具体而言，自然资源物权的立法文本包括三个效力位阶：宪法、部门法与特别法。其中，部门法集中体现为物权法，特别法则包括土地管理法、矿产资源法、海域使用管理法、森林法、草原法、水法、野生动植物法等行政法规。 [10]我们不妨把立法文本视作一个具有内在关联性的法律系统，然后动态地考察各单元的规范性质，寻求规范之间的逻辑脉络。
(一)基础性规范
本文所谓的基础性规范，是指自然资源法律规范体系的逻辑原点，它决定着自然资源的基本法律属性。依德国联邦宪法法院之见解，"民法法律制度，并不包含对所有权内容及其限制的终局性规定。" [11]对自然资源作出"终局性规定" 的宪法规范即属本文指称的基础性规范。 [12]
我国自然资源国家所有权的基础性规范是宪法第9条。其第1款规定： "矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。" 第2款规定："国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。"
依文义解释，宪法第9条涵括了三个层次，以句号为断，姑且称之为宪法第9条第1句、第2句、第3句。其中，宪法第9条第1旬是基础性规范的核心，具有原命题的意义。它不仅在宪法层面明确了自然资源国家所有权的性质，而且厘定了国家所有的法律性质--"国家所有" 即"全民所有"。按照民法理论的内在逻辑， "全民所有" 只是一个经济或社会意义上的概念，不能成为特定个体权利上的法律概念。 [13]相反，西方语境中的财产权理论恪守着公产与私产相分野的罗马法传统，把财产权区分为公共财产权(Commons Property)、国家财产权(State Property)和私人财产权(Private Property)三个序列，构建起从公产向私产循序递进的"财产权形态三部曲"。 [14]固然，公共财产与国家私产的边界是一个长期纠结的理论问题，其范围亦变动不居， [15]但越来越多的立法例承认了二者的区分，尤其是经历了体制转型的前苏联及东欧地区国家。例如，俄罗斯联邦民法典专门规定了公共所有权一章，私人所有权与公共所有权的区分不在于所有权主体，而在于所有权客体，"在公共所有权多元化的条件下，对于将国家所有权设计为特别种类所有权的客观基础已经消失"。 [16]如果我们不再迷失于"国家与全民是什么关系" 的政治哲学追问，而是选择回归公产与私产相区分的法律架构，作为国家所有权客体的自然资源，同样也应区分为国家公产和国家私产。如果以是否服务于社会公共目的为区分标准，国家公产指每一个社会成员都有权按公共用途进行非排他性使用的自然资源，如国有道路、桥梁、河流、公园；国家私产则指以实现国库收入最大化为目的之自然资源，例如政府进行住宅开发的土地。 [17]
宪法第9条第2句与第3句是常常被学者忽略的条款，相关著述往往一带而过，甚至毫不提及；但在宪法第9条的法条结构里，它们仍具有十分重要的意义。比照林来梵教授对宪法文本中法条的定性， [18]第2句属保障条款，第3句属制约条款。不过，笔者认为，宪法第9条第2句的规范意义超出了宪法文本中的其他私人财产权保障条款。"国家保障自然资源的合理利用" 的表述，可以理解为如下的规范指引：一方面，宪法第9条第1句规定了国家的所有权主体地位，而第2句则规定了作为所有权主体的国家所应承担的社会义务，即自然资源国家所有权应受到"合理利用" 的限制；另一方面，第2句为自然资源使用预留了制度空间，即只要这种"利用" 是合理的，就应受到宪法的保障。因此，居民从河里取水属于对自然资源的合理利用，是宪法赋予的基本权利。
归纳起来，作为基础性规范的宪法文本承载了自然资源国家所有权的宪法规范体系。其制度设计固然极为简陋，但终究是在法教义学层面上绕不过去的逻辑原点。
(二)确权性规范
物权法文本中，关涉自然资源物权的条款共有6条，即第46条、第48条、第49条、第119条、第122条和第123条。根据规范功能的不同，本文把前三个条款合称为确权性规范，把后三个条款合称为授权性规范。
所谓确权性规范，是指在私法领域确立自然资源国家所有权的法律规范，使其在实定法范畴完成了权利塑造。物权法第46条规定， "矿藏、水流、海域属于国家所有"；第48条规定，"森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外"；第49条规定， "法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有"。乍看起来，上述条款完全是照搬宪法规范，不过是宪法第9条第1句的具体化，因此在物权法审议过程中遭到了不少民法学者的质疑甚至批判。然而，批评者可能忽略了一个关键性因素--看似相近的法律规范如果出现在不同的立法文本中，是否产生不同的法效果。笔者的回答是肯定的。法律概念之间依照"抽象程度" 及"负荷之价值"构成效力位阶， [19]法律规范之间同样存在效力位阶的区分。诚然，"公法中可能包括私权的规则，私法中亦不妨包括公权的规则"， [20]但公法关系与私法关系毕竟有所区别。宪法文本中的所有权与民法文本中的所有权存在效力位阶的不同，不能越俎代庖。"公私权利内涵相同而并存，当然不意味着其功能也相同，由于一对抗国家，一对抗世人，其侵害的方式有其本质的不同。" [21]确权性规范把自然资源国家所有权从宪法权利转换为民事权利，但私权化的转换过程并不意味着立法者可以肆意解释，宪法文本中仍然耸立着合宪性控制的大闸。
