无权处分与一物数卖的理论和实践问题

内容提要: 王泽鉴教授把无权处分比喻为民法上的"精灵"，孙毅教授把多重买卖比喻为"潘多拉的魔盒"。"无权处分与一物数卖"专题探讨会上，学者们以《买卖合同解释》对无权处分和一物数卖的相关规定为基础，对"无权处分"和"一物数卖"的相关法律问题进行了分析与总结，对我国司法实践中的棘手问题具有参考意义。

2013年3月30日-31日，"无权处分与一物数卖"专题学术研讨会在西南政法大学召开。本次会议由中国民法学研究会主办，西南政法大学民商法学院承办，重庆市渝北区人民法院、西南政法大学民法成长论坛协办。来自最高人民法院、部分地区人民法院、部分高校以及律师界、期刊界的代表共计100多人参加了本次会议。本次会议的主办协办单位以最高人民法院于2012年7月1日正式施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》，法释[2012]8号）第3条、第9条-第10条的理论正当性及在实务中的实践情况和问题引发的讨论为背景，邀请了学术界和司法实务界在会议主题方面有所著述和研究的人员参加会议，构建了一个典型的理论与实践的互动交流的良好平台。

本次会议提交的论文和研讨情况呈现出两个典型特点：其一是涉及面广。既有从民法传统理论上寻找理论支撑和架构基础，也有从比较法的考察角度分析我国的立法选择优劣及实践情况，还有从实践层面角度分析我国各地法院的类似案件的裁判困惑。其二是研究方法多元化。运用历史分析方法、比较研究方法、经济分析方法对这个问题进行了探讨。此次会议的主题是围绕一物数卖的相关法律问题和无权处分的相关法律问题两个问题而展开。现将会上代表发言、代表点评及会议讨论和代表们提交论文主要观点综述如下：

（一）房屋多重买卖中买受人权利保护顺位

上海交通大学彭诚信教授在收集整理我国最高人民法院的司法解释与地区法院的指导意见及学者相关观点的基础上，将房屋多重转让中的权利保护顺位的确定总结为以下三个观点：登记优先保护说、占有优先保护说、生效在先合同保护说，并分别对以上三种观点的优劣进行比较。彭教授认为：登记优先保护说的主要实践价值在于排除恶意登记的买受人获得所有权，因恶意买受人不能取得所有权，他就不可能与其他买受人发生冲突，故登记优先保护说不能发挥实际效用，不是解决房屋多重转让中权利保护顺位问题的有效工具。生效在先合同说违反债权平等性、债权相对性特质，也违背法律适用的一般原理。依据生效在先合同优先保护说虽为法官提供了裁判当事人继续履行的考量依据，但仍缺乏法理支撑。而且继续履行只是赋予买受人的继续履行请求权，并没有解决房屋的最终归属。占有优先保护说以"占有的绝对权"和"占有的权利推定规则"等占有理论为基础，可以作为确定房屋多重转让中权利保护顺位的较具实践操作性并符合法律原理的一种观点。占有优先保护说可以从两个方面进行证成。从内部关系上言，买受人因为已经获得房屋占有，且该占有基于有效的买卖合同具有权利依据，完全可以对抗原权利人的返还请求或者其他形式的侵害和妨害。对于其他第三人的相同请求，更是可有权对抗，故其享有的是"绝对的占有权"。从外部关系上言，买受人因为交付受领获得了房屋占有，该占有对于占有人来说具有一定的公示功能，对于第三人来说则具有一定的权利推定功能。此外，还可以考量实践中往往把转移占有作为负担风险的依据，基于 "利益之所在，危险之所归"的同样道理，也可以考量"危险之所归，利益之所在"，依据由承受风险者来受益之原则，保护占有人亦有一定的法理基础。此外，占有理论在实践中的应用可以扩展为解决实践中经常遇到的三类案件：1．出让人随意违约侵害买受人利益的情形。2．买受人随意违约侵害出让人利益的情形。3．第三人购买房屋而与占有该房屋的买受人发生冲突的情形。实践中第三类案件非常普遍。在第三类案件中，具体分为以下三种情形。第一种第三人为善意购买且完成变更登记的情形。第三人基于善意购买且完成了登记变更，又不存在其他合同无效的情形，符合物权变动的一般要件，当然的取得所有权。第二种第三人与出卖人存在恶意串通而完成登记的情形。如果能够证明出卖人与买受人在签订合同过程中存在恶意串通，即便已经完成了变更登记，由于买卖合同因恶意串通而无效，该第三人不能取得所有权。第三种第三人没有获得占有也没有变更登记的情形。此情形下获得占有的买受人基于"占有的绝对权"和"占有的权利推定规则"都可以充分对抗其他买受人。总而言之，依据占有理论确定房屋权利归属，在一定程度上突破了完全依据一般物权变动模式确定所有权归属的理论框架。在所有买受人均未办理转移登记时，若有买受人依照买卖合同约定已经合法占有房屋，则可基于"绝对的占有权"以及"占有的权利推定规则"等占有理论给予房屋的买受人以占有权，甚至所有权的保护。