(三)授权性规范
拉伦茨把法律规范区分为"完全法条"与"不完全法条"两类，不完全法条"只有与其他法条相结合，才能开展共创设法效果的力量"。 [22]物权法第l19条、第122条与第l23条均以不完全法条的面目出现。
物权法第1 19条规定， "国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外"；第122条规定，"依法取得的海域使用权受法律保护"；第123条规定， "依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护"。上述条款所规定的各项权利之法律性质，学理上主要存在"准物权说" 与"用益物权说" 两种主张。 [23]不管关于权利性质的具体见解如何不同，学者对于上述法条的规范功能的理解应该没有实质性差异。授权性规范在法学方法论上名日"引用性法条"，"引用性法条的主要功能，由立法技术的观点论，在避免烦琐的重复规定或避免挂一漏万的规定；由法律适用的观点论，这种法条具有授权法院或其他主管机关为法律补充的功能"。 [24]物权法第119条、第122条与第123条作为授权性规范的特殊性在于，它们不仅具有法律补充授权的意义，还具有引致条款的功能，与确权性规范一起开拓了连接公法与私法的通道。
通常而言，引用性法条的语法结构体现为"依照某某规定"，而授权性规范表述为"依法取得的某权利受法律保护"。按照全国人大法工委的解释，所谓"受法律保护"，是指"这些权利受物权法以及相关法律的保护"， [25]相关法律包括矿产资源法、水法、渔业法等特别法。换言之，海域使用权、取水权、采矿权、探矿权、捕捞权等自然资源使用权的保护机制是双元的，并存着物权法救济与特别法救济两个位阶的法规范。
由此引申出的结论是，物权法的授权性规范明示了特别法对自然资源使用权的保护义务，下位阶的特别法不能只是硬生生地塞满各式禁止性与义务性条款，应同时承载起物权法"订单外包" 出来的民事规范功能。
(四)管制性规范
苏永钦曾形象地描绘民法与特别法的互动关系，"民法之后陆陆续续订定的多如牛毛的法令，像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城，管制性规范摇身一变成为民事规范"。 [26]不过，如此生动的剧本并未在中国大陆照单上演。反观林林总总的自然资源特别法，颁布施行于物权法之前，不是从权利配置而是从行政管理的角度加以规范，行政处罚几乎是最常用的管控手段。例如，1996年修订的矿产资源法，在全部53个条文中，有10个条文专门规定违反该法的法律责任， "必须" 的词频为20次， "应当" 的词频为19次， "有权"的词频仅为4次，而且其中有2次是指行政机关有权作出行政处罚，所言之"权" 乃"权力" 而非"权利"。
管制性规范立法状况的成因不难理解。传统中国历来有"立公灭私" 的观念，秦代就有"颛川泽之利，管山林之饶" [27]的律令。在漫长的历史进程中， "国家本身就构成一座超级'收租院'，流露出非常明显的营利气质，往往不大顾忌'与民争利' 的指责"。 [28]1949年后施行的计划经济体制孕育出强烈的"国有资产情结"，专属于国家所有的自然资源长期被逐出市场秩序之外，成为公权力扩张的集散地，这使得对私权的怀疑与排斥成为立法者本能的习性。例如，中国曾经在5O年代通过土改把林业资源分给农民，后经合作社归集体所有，80年代农民获得了自留地、责任山，林权改革出现了"山分到哪里就砍到哪里" 的现象，出现了所谓"没有私权就死，有了私权就乱" 的怪圈。 [29]在公与私反复博弈的过程中，公权力牢牢掌握着主动，由此颁布的特别法深深烙下管制印章，难以"摇身一变成为民事规范"，嗣后回填的物权法授权性规范，其引致条款的功能只好大打折扣了。
习惯了用西方的经典源流来解释中国现象的学者们，很容易在自然资源国家所有权问题上陷入理论迷茫。肇始于罗马法，西方法律传统中存在着主权(imperium)与所有权(dominium)的分野， [30]公产与私产由此泾渭分明。反观转型时期的中国，西方古典理论赖以存续的制度前提并不存在，西方模式似乎失去了中国意义。不过，这并不意味着我们可以漠视既有的理论传统，彻底的西化与彻底的本土化同样陷于轻浮。因此，笔者将从自然资源权利配置的西方经典学说出发，讨论所有权类型的理论争议，进而论证中国语境中自然资源国家所有权的法律特性。
(一)西方语境中的两个隐喻式命题
"人人都想要地球，但地球只有一个。" [31]在西方制度经济学中，存在两个关于自然资源权利配置的隐喻式命题：公地悲剧与反公地悲剧。公地悲剧的隐喻源于1968年哈丁(Hardin)在《科学》杂志发表的一篇开创性文献。他在考察过度放牧现象时写到："在一个信奉公地自由使用的社会里，每一个人追求他自己的最佳利益，毁灭是所有人趋之若鹜的目的地。" [32]这句话其后被无数次引用，成为人们谈论物种灭绝、臭氧层空洞、地下水开采、渔场滥捕乃至高速公路拥堵的理论模型。 [33]
哈丁提出公地悲剧隐喻的三十年后，海勒(Heller)阐述了一种相反的理论模型--反公地悲剧。海勒曾考察俄罗斯社会转型现象，他在莫斯科街头发现路边的摊贩货品齐全，正规店铺却货品匮乏，原因在于正规店铺存在从联邦政府到地方政府的多个财产权人。他分析的结论是，任何一种具有稀缺性的资源，如果出现了未设定财产权的状态，就会发生"过度使用" 的公地悲剧；如果设定了多个财产权，就会发生"低度使用" 的反公地悲剧。 [34]
反公地悲剧理论提出后，诺贝尔经济学奖得主布坎南(Buchanan)从数学上证明了该假设。 [35]如今，反公地悲剧成为"整天挂在搞财产法的学者嘴边的名词"， [36]具有深远的学术影响。两个隐喻式命题的理论意义在于，证立了自然资源国家所有权配置的合理限度--权利缺失和权利过度皆会导致悲剧甚至灾难。换句话讲，把自然资源作为纯粹的公共物品和私人物品都是无效率的。一些发展中国家的教训表明，不合理的权利配置将导致对资源的浪费性使用，以及对最初使用者的不公平。 [37]
与此同时，我们也应注意到，在运用上述命题分析中国现象时存在局限性。其一，如奥斯特罗姆所批评的，"基于隐喻的政策可能是有害的"， [38]把自然资源的政策工具简单诉诸国有化或私有化方案，都将付出高昂的代价。相反，"在现实场景中，公共的和私有的制度经常是相互齿合和相互依存的，而不是存在于相互隔离的世界里"。 [39]其二，公地悲剧与反公地悲剧的命题，都只关注了自然资源使用的效率价值，而忽略了自然资源使用的公平问题。尤其是在转型时期的中国，自然资源的分配过程往往伴随着寻租与剥夺，公平应该具有头等重要性--尤其是对依赖自然资源而生存的特定群体而言。其三，反公地悲剧在英美国家之所以频发，与普通法系的财产权构造紧密相连。普通法系中的所有权是一种"权利束"，能够基于抽象的利益而作质的分割，地役权、寄托(bailment)、特许权(franchise)、许可(1icense)均属于有限制的所有权。"在人们开列出可以取得所有权的'物'的类型之前，财产观念便会保持无限开放状态。" [40]大陆法系的所有权概念坚守"一物一权" 原则，只可作量的分割，且这种分割受所有权弹力性的约束。因此，普通法系国家因所有权过度分割而呈现的反公地悲剧，在大陆法系也就减弱得多了。
(二)中国语境中的理论反思
大陆法系的中国因循形式理性的法律思维，"民法典的生命当然就在逻辑"， [41]而概念的精准当然是逻辑的起点。基于体系化的要求，厘清自然资源国家所有权的法律性质，需首先以所有权的类型区分为前提。
所有权类型区分的学说源于德国学者莱耶(1ayer)，他宣称所有权是一般的范畴，并根据作为基础的利益区分公法所有权与私法所有权。他认为，公共目的所及之处，物就得受公法的规范；如果公共目的不存在，"闪现的就是民法的光芒"。 [42]一个棘手的问题是，中国语境中的自然资源国家所有权，究竟是公法所有权还是私法所有权?
很长时期， 自然资源国家所有权被我国学界视为一种纯然的民事权利，持此见解的不仅包括民法学者，还包括经济法、行政法等领域的学者。例如在1992年出版的经济法学全国统编教材《自然资源法》中， 自然资源国家所有权被定义为"对自然资源占有、使用、收益和处分的权利"。 [43]此概念完全是照搬民法通则对所有权的定义。不过，在围绕物权法所展开的学术争论中，把自然资源国家所有权定性为民事权利的观点逐渐被摒弃。譬如，吕忠梅教授质疑道， "国家对自然资源的所有权是民法意义上的所有权吗?它具备所有权完整的属性吗?空气在循环、水在流动、森林在生长和死亡、野生动物在迁徙，它们如何'特定'为所有权的客体?" [44]朴素而又闪光的类似观点被学界广泛接受。梁慧星先生曾形象地写到，"属于中国国家所有的天鹅、大雁、红嘴鸥等候鸟飞往俄罗斯的西伯利亚，岂不构成对俄罗斯领空、领土的侵犯?" [45]来自于生活常识的反问，同时上升为理论的反思。
宪法所有权与民法所有权的二分法，渐次成为解释中国社会财产权多元结构的分析工具。在现今大多数国家的立法例中，所有权既是民法用语，又是宪法概念。宪法所有权与民法所有权存在明显差异。就表象而言，民法所有权侧重于对所有物本身的保护，而宪法所有权侧重于对财产权主体的保护；民法只是把所有权视为一种物质性权利，而宪法则把财产权视为一种基本人权。 [46]就实质而言， "作为针对国家的一种权利，宪法上的财产权乃属于一种特殊的'防御权'，即公民(或私人)对国家权力(或公权力)所加诸的不当侵害作出防御，并在实际侵害发生的场合下可得救济的一种权利"。 [47]两种所有权的类型区分与中国社会三十年的变迁状况相吻合， "改革开放以来，公域和私域的区分逐渐明朗，民法上的所有权开始恢复其私法属性，宪法的数次修正也使宪法意义上的所有权凸显出来"。 [48]沿着类型区分的解释路径，包括自然资源在内的各种国家所有权被归入宪法所有权的序列，自然资源国家所有权从纯然的私权利重新解释为一种纯然的公权利。在学者们看来，这种观点几乎具有拨乱反正、正本清源的味道。 [49]
(三)对理论反思的反思
所有权类型的区分，仅仅为解释自然资源国家所有权提供了一个模糊的理论框架。进一步的问题是，即使宪法所有权与民法所有权类型区分的预设完全成立，能否简单地推演出，对自然资源国家所有权性质的判定只能作非此即彼的选择?换言之，宪法所有权与民法所有权是否断裂，二者之间是否存在混合性的中间地带?