就彭诚信教授的观点，四川大学张家勇教授认为利用占有理论解决一房数卖问题是一种新视角和新观点。但是这种创新论证仍有不足。因为占有理论在德国法运用比较多，我国物权法虽未完全吸收德国法的占有规定，但占有概念和使用都应该考虑德国的占有制度，而且彭教授对占有理论的实践运用也没有对不动产上的占有和登记的关系进行阐述。此外，创造"占有的绝对权"这个概念也有一定问题。这涉及到占有与本权的关系问题，占有的保护可能需要根据本权的有效性予以确定。绝对的占有权会模糊债权与物权的关系。另外，将房屋多重转让的权利保护顺位分为三个理由，即：登记优先保护说、占有优先保护说、生效在先合同保护说。而从法院关于不动产多重买卖的相关司法解释来看，以上三种标准是针对不同情况使用的，将其归纳为三个理由有欠妥当，而应该说是三种标准的差异。

重庆市高级人民法院民一庭庭长喻志强从实务的角度指出，对于房屋的多重转让，法院在审判实务中基本是按照最高人民法院的相关司法解释来操作的，即对于一房数卖的买受人保护顺位问题，首先是按照登记，登记之外交付受领了的优先保护；在没有登记和交付情形下，则以合同成立的先后为主补充判断是否存在恶意串通的情形予以判断是否保护在先合同的买受人。但是，对于如何运用传统占有理论来解说司法解释优先保护依然存在问题。因为占有的效力是从事实上的占有去推定其占有是基于所有的意思、和平公开的占有，这到底是一种事实上的推定还是权利上的推定，其与我们司法解释的优先保护逻辑并不能深刻对接。

（二）多重买卖规则问题

黑龙江大学孙毅教授首先分析了我国现行司法解释中多重买卖规则存在以下诸多问题：1．没有给出卖人履行中的意思自治留有空间。对于多个有效合同，出卖人应当有选择履行合同的自主权利，不能简单以是否实际履行合同来判断是否符合法律之诚信。2．将特殊动产受领交付的效力绝对化从而违背了公示原则。从《买卖合同解释》第10条各项的逻辑关系分析，船舶、航空器、机动车等特殊动产多重买卖中，已经受领交付标的物是可以受到绝对优先保护的事由。即便完成转移登记的其他买受人，也不能与之对抗。这显然违背了我国《物权法》第24条规定的特殊动产未经登记不得对抗善意第三人的规定。3．降低了对善意第三人的保护。《买卖合同解释》第9条、第10条的规定，完全没有考虑买受人善意的因素，不利于第三人保护。4．条文粗糙，存在法律漏洞，缺乏正当性基础。买卖标的物受领交付不一定意味着所有权转移；"现行支付价款"不宜作为判断标准；"合同成立在先"不应作为形式主义立法的独立判断因素。对比世界的物权变动模式：日本意思主义、德国形式主义、美国不动产登记中的多重买卖规则。我国物权变动立法模式同时受到意思主义与形式主义的影响，采用了二元主义的立法模式。物权公示效力有的场合是形成力，有的场合是对抗力，十分复杂。其中，形式主义下的公示形成力模式是法律行为引起物权变动的一般性规则。此外还有意思主义与登记对抗力的结合模式、交付主义与登记对抗力的结合模式。因此，重构我国的多重买卖规则，应当注意其与我国独特的物权变动立法模式的体系协调性、与债权平等原则的统一性，树立自由竞争原则、尊重出卖人任意履行的自主决定权。多重买卖规则结构由不同层次的判定标准和诸多判断因素形成的保护要件构成。在此提出五层次的判定标准：物权优于债权、处于物权取得的途中、出卖人的选择、合同对价充分性安全性的考量、法官衡平裁量。买受人之间最终谁能取得物的所有权，谁能得到实际履行判决，是由买受人是否符合权利保护要件决定的。根据多重买卖中不同买受人所处的境遇，适用不同的保护要件，以确定彼此之间的对抗能力，从而勾画出多重买卖中具体的竞争法则。