如同批评者所指出的， 自然资源的国家所有权不具备私权的一般形式特征，归纳起来包括：其一， 自然资源国家所有权被排斥于私法规则的调整范围之外。例如，不适用物权变动的构成要件，不适用物权公示原则，不适用善意取得规则，不得设立有利于第三人的负担。其二，自然资源国家所有权不符合物权的法定涵义。物权法第2条规定，"本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利"，自然资源显然难以归属到"特定的物" 的范畴，尤其是水流、野生动物等处于不确定状态的自然资源。其三， 自然资源国家所有权具有不可让渡性。专属于国家所有的自然资源具有唯一性的主体特征，不可成为所有权处分的对象。其四，自然资源国家所有权的救济未采用民事责任的路径。我国现行法对侵害自然资源国家所有权的行为，不是通过物上请求权保护或承担侵权责任等私法手段，而主要是运用以刑事责任为主的公法手段。 [50]总之，自然资源国家所有权迥异于民法所有权，"纯粹私权说"难谓妥当。
反过来思考，"纯粹公权说"在理论上并不完美，同样存在可攻击的脆弱性。什么是宪法所有权?该概念发轫于黑格尔的法哲学思想，并由德国联邦宪法法院通过判例予以确立，是指根据德国基本法第l4条，赋予单个权利人获得财产利益的权利，以使其具有独立而负责之人格。 [51]关于宪法所有权的具体内涵，国内学者大致有两种见解。第一种定义认为，宪法所有权是针对公权力的防御性权利。 [52]第二种定义认为，宪法所有权是主体取得权利的资格，区别于民法上平等主体间的财产关系。 [53]民法所有权体现为现实中的直接支配力，反映了"对人关系" 与"对物关系" 两个范畴；宪法所有权注重的是权利资格，不指向具体的客体，强调的是获取财产利益的可能性。"故而，赋予单个权利人此种权限之权利，也就是宪法上的所有权。" [54]
如果我们采纳第一种定义，把宪法权利视为一种消极权利，此种理解在指涉私人财产权时符合逻辑，但运用在国家财产权时则形成一个悖论：国家所有权"是国家用来抵御国家权力的权利"?这个归谬式的结论在逻辑上显然不能成立，至少不能合理阐释国家所有权的性质，其错误在于没有认识到宪法权利的多维性。通常认为，宪法权利体系中最为核心的是各种防御性的自由权，旨在抗拒国家公权力对私人的侵犯或干预，是宪法规定的首要的、根本的、具有决定性的权利，故被称为宪法上的基本权利。 [55]然而，现代宪法精神要求国家在尊重人民自由的同时，必须履行各种分配社会资源的义务，宪法权利的意蕴不再限于国家消极的不作为，亦强调积极的保障落实。 [56]由此扩展出了很多新型的宪法权利，例如环境权、隐私权以及财产权，这些积极权利同样具有十分重要的意义。 [57]在这个意义上，笔者认为，宪法所有权是国家享有的积极权利，而非针对国家公权力的防御权，不属于我国宪法第二章所规定的公民的基本权利范畴。因此，把宪法所有权定性为消极性的防御权，不能充分解释自然资源所有权的功能属性。
如果我们采纳第二种定义，把宪法所有权视为一种积极权利，就面临追问：既然宪法所有权是一种资格，那么自然资源国家所有权究竟是何种权利的资格?论者语焉不详。逻辑上有如下几种解释项供"纯然公权说" 论者备选：
1． 宪法所有权只是一种抽象权利。
2．宪法所有权是私主体取得民法所有权的资格。
3．宪法所有权是私主体取得民法他物权的资格。
4．宪法所有权是国家取得民法所有权的资格。
接下来，让我们逐一分析上述解释是否恰当：
解释项l显然是可以排除的。如奥拓·迈耶所言，国家"公法上的权力" 在一定条件下可被赋予与私权利等同的地位，或能直接转化为私权利。 [58]事实上，自然资源国家所有权如只停留于抽象权利的意义，宪法第9条第2句所提及的"合理利用" 就沦为具文，无法解释实践中大量自然资源被利用的现象。
解释项2在法理上和逻辑上均不能成立，它不仅违背了宪法第9条第1句对自然资源国家专属性的规定，而且不合逻辑-- "资格" 当然是指自己享有权利的资格，岂有让他人享有权利的资格?因此，该解释项自应被排除。
解释项3其实就是曾经盛行的"权能分离说"。在近代私法绝对所有权观念的影响下，所有权乃完全物权或自物权，所有权的权能被分离出去后产生他物权，以实现对财产的支配，这种理论即为"权能分离说"。该理论由于能自圆其说地解释公有制条件下国家财产进人市场的问题，"既承认了非所有人利用所有人财产的事实，又保证了所有权至高无上的地位，圆满地填补了传统物权理论在观念与现实之间的漏洞和空隙"， [59]在前苏联及我国遂成通说。"权能分离说" 固然有实用主义的功效，但无法解释以其为依托建立起来的自然资源使用权制度，"在失去私法上所有权这一母权的条件下，自然资源使用权的'身世'就有了问题，无'母'哪里来其'子"'? [60]易言之，宪法所有权不能直接成为自然资源使用权的母权，二者之间必须存在私法上的"转换器"--民法所有权。
解释项4恰好可以堵住解释项3的逻辑漏洞。国家享有自然资源的民法所有权，并不背离宪法第9条第1句确立的规范原点。宪法规范不仅保障了民事权利的正当性，而且可以通过"转介条款" 直接塑造民事权利，例如人格权既是一种宪法权利，又是一种民事权利。
因此，自然资源国家所有权的"纯粹公权说" 与"纯粹私权说" 一样，具有很强的片面性，"宪法所有权是国家取得民法所有权资格" 的观点能够证立。
在现代法秩序中，所有权绝不是由某一个部门法"独家经营" 的法律概念。自然资源作为人类存续与社会发展的物质前提，理应运用各种法律工具予以调整，纯粹仰赖于公法手段或私法手段，都是法律不可承受之重。本文借用行政法上"双阶理论" 的分析思路，来描述自然资源国家所有权的法律机理，即自然资源国家所有权是一个复合的法律关系，蕴含着"宪法所有权一民法所有权" 的双阶构造，以实现"公有私用" 的实践逻辑。
(一)双阶构造何以可能