西南政法大学王洪教授指出，在一物数卖的规则问题上，需要注意两个问题。第一，实体法和程序法的关系。一物数卖的规则是要解决司法实务中的个案纠纷，作为裁判依据的运用，想像实务中发生一物数卖的情况下，数个买受人是否会同时向一个法院提起诉讼？如果这种情况并不常见的话，在一个买受人基于他和出卖人之间签订的合同主张权利的普遍情形下，在程序上如何解决其他买受人在这个诉讼中的地位？第二，在合同的请求权问题上，显然有些解释规则是混淆了物权的效力和合同的请求效力。比如，普通动产的交付，认为交付受领一方优先获得所有权，交付受领一方向法院提起确认之诉，这不是关于买卖合同的诉讼，虽然买卖合同是这个确认之诉的基础。而买卖合同中最常见的是给付之诉，即请求对方履行交付或者办理登记的行为。

（三）不动产一物二卖中第一买受人的救济问题

北京大学许德风副教授指出，就不动产"一物二卖"的交易，社会一般观念认为，出卖人失信背义，应当保护第一买受人；学说和判例的主流观点认为，第二买卖合同的效力，并不因第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成登记，即可取得标的物所有权。目前我国的相关法律规定及司法解释对于第一买受人的救济最多是出卖人承担有限的违约损害赔偿责任。这种出卖人可以以承担违约损害赔偿责任为代价进而自由转售而不受限制的法律规则，有损交易信用与社会公平，应当区分情形予以完善。在不动产的一物二卖问题上，对第一买受人的救济可以采用三种方式：合同救济、物权变动救济、侵权救济。合同救济方式中，在我国现有违约损害赔偿制度下，法院常对违约损害赔偿的数额持谨慎的态度，难以为第一买受人提供充分的救济。对此，有必要采纳将出卖人转卖获利的差价推定为出卖人所有损害的规则。另外，借鉴比较法的获益交出制度，允许买受人基于信托关系要求出卖人返还转卖收益，或赋予买受人以代偿请求权，也是尊重不动产的特殊性、让不动产一物二卖制度重回公平的可行选择。在物权变动救济方式中，登记公信力是更有利于降低交易成本的制度安排，在制度形成初期，个别当事人的利益会受到不利影响，但这是规则形成过程中的必要成本。不过，在多数民众登记公信力的观念未充分建立的过渡时期，应确立相关制度，保护当事人之"既得利益"，以维护公平。具体而言，应以历史的眼光看待所有权的变动模式，正视登记体制过去、当前的缺失，对特定时期内的交易及性质特殊的房屋，承认依据当时的法律当事人可因占有移转而取得标的物所有权，在此种情形下，根据不动产善意取得制度，若第二买受人未了解标的物的实际占有状态，其单纯因登记所获得的"所有权"不得对抗第一买受人。对于侵权救济方式的可能性，需要考量是否构成恶意侵害债权的要件：出卖人与第二买受人签订合同过程中是否存在恶意串通、存在合法有效的第一个买卖合同（债权）、以违背善良风俗的方式侵害债权。在出卖人与第二买受人通谋并以此逃避债务履行或强制执行时，可认定其行为构成恶意串通，并据此确认不动产物权变动的基础关系及物权合意无效，第一买受人可据此请求涂销登记，并请求出卖人履行合同，向其移转所有权。在特殊的情形下，若第二买受人明知第一买受人的存在，仍然坚持参与竞争，可构成以故意违反善良风俗的方式侵害第一买受人的债权，第一买受人可据此请求恢复原状，确认第二买卖合同无效，涂销登记，并请求出卖人履行合同，移转所有权。

四川大学张家勇教授认为，就一房二卖中对第一买受人的救济问题，合同救济相比物权救济和侵权救济更为有效和可操作，但是在合同救济中采纳"基于得利的损害赔偿"还是要谨慎。在物权救济中，关于善意取得的问题，应当考虑两个限制：即《物权法》生效之前的历史遗留问题和《物权法》施行后善意取得适用场合也是有效的。对于侵权救济，就竞争性购买而言，不应当将后买受人明知先买卖合同存在认定为恶意，故侵权救济适用可能性较低。

重庆市高级人民法院民一庭庭长喻志强认为，许德风教授通过对收益与风险负担的反面解释，从侧面提出优先保护占有买受人的理由，具有方便司法实践操作的考量。区分《物权法》生效前后的登记制度现实情况，确定是否保护第一买受人的问题，司法实践也是这样操作的，且社会效果较好。对于竞争性购买，不应简单认定为有违诚信原则，诚信和善良风俗标准是一个随着社会发展和伦理观念变化的概念，应当慎重。