作为公法与私法交错产物的双阶理论，系由德国行政法学者易普森在1951年提出，它是国家可以通过私法形态的法律行为，直接完成公行政任务。 [61]例如，在利用公共设施或者公造物的法律关系中，包含利用许可行为(以行政处分为内容的公法关系)和利用实施行为(以契约形成为内容的私法关系)两个阶段。再以国家的经济辅助为例，双阶理论将整个经济辅助过程割裂为前后两个不同阶段。第一个阶段是国家必须决定是否给予私人辅助，该行政处分行为受公法一般原理原则拘束。第二个阶段是如果国家决定给予私人辅助，则国家与受辅助人间的法律关系受私法规范约束，如采低息贷款形式，为私法之借贷关系；采补贴形式，为私法之赠与关系；如国家提供保证，则为私法之保证合同关系。 [62]双阶理论所勾勒的"前阶公法+后阶私法" 的法律关系模型，打破了公私法泾渭分明的迷思，阐述了国家"脱下制服，换上便服"进入民事领域后的法律行为性质。
双阶理论固然有"法学上的虚拟"之色彩，被批评者认为是"负荷过量的定理"，但该理论让我们正视到，同一个生活事实中可能存在不同属性(公法与私法)的法律关系，同一法律关系中可能存在着复数行为、复数请求权及复数权利义务关系。 [63]这对于我们理解自然资源国家所有权的法律构造，富有启发性。如前所属， "纯粹私权说" 和"纯粹公权说"都只是摸到大象的鼻子而已，无法完整描绘国家所有权的全貌。自然资源国家所有权的复杂性在于，它需要同时实现诸多的社会功能，既要保障宪法明示的生产资料公有的基本经济制度，又要实现民法担负的定分止争、物尽其用的规范任务，"这一方面使得干预性的公法和落实自治的民法如犬牙交错般地共存，另一方面使得民法在功能上面临调适的压力"。 [64]高负荷的自然资源国家所有权显然不可以成为无视社会情势变迁的法律鸵鸟，它必须同时契合来自宪法规范与民法规范的社会需求。本文主张的自然资源"宪法所有权一民法所有权" 的双阶构造学说，立足于复数权利义务关系的分析进路，相对合理地解释了公私法交错背景下自然资源所有权的法律机理。
那么，双阶构造的分析框架何以可能?
首先，宪法所有权与民法所有权不属于同一效力位阶，二者并不冲突。"一物一权"是物权法的基本法理，它是指同一物上不可存在不相容的两个物权，尤其不得并存排他性最强的所有权。然而，"一物一权"原则只适用于民法物权范畴。宪法所有权与民法所有权既非不相容的物权，又非同一效力位阶的权利，不会发生权利冲突。宪法所有权与民法所有权不仅毫不抵牾，反倒相辅相成，突出体现为宪法权利的"辐射效力"。辐射效力理论强调，"宪法权利绝不仅指私人对抗国家的权利，还同时蕴含着广泛适用于诸部门法的客观秩序价值，指引和推动着立法、行政与司法。" [65]引申开来，通过民事立法把宪法价值纳入实定法范畴，俨然已为国家义务。落实到我国自然资源所有权问题上，作为确权性规范的物权法第46条、第48条、第49条，正是宪法第9条"辐射效力" 的具体实现。
其次，宪法所有权兼有国家取向与私人取向，需要通过民事立法形成间接效力的保护，这是双阶构造的理论前提。宪法上的基本权利如何适用于私法领域?这在学说上称为宪法规范的"第三人效力" 或"水平效力" 问题。按照阿列克西的论述，宪法规范的"第三人效力" 包括三层属性：国家的义务、私主体对抗国家的权利、私主体之间的法律关系。 [66]苏永钦则把纯粹国家取向的权利称为宪法上的相对权，如教育权、诉讼权、选举权；而把同时具有国家与私人取向的权利称为宪法上的绝对权，如人身自由权、财产权。 [67]如果我们再进一步探讨就会发现，宪法上的绝对权常常同时具有直接效力与间接效力。例如，人身权一方面由宪法直接加以保障，形成直接效力的保护；另一方面又通过民事立法形成间接效力的保护。所有权亦然。宪法规范与民法规范均在保护所有权不受侵害，直接效力与间接效力同时发生。不过，这里存在一个容易被忽略的重要区别--国家所有权与私人所有权的宪法意义是不同的。私人所有权的宪法意义在于"针对国家性"，即防止国家公权力的侵害；而国家所有权的宪法意义不能理解为对公权力的防御，因为岂有国家"自己侵害自己" 之理，在逻辑上显属谬误。 [68] "宪法范畴的国家所有权" 即为宪法所有权，在于维护社会经济制度，与其被阐释为国家的基本权利，毋宁被理解为国家的基本义务。"民法范畴的国家所有权" 即为民法所有权，在于实现物尽其用，并防范私主体对权利的侵害。两种类型的所有权并行不悖。
最后，公权力与私权利在自然资源所有权法律关系上的交错，是双阶构造的实践基础。事实上，在同一法律关系中形成宪法权利与民事权利的双阶构造，并非罕见。例如，我国宪法第二章规定的各项公民基本权利中，公民的财产权、人身权、继承权都同时存在宪法与民法的双阶构造。国家所有权的特殊性在于国家身份的复合性--就自然资源而言，国家既是源管理者，又是资源所有者。以海域为例，我国海域使用管理法第3条规定，"海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。" 该条款确立了国家作为资源所有者的民事权利。该法第7条又规定，"国务院海洋行政主管部门负责全国海域使用的监督管理。沿海县级以上地方人民政府海洋行政主管部门根据授权，负责本行政区毗邻海域使用的监督管理。"该条款确立了国家作为资源管理者的行政权力。公权力与私权利的交错，极易使国家在行使自然资源所有权时发生身份混同。 [69]一旦受到经济发展的驱动，国家很可能利用作为自然资源垄断供给者的优势，充分享受资源所有者的利益，怠于行使作为资源管理者的义务。一个典型例证是，随着土地资源的日益匮乏，围填海热潮席卷中国沿海地区，引发了一系列生态和社会问题。其法律根源在于，我国规定了违宪审查制度但缺少专门机构进行有效操作，使得人们容易忽视财产权的宪法属性， [70]由此导致国家的公法义务与私法权利被不合理切割。国家为实现国库收入最大化而行使民法所有权时，本应承担的宪法义务被随意摒弃。鉴于此，重新认识自然资源所有权的双阶构造机理，在当下显得尤为迫切。
(二)双阶构造何以实现