（四）一物数卖法律规则在知识产权中的运用：一权数卖的合同效力及权利归属

西南政法大学张玉敏教授以我国一权数卖的典型案件-《老鼠爱大米》的著作权数次转让引发的纠纷为例，指出：在知识产权法上，特别是在著作权法上，一权数卖，多次做排他性的许可，其权利归属判断可能比有形物的一物数卖所有权归属判断还要复杂。原因在于：有形物的使用人最终是一个主体，不可能几个主体同时使用一个有形物，不管其使用是有权还是无权，具有在利用上的排他性。而在知识产权领域，不管是专利还是商标或者是作品，由于其本质是一种信息，信息的特征为：第一，可无限复制；第二，在利用的问题上没有排他性，其可以由很多人同时使用，知识产权的排他性完全是法律制造出来的，而不是法律对它实质上的排他性的认可。这是作为知识产权与有形物的动产、不动产的很大的区别，故而导致大家同时使用会损害他人利益的情形。这点需要考虑的是对于知识产权的权利变动到底该选择登记对抗主义还是登记生效要件主义的立法选择的问题。我国的专利法、商标法规定的都是生效要件，即专利和商标的转让和排他性的许可是登记生效。目前著作权法的修改稿中规定著作权的转让和转移许可可以登记，没有登记不能对抗善意第三人，可以看出著作权法修改稿采纳的是对抗要件。而从《担保法》开始到现在的《物权法》第227条规定的著作权质押都是登记生效要件，既然质权都要求是生效要件，为何著作权转让要采纳对抗要件呢？显然我国各个法律之间规定是不协调的。此外，回到一物数卖的问题上，主张法律对竞争性购买应该持一个中性的态度，从维护诚信和鼓励竞争两个价值的平衡角度，既不鼓励也不禁止，交由当事人选择。当然对于出卖人和在后买受人之间存在恶意串通的则适用合同无效的规则处理。因此，对于数个有效买卖合同而言，能够实际履行的只有一个，对于不能履行的可以按照违约责任或者是侵权损害赔偿责任予以处理。就知识产权的一权数卖问题，尤其是著作权的一权数卖，采用登记生效要件主义还是登记对抗要件主义更多的是一种法政策的选择。因为著作权的立法目的之一是促进作品的传播使用和促进文化的繁荣。所以在著作权一权数卖和多次许可的问题上，应当考虑著作权的立法目的，选择能满足市场诚信和效率和著作权立法目的实现的方式。这点还有待我们进一步研究。

（五）一房数卖合同效力及"恶意串通行为"的认定

重庆市渝北区人民法院院长戴军、重庆市渝北区人民法院研究室副主任邢江孟指出，基于《合同法解释二》第15条规定和《商品房买卖解释》第10条关于恶意串通的法律适用选择上，对于房地产企业和买受人恶意串通签订买卖合同的效力判定，适用《商品房买卖解释》第10条的规定。对于可自由交易的私人之间的房屋买卖合同效力的判断，适用《合同法》第52条的规定。此外，就"恶意串通"的认定，需要分析以下要件：1．恶意的判断标准。在一房数卖的买卖合同中，恶意的判断标准应采主观主义，但当事人知情与否应当用客观公认的方式确定。恶意的主观标准应当包括后买受人明知或未尽到一般人应具有的起码主义而不知其民事行为将造成国家、集体和第三人利益损害的主观状态。2．损害第三人利益的客观实在性。对于恶意串通的认定，主观因素为恶意串通，客观因素为合同损害国家、集体或第三人的利益。恶意串通，指当事人之间的相互的意思联络或沟通，不仅表现为双方积极的意思联络，也可以是一方做出意思表示，另一方明知其行为的损害后果，而用默示的方式接受。损害第三人利益，是指合同订立行为与合同实施行为已经对第三人利益造成损害或者正在造成损害。在房屋买卖合同中，法院在认定恶意串通的虚假交易时，应当基于一般的社会经验详细审查个案中的交易细节，根据经验法则对是否存在恶意串通行为进行认定。具体而言，基于房屋买卖交易流程的一般常识，可以从以下几个方面审查：1．房屋的现有状况，包括支付价款情况和是否装修等；2.交易双方是否有合理的谈约过程；3．第三人是否有合理的看房过程；4．出卖人与第三人的交易金额与市场行情是否相符；5．出卖人与第三人之间是否有真实的交易款项交割。出卖人与第三人应当对以上交易细节进行合理解释并承担相应的举证责任，如果对明显不符合生活常识的交易细节不能做出解释或举证不能，便足以构成法官的合理怀疑。