在各国立法例中，自然资源的国家所有权是司空见惯的现象，并非社会主义国家的独有体制。即使在私人所有权观念盛行的美国，联邦政府仍是最大的土地所有者，如果加上州和地方政府拥有的土地，美国公共所有的土地占美国总面积的42％。 [71]国家所有权意味着自然资源属于全体公民，但并不意味着作为管理者(或受托人)的政府不可以把任何权利授予私人。自然资源存在着公共权利与私人权利的混合，如同在私人土地上存在着公共权利一样，在"公共土地上存在私人权利" 的现象具有不可避免性。 [72]鉴于此，笔者以是否设立排他性私权为标准，把自然资源区分为"公有公用" 和"公有私用" 两种情形。"公有公用" 的自然资源譬如公园、街道、河流、湖泊等，在其上未设立任何排他性私权，主要是基于两类原因：一是由于公共利益的存在使得私权的设立不合理，例如美国联邦最高法院禁止在可航行的水道设立私人权利。 [73]二是由于高昂的成本使得私权的设立不可行，例如很难把城市街道的使用限定在购买了使用权的特定人群。 [74]与之相反， "公有私用" 的情形则主要是出于效率需求和实现国库收入的最大化，包括出让的国有土地、开发的矿产资源、有偿使用的无线电频谱资源以及设置排他性权利的海域、森林、草原等自然资源。
双阶构造的理论模型集中体现为"公有私用" 的情形。需要讨论的是，"公有私用" 如何通过法律机制得以实现?我们有必要把作为国家公产的自然资源划分为两个范畴："对物采掘类" 与"非对物采掘类"。"对物采掘类"是指直接获取处于自然赋存状态下的自然资源，例如矿产资源、水资源、森林资源、渔业资源、野生动植物资源；"非对物采掘" 是指利用资源属性进行社会性开发利用活动的自然资源，最为典型的即为土地和海域两类不动产。 [75]此类型化方法对于理解各种自然资源权利的属性大有裨益，因为"如果说非消耗性利用基本符合用益物权特征的话，将消耗性利用归于用益物权则难以服众"。 [76]
在法学意义上，"对物采掘类"资源与"非对物采掘类" 资源最大的不同，是前者能形成资源产品所有权，后者则不能。例如，矿产资源经挖掘后产生矿产品，渔业资源经捕捞后产生渔产品，林业资源经采伐后产生林产品，水资源经抽取后产生水产品。上述资源产品的法律特性在于：第一，资源产品均是特定化的有体物，具备成为物权客体(尤其是所有权客体)的全部属性要求。第二，资源产品的转让是一个包含所有权移转的物权变动。例如，矿产资源具有耗竭性和不可再生性，伴随着矿体向矿产品的转化过程而不断消减；矿产品一旦从矿体中分离出来，同时发生了采矿权人对其的法律及事实上的处分。故而，一些立法例认为"转让采矿特许权的情形，应当单纯地将之视为动产买卖"。 [77]试想，如果我们不认为矿产品的出让乃以所有权移转为内容的物权变动，那么作为矿产资源所有权人的国家可以随时主张私法上的返还原物请求权，要求购买者返还矿产品，这将彻底颠覆交易秩序，有悖常理。
与此相反，作为不动产的土地资源与海域资源进入市场后，则不发生以所有权移转为内容的物权变动。例如，建设用地使用权或海域使用权的权利期限届满后，国家能够通过行使返还原物、恢复原状的物上请求权，回复其所有权的圆满状态。因此， "对物采掘类"自然资源难以在用益物权的框架内得以阐释， [78]必须承认资源产品所有权；而"非对物采掘类" 自然资源则不存在此法技术障碍，借助自然资源使用权制度即可实现"公有私用"。
至此，可以得出本文的基本结论： 自然资源国家所有权的法系统呈现出公私法交错的状态，蕴含着垂直关系的宪法规范和水平关系的民法规范，体现为"宪法所有权一民法所有权" 的法律构造。
正如黄宗智对清代法律的此番评述： "清代的法律其实应该这样理解：它说的是一回事，做的是一回事，但是，二者结合起来，则又是另一回事。" 中国语境下自然资源国家
有权制度的复杂性，不能按图索骥般地依靠西方学说与理论来阐释，而需要我们重拾法律文本，用中国的法律来解决中国问题。
固然民法具有其固有的运行逻辑，但这不意味着民法规范可以绝缘于社会情势变迁。转型社会时期，市场经济与公有制的化学反应，演化出官方表达与实践逻辑的冲突格局。在往昔的计划经济体制下，利维坦式的国家权力遮蔽了市场需求，"公有公用"成为自然资源权利配置的不二选择。在今日的市场经济体制下，市场需求无所不在，"公有私用"成为自然资源权利配置的实践逻辑，最终演绎为公私法交错的双阶构造，使得市场力量在公有制的土壤里破茧而出。
总体而言，本文的研究还只是一种粗线条的解释框架，尚有太多的问题留待进一步探讨，譬如作为自然资源所有者的国家应承担何种社会义务?宪法所有权与私法所有权在规则上如何勾连?如何实现合宪性控制? 自然资源产品所有权具有何种法律特性?诸多问题，不一而足。由此我们可以说，就自然资源国家所有权的制度实践而言，中国法律人已经回答的问题远远少于有待回答的问题，但这何尝不是拥有"后发优势" 的研究者的幸运。
注释:
[1]马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，《中国法学》2011年第4期。
[2]譬如，中国大陆的第一篇民法学博士论文就是王利明教授在1991年完成的《国家所有权研究》。根据中国知网(CNKI)数据库的不完全统计，从2001年至2010年以国家所有权为主题的博士论文有115篇，从1999年至2011年以国家所有权为主题的论文共计874篇。
[3]王军：《国家所有权的神话--解析中国国有企业的公司制实践》，中国政法大学2003年博士论文，第1页。
[4]柳经纬：《我家住在小河边》，《法学家茶座》第19辑，山东人民出版社2008年版。在此之前的2006年，孙宪忠教授就质问道：用了地下的水、打了地里的野兔、捕了海里的鱼，都是侵害了国家的所有权，"如此类推下去，空气不也是国家的了"?参见《渔业权论争背后的法理冲突》，《法制日报》2006年l2月31日。
[5] [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第161页。
[6]林来梵：《关于"菊花诘问" 的辩诘》，《法制资讯》2008年第6期。
[7]宪法第9条规定了自然资源国家所有和集体所有两种形态，本文的讨论集中于自然资源国家所有权，集体所有权暂不涉及。
[8]葛云松教授把物权法关于国家所有权的条款称为"僵尸法条"，因为"其徒有人形(位居法条之列)，却毫无生命迹象"。参见葛云松：《物权法的扯淡与认真：评(物权法草案)第四、五章》， 《中外法学》2006年第l期。
[9]陈三：《体系前研究到体系后研究的范式转型》，《法学研究》2011年第5期。
[10]须明确的是，自然资源的范畴历来存在争议。传统民法把土地资源涵盖在自然资源范畴之内，现今仍有不少学者持此见解。白1990年《城镇国有土地使用权出让和转让条例》颁布后，土地使用权成为与自然资源使用权处于同一序列的权利类型。学界通常把土地资源从自然资源中分离出来。
[11] [德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第519页。
[12]与之不同的是，在未严格区分公法规范和私法规范的美国，财产利益的终局性分配属于联邦法和州法范畴，不是由宪法予以确立。See Allan Ides and Christopher N．May，Constitutional Law：Individual Rights，Aspen Publishe人所．Inc．，2001，P．163．
[13]参见前引 [1]，马俊驹文。
[14] "财产权形态三部曲" (standard trilogy of pmpe~y)的划分标准及理论进展，参见Michael A．Heller，The Dynamic
Analytics ofPropertyLaw，2 TheoreticalInqui~s ofLaw 82-86(2001)；Abraham Bell & Gideon Parehomovsky，Reconfiguring Property in Three Dimensions，75 U．Chi．L．Rev．1015-1070(2008)．
[15]王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第236页以下。
[16] [俄]E．A．苏哈诺夫：《俄罗斯民法》第2册，王志华等译，中国政法大学出版社2011年版，第502页。
[17]参见肖泽晟：《公物法研究》，法律出版社2009年版，第13页。
[18]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第208页。
[19]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第125页以下。
[20]尹田：《民法调整对象的理论检讨与立法表达》，载易继明主编： 《私法》第8辑第2卷，华中科技大学出版社2010年版，第27页。
[21]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第144页。
[22] [德]卡尔-拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第138页。
[23] "准物权说" 的见解，参见崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版；"用益物权说" 的见解，参见税兵：《论渔业权》，《现代法学》2005年第2期。崔建远教授对笔者观点的全面回应，参见氏著：《论争中的渔业权》，北京大学出版社2006年版。
[24]前引 [19]，黄茂荣书，第172页。
[25]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第276页。
[26]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
[27] 《汉书·食货志》
[28]邓建鹏：《财产权利的贫困》，法律出版社2006年版，季卫东序第3页。
[29]国家林业局政策法规司编：《集体林权制度改革调研报告》，转引自徐平：《森林资源物权的双重性与公共权力的介入》，《政法论坛》2008年第1期。
[30] Geofrey Samuel， e Many Dimensions of Property，in J．Mclean(ed．)，Property and Constitution，Hart Publishing．1999．PP．40～45．
[31] [美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第76页。
[32] Garrett Hardin，The e ofthe Commons，162 Science 1244(1968)．
[33]荣获2009年诺贝尔经济学奖的埃莉诺·奥斯特罗姆是首位获得该奖的女性，她创建了一个数字图书馆探讨遭遇公地悲剧的形形色色的社会领域(http：／／die．dlib．indiana．edu／dlc／contentguidelines)。
[34] Michael A．Heller。The Tragedy of the Anticommons：Property in the Transition from Marx to Markets，111 Harv．L．Rev．621-688(1998)．
[35] James Buchanan，Yong J．Yoon，Symmetric Tragedies：Commons and Anticommons，43 Journal of Law and Economics 1一l3 (2000)．
[36] Lee Anne Fennell，Common Interest Tragedies，98 NW．U．L．Rev．907(2004)．
[37] [瑞典]托马斯·思德纳：《环境与自然资源管理的政策工具》，张蔚文等译，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第94页以下。