河南省南阳市中级人民法院研究室主任何志以河南南阳的同一企业职工甲乙丙房屋二重买卖的真实案例说明了实务中的一房多卖的复杂性和法律解决的无力性。因为这个案例涉及房屋是房改所得，买卖发生在物权法实施之前，且第一个买卖合同已经交付但是未办理登记，之后出卖人甲以自己名义办理了登记后又卖给了丙。前后两个买卖合同效力的认定就成为本案的关键。作为一房数卖，最终只能有一个合同的当事人取得合同标的物的所有权。在此情况下，其他没有达到物权变动效果的买卖合同效力如何认定？这个问题涉及到物权变动的立法模式。从我国的立法规定来看，民法通则、物权法或者合同法，应该是采纳了物权形式主义的模式。从《物权法》第15条规定可以看出，我国采纳了不动产物权变动效力与债权合同相区分的原则。结合最高人民法院的相关司法解释和法院司法实践来看，我国一直是认可物权行为的独立性。结合上诉案件，主张第二个买卖合同可以依据《合同法》第52条第2项规定，以恶意串通损害第三人利益为由认定合同无效。对房屋多重买卖合同的效力问题，我国目前主要有两种做法：一种是认定数个买卖合同均有效，恶意串通的除外。在合同兼有效的情形下，对不能取得所有权的买受人提供债法救济，即要求出卖人承担违约损害赔偿，且赔偿是完全赔偿。另一种是可以确认一物数卖的后买卖合同无效或可变更、撤销等，对于变更、撤销或无效的合同，后买受人可以主张缔约过失损害赔偿。而《商品房买卖解释》第8条规定的是一种双倍赔偿的惩罚性赔偿，这种对后买受人保护更为有利。

重庆大学宋宗宇教授认为，对于多重买卖的合同效力判定问题，应该遵循合同效力判断的一般规则，在是否存在"恶意串通"的问题上，应当谨慎。要维持我国不动产登记判断归属的公信力。因此，由登记了解权利归属应该是善意的。

重庆第一中级人民法院研究室主任贾科认为，实践中对于一房数卖的多个买卖合同效力问题，法院基本倾向于认为合同是有效的。在出卖人恶意违约二次出卖房屋给后买受人情形下，第一买受人可以行使法定解除权并要求包括期待利益在内的损害赔偿，但是最终可以得到的赔偿数额仍然是一个充满争议的问题。对于恶意串通的认定，不宜宽泛处理，还是应当坚持严格限缩的解释，必须是后一个买卖合同在目的上具有非法性，即第二买受人明知其行为会导致前一个买受人损失并且他希望其结果发生。对于发生在登记制度不完善的背景下的一房数卖的房屋归属问题，其房屋涉及民生和生存权问题时，可以走一条折衷的道路，就通常的恶意串通标准予以适当的放宽标准。可以考虑不动产的登记不是唯一标准，应当适当考虑买受人的情况，特别是唯一生存之住宅的情况。

西南政法大学张玉敏教授指出，发生在南阳的案件说明我国的不动产登记制度出现了问题。登记机关在办理登记和变更登记时，应当进行审查，并进行实地勘察，而且要张贴公告。给予利益相关人两个月到三个月的异议期，异议期过后没有人提出异议才办理登记或变更登记。此外，不动产登记的效力，生效要件也好对抗要件也罢，其效力都是一种推定，可以用事实推翻。我国的不动产登记条例正在制定之中，我们都应该为此提出积极的意见。

（六）特殊动产的物权变动规则与多重转让中物的归属

西南政法大学徐洁教授指出，最高人民法院《买卖合同解释》第10条关于船舶、航空器和机动车等特殊动产的物权变动的规定，将占有的效力完全凌驾于登记之上，使登记的效力丧失殆尽，是对《物权法》第24条的彻底修改。此种修改缺乏合理性支持。

浙江大学周江洪教授认为，《买卖合同解释》第10条规定了特殊动产多重买卖时的履行顺序规则。依据该条规定，特殊动产物权变动遵循"交付生效＋登记对抗"的原则。债权多重转让与股权多重转让问题原则上不能参照适用该条。登记虽不能产生所有权，但其履行请求优先于未受领交付之买受人；既未受领交付也未登记之情形，合同成立在先者优先。该司法解释虽然便于法院确定多重转让时的履行顺序问题，但也存在合适当事人主观意义、法理逻辑的不连贯以及可能破坏债权平等原则及债务人任意履行原则等问题。通过限制该条的适用范围，可以部分避免上述问题。

上海大学陈敬根副教授认为，最高人民法院《买卖合同解释》第10条规定了同一特殊动产"一物数卖"时所有权归属的判定规则。作为一项特殊动产，船舶的 "一物数卖"涉及船舶登记制度、我国特殊动产物权变动模式等理论与制度。在我国物权法体系下，《买卖合同解释》第10条规定的同一特殊动产"一物数卖"时所有权归属的判定规则在自洽性方面仍存在一定的问题，既不符合动产合意生效原则，也背离了特殊动产登记对抗主义的基本要求。通过对登记对抗主义物权变动模式及本质的探讨，我国应摒弃"双轨制"物权变动模式，统一登记的法律效力与功能，以更好促进交易的安全、快捷。

山东大学马丽萍副教授认为，《买卖合同解释》第9条与第10条，分别体现为区分普通动产和特殊动产订立多重买卖合同的不同情形，两条之间差异性应在于：第9条应理解为种类物或可代替物的多个合同关系的多个债权人之间的合同履行顺位。在此类买卖合同关系中，订立多个买卖合同的行为是多个债权关系的约定，则该行为的成立、生效与履行均应按照债权关系法律行为的判断标准确定，应适用合同法的相关规定，基于合同法原理即可解决；而第10条应理解为特定物或不可替代物的多个合同关系的多个债权人的物权顺位，在此类买卖合同关系中，标的物已经客观存在并已特定化，或具有其他可以从客观上表示物权变动的行为，所以应适用物权法的相关规定，基于物权公示原理予以解决。两条均体现了物权法第15条关于区分原则的精神。

重庆市渝北区人民法院刘长军法官认为，《买卖合同解释》第9条、第10条规定了动产"一物数卖"时的物权归属，但是该规定没有区分观念交付和现实交付，以受领先后确定标的物之归属，该规定未充分考虑到观念交付与现实交付并存时的复杂性。判定观念交付较之于现实交付的效力如何不能仅仅关注交付行为本身，而应当结合交付的先后顺序、当事人有无恶意、关联行为的社会成本等多种因素具体确定观念交付与现实交付的效力优先性。

西南财经大学辜明安教授指出，《买卖合同解释》第9条和第10条对于实务的指导作用是不容置疑的，对于具体案件的裁决具有明显的作用，同时也存在不完善的地方，比如在逻辑上的贯通问题，比如第9条规定了付款的问题，而第10条则没有规定。最高人民法院奚晓明副院长主编的《买卖合同解释》理解和说明上也没有明确说明。这两条规定还存在是否影响债权的独立性和债权的平等性问题的争议。

重庆大学宋宗宇教授认为，《买卖合同解释》第9条、第10条，规定了动产和特殊动产的标的物的归属问题。对于诸如机动车、飞行器、轮船等特殊动产，在一物数卖情形下确立的物的归属判断标准：有交付的依据交付，有登记的交付优于登记；合同在先的合同优先。这种标准对一般的动产归属判断有道理，但是对于特殊动产则有问题。一个问题是这些规则违背债的平等性、相对性和相容性；另一个问题是物权的核心还是在于排他的效力。如果说没有排他效力，物权和债权区分就会模糊，物权的排他效力来源于物权的公信力，而公示的方法对公信力有直接影响。特殊动产的变动仅有交付，不能对抗善意第三人，应当考虑有登记依登记，有交付依交付，既有登记又有交付的，登记的效力高于交付。

北京理工大学孟强博士认为，《买卖合同解释》第9条、第10条普遍存在法律原则相背离的问题，无论是从理论上还是从逻辑上，这两条都存在很大的问题。在特殊动产的多重买卖中，登记的名义人应当受到特殊保护，不能只是看交付。因为交付只能完成一次。但是如果不更正登记，出卖人还是可以反复的出卖。在这样的情况下，登记名义人进行出卖，此时的买受人才是真正市场交易的化身，因为他可以是无穷尽的人。