[38] [美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事务的治理之道》，余逊达等译，上海三联书店2000年版，第43页。
[39] 同上书 第31页。
[40] [美]斯蒂芬·芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年版，第21页。
[41]前引 [21]，苏永钦书，第22页。
[42] [德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬等译， 中国政法大学出版社2012年版，第7O页。
[43]参见肖乾刚主编：《自然资源法》，法律出版社1992年版，第34页。
[44]吕忠梅：《物权立法的"绿色" 理性选择》，《法学》2004年第l2期。
[45]梁慧星：《不宜规定"野生动物属于国家所有"》，《山东大学法律评论》第4辑，山东大学出版社2007年版。
[46]房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，中国人民大学出版社20l1年版，第9页。
[47]林来梵：《针对国家享有的财产权--从比较法角度的一个考察》，《法商研究》2003年第1期。
[48]徐涤宇：《所有权的类型及其立法结构：物权法草案所有权立法之批评》，《中外法学》2006年第1期。
[49]代表性文献，参见前引[2O]，尹田文；前引 [48]，徐涤宇文；张力： 《论国家所有权理论与实践的当代出路：基于公产与私产的划分》， 《浙江社会科学》2009年第12期；金海统： 《资源权论》，法律出版社2010年版；邱秋：《中国自然资源国家所有权制度研究》，科学出版社2011年版。
[50]值得一提的是，我国刑法不是采用"侵犯财产罪"，而是采用"破坏环境资源罪" 的罪名来制裁侵害自然资源的行为。
[51]前引 [11]， 鲍尔／施蒂尔纳书，第518页。
[52]前引 [47]，林来梵文。
[53]参见赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，《法学评论》1999年第3期。
[54]前引(11]，鲍尔／施蒂尔纳书，第5l8页。
[55]美国宪法史中的基本权利(Fundamental Rights)一词始于1798年的"卡尔德诉布尔案" (Calder v．Bul1)。美国联邦最高法院对何为基本权利，至今仍持不确定的立场。See John E．Nowak，Ronald D．Rotunda，Principles of Constitutional Law，4 ed．，Thomson Reuters，2010，PP．250-252．
[56]苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，台湾月旦出版社股份有限公司1994年版，第18页以下。
[57]如美国宪法第九修正案规定，"本宪法列举的若干权利，不得解释为对人民固有的其他权利的排斥或轻忽之意。"
[58] [德]奥拓·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2004年版，第112页。
[59]孟勤国：《物权二元结构论-- 中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2002年版，第5页。
[60]金海统：《自然资源使用权：一个反思性的检讨》，《法律科学》2009年第2期。
[61]参见程明修：《双阶理论之虚拟与实际》，台湾《东吴大学法律学报》第14卷第2期。
[62]许宗力：《法与国家权力》(一)，台湾元照出版公司2006年版，第34页。
[63]前引 [61]，程明修文。
[64]前引 [56]，苏永钦书，第21页。
[65] Robea Alexy，A Theory of Constitutional Rights，Oxford University Press，2002，P．352.
[66]同上书，第358页。
[67]前引 [56]，苏永钦书，第25页。
[68]前引 [62]，许宗力书，第43页。
[69]税兵：《从"事实之物" 到"民法之物"：海域物权的形成机理及其规范解读》，《法商研究》2008年第4期。
[70]童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影-- 民法根本说的法理评析》，《中国法学》2006年第6期。
[71] [美]丹尼尔·H．科尔：《污染与财产权：环境保护的所有权制度比较研究》，严厚福等译，北京大学出版社2009年版，第22页。
[72] James L．Hufman，The Inevitability ofPrivate Rights in Public Lands．65 University of Colorado Law Review 241-277(1994)．
[73] Gilman v．Philadelphia，70 U．S．713，725(1865)．
[74] [德]汉斯一贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特： 《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版，第540页。
[75]参见张璐：《中国自然资源物权的类型化研究》，《私法研究》2009年第1期。
[76]前引 [44]， 吕忠梅文。
[77]尹田：《法国物权法》，法律出版社1997年版，第85页。
[78]笔者所持的此观点最早受到王家福教授的启发。2005年9月26日在青岛召开的"海域物权法律制度学术研讨会" 上，王家福教授把采矿权等在"对物采掘类" 资源上成立的使用权，形象地称为"消益物权"。
来源:《法学研究》2013年第5期
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