中国青年政治学院王雷博士指出，就《买卖合同解释》第9条、第10条规定，特别是第10条的效定，其是设定了一系列的相关证据方法规范，即：交付优先；登记优先；合同成立在先优先等。这种顺序的安排可能基于以下两个原因：第一个原因是公示方法从前往后，它的客观性是越来越薄弱；第二个原因是不同的买受人基于与出卖人之间买卖合同的信赖以及基于这种信赖在推进履行的过程中的努力程度是有所差别的。另外，需要注意的是第9条的第二项规定了支付价款，第 10条却没有规定如何处理，对于价款支付问题，王博士认为第9条的第二项可以落为第10条的第三项。但是对于支付价款的判断标准，是全部价款还是部分价款则需要结合诚信原则和市场交易要素予以综合考量。第10条的第四项关系着对交付的理解，王博士认为此处的交付可以囊括各种交付包括观念交付，只是不同的交付导致的法律后果有所差别。因此，对第10条的第四项应当采取目的限缩的解释，即假设先前买受人采取的是占有改定的方式，而后买受人是占有改定或者是现实交付并且加了一个登记，王博士认为先买受人的交付就不能对抗后买受人的登记，原因在于《物权法》第24条规定了特殊动产的转让未经登记不得对抗善意第三人。

西南财经大学喻敏教授认为，关于《买卖合同解释》第10条规定的特殊动产的交付于登记的效力之上，喻教授认为交付肯定优于登记，因为交付是所有权转移的要件，只有取得了所有权，登记才会产生物权变动的对抗效力，而对抗第三人实际上是指物权对抗第三人，要取得物权必须先交付。

（一）无权处分的涵义及规制形式

西南政法大学周清林副教授指出，当前有关无权处分的研究主要指向无权处分影响的是合同效力还是物权效力的内在逻辑上，而对无权处分本身的界定和定位却缺乏深刻的反思。无权处分应当理解为一项与有权处分相并列的宏大的制度体系，而不是限定在如出卖他人之物上的具体制度。基于此，无权处分应当包含纯粹的无权处分和受限制的处分。无权处分财产与处分权受限制而处分财产都是无权处分。具体而言，出卖他人之物、出卖标的物上负载有第三人权利的财产、在他人财产上设定他物权、一物数卖、债权的重复让与、债权撤销权、转租行为等，都属于无权处分。无论我们怎样理解无权处分，这些体系内的内容应当达成一致，不应该有分歧。

四川大学张家勇教授认为，我国学者对我国合同法第51条的无权处分的不同见解乃因所持解释前设不同，即对无权处分制度是通过债权行为，还是通过物权行为进行规制有不同立场。通过利益调和功能的比较，以及债权行为无效导致法律体系解释困境的说明，可以认为无论债权行为规制形式的具体方案如何设计都难以达成妥当结果。债权行为不因欠缺处分权而确定有效不会过度保护买受人，能够达成最佳制度效果。因而，物权行为规制形式具有合理性。鉴于我国现行法并不认可处分行为独立性，所以不宜认为无权处分行为包括债权行为的履行行为。在我国现行法背景下《合同法》第51条仅调整无需履行而直接发生权利变动效果的合同关系，具体类型主要为一般动产抵押合同与质押合同，适用机会极其有限。

（二）无权处分合同效力判定

最高人民法院研究室民事处处长吴兆祥从《买卖合同解释》的立法背景出发，介绍了《买卖合同解释》第3条关于无权处分的立法缘由并对其进行了分析。无权处分从我国立法来看，主要有两个依据，一个是《合同法》第51条，另一个是《物权法》第106条。《合同法》第51条从合同效力的角度对无权处分的行为进行了规定，《物权法》第106条是从物权变动的效力对无权处分的规定，两者结合基本形成了法院审理无权处分案件的基本依据。最高人民法院在《买卖合同解释》第3条最终对无权处分合同效力的表态，是对多方因素综合考虑的结果。就个人理解，可能有以下几个方面：第一，按照《买卖合同解释》第3条规定，无权处分合同原则上按有效处理，除非其存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形。这实际上是有利于对买受人进行权利保护。因为在无权处分合同中，出卖人通常是明知自己没有权利而处分，是有过错的，所以在这类合同纠纷中保护的重点是买受人。而对买受人的保护，合同有效主张违约责任明显优于合同无效的缔约过失责任。第二，在审判实践中，对特定物的无权处分以前一直是严格遵照《合同法》第51条规定做无效处理；而对于期货买卖这样的商事合同则又是按照另一套规定认定为有效，特别是涉外期货买卖，基本上是遵照国际上的通例，都是按照合同有效来处理的。对于实践中的这种不同标准带来的审判困难也是问题，需要统一标准，这是《买卖合同解释》第3条出台的一个基本考虑。第三，从我们了解到的国际上涉及到的无权处分纠纷的处理规则来看，多数不认为合同是无效的，法国法直接规定无权处分合同是无效的，但是在区分处分行为和负担行为的德国法上，包括日本、英美法的主要国家，基本上规定不因为出卖人对标的物没有处分权而影响合同的效力。《买卖合同解释》第3条即是在参照了国外的现行立法和一些国际性的法律规定基础上制定的。第四，从《物权法》第15条的规定以后，我们有限的承认了物权变动的效力与合同效力相区分的原则。《买卖合同解释》第3条实际上是基于对物权行为和债权行为区分原则的选择和肯定。另外，对于无权处分还有几个问题需要关注，一个是对《买卖合同解释》第3条规定的适用问题。个人认为此条只适用于买卖合同，不应做扩大性解释到单务合同里面。第二个是涉及到共有人对共有物自行处分的问题。从现有司法实践来看此类案件的合同效力问题，法院处理起来非常尴尬。在司法实践中此类案件多数做无效处理。但从理论上言，既然部分享有所有权，按照合同法的规定实际上应该是部分有效。个人认为对于共有人自行处分共有物的案件原则上按照合同有效处理较宜。

福州大学叶知年教授指出，关于无权处分合同的效力问题，我国主要有效力待定说、无效说和有效说三种学说。这三种学说或多或少都存在一些问题，其解释要么一味的从法条机械解释出发，要么一味的从保护交易安全的角度出发，都存在一定的片面性和武断性。个人认为，只有在全面考察无权处分人和相对人签订合同时的主观方面后，得出无权处分合同的效力可能为无效、可撤销或有效的结论，只有这样才能真正做到：一方面保证在实践层面上，符合市场经济发展的需要，在保护物权"静的安全"和"动的安全"上求得平衡；另一方面才能真正的实现民事法律关系的和谐，很好的服从民事立法的目的和宗旨。

湖南大学许中缘教授认为，只有将无权处分合同原则上按照有效处理，《买卖合同解释》第三条才有存在的意义。在《合同法》第51条存在的背景下，要使《买卖合同解释》第3条能够适用于所有的无权处分行为，需要对物权变动规则的登记与交付本身的性质进行重新定位。只有将登记与交付作为法律行为的情况下，如果能办理登记或者完成交付，违约方因而需要承担违约责任。否则，《买卖合同解释》第3条只有作为《合同法》第132条的反面解释。

西南政法大学王洪教授认为，就无权处分合同效力问题，首先应当明确我们的讨论是在实然状态还是应然状态抑或混沌的状态。就《买卖合同解释》第3条的解读，梁慧星教授的解读与最高法院的解读是完全相反的。梁慧星教授认为《买卖合同解释》第3条是对《合同法》第132条的反对解释，即只是对第132条包含四种特殊情况下的无权处分的反对解释，而不是对《合同法》第51条无权处分合同效力待定的修改。个人认为，从《买卖合同解释》第3条本身的内容和摆放的位置看，将其解释为对《合同法》第51条的解释更为合适。关于无权处分的问题，有两点需要注意。第一，无权处分合同效力判断与物权变动模式是什么关系？无权处分的合同，各国立法基于他们在合同效力政策上考量的差异，没有统一性的立法，也不存在共有规则，虽然现在新近的国际立法，例如《商事合同通则》、《欧洲合同法原则》，其规定需要注意的是采取不考量出卖人在转让标的物时是否有处分权，而并没有对无权处分作出了世界性的规则，其背景在于合同法的统一简单，而各国物权法、财产法在物权变动的规则上差异非常大，所以国际上对无权处分合同效力部分予以了回避。至于合同订立之后，能不能引起当事人追求的合同效果，取决于各国的物权法的具体规则。从比较法的角度上，我们应弄清楚的是立法背后的政策考量或动因。所以，在我国物权法关于合同订立过程中的物权变动和变动的基础法律行为做区分之后，个人比较赞同王轶教授关于无权处分合同原则上有效的观点。因此，通过解释规则对《合同法》第51条做限缩解释，达到在合同效力认识上的共识，合同本身和合同订立过程中的物权行为是要区分开来的，所以《物权法》的规范和《合同法》第51条可以通过科学的法律解释方法达到融贯性，这方面的研究我们还需要在方法论上予以加强。

贵阳市中级人民法院民二庭庭长唐伟指出，《合同法》第51条的问题在于混同了物权行为和债权行为。真正所有权人的追认实际上是一种放弃返还请求权的物权行为，而非对无权处分人与买受人买卖合同的追认，追认本身不能决定合同的效力。另外，对无权处分合同效力做有效处理是对无权处分人的行为的一个反面评价，让无权处分人承担违约责任强过要其承担缔约过失责任对其不诚信行为的反面评价。这点可以利用经济学的博弈论予以很好的解释。

来源:《西南政法大学学报》2013年第5期