关于过错的含义，目前主要有三种观点。第一种观点为"主观说"。该观点认为，过错在本质上是一种应受谴责的个人心理状态。意大利学者德·居皮斯认为，过错是一种心理状态，它在和某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责，即，它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。{1}第二种观点为"客观说"。"大多数欧洲法律制度的通说是，过错是客观的或者'被客观化'了的概念。"{2}该观点认为，过错"是纯粹客观的，即被理解为对'必需的行为标准'的背离或者违反，无论是有意的（故意违反这种标准），还是没有尽到'合理'的必要注意和谨慎（过失违反行为标准）。"{3}第三种观点为"折中说"。该观点认为，"从性质上看，过错是主观要素和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。换言之，它是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。但是，对于过失行为，通常要采用客观标准来评价。"{4}
对于以上三种观点，笔者认为，"主观说"和"客观说"均有一定的片面性。虽然"主观说"认识到过错是一种心理状态，具有主观性特征，但它忽视了过错具有违反"必需的行为标准"的客观特征。"客观说"与"主观说"正好相反，"客观说"虽然强调了过错的客观特性，但忽视了过错具有心理状态的主观特性。"折中说"更能反映过错的本质。过错在本质上既有主观性，又有客观性，是主客观性的统一。说它是主观的，是因为过错是行为人从事加害行为时的主观心理状态，即处于故意或过失情形下的心理状态，是一种思想认识活动，是大脑的思维状况。说它是客观的，是因为过错作为一种心理状态是客观存在的，它通过一定的外在因素反映出来，是可以认识的。可见，过错是主客观性的统一。对过错的认知和判断也需要主客观要素的有机结合才能完成。因为法官在认定加害人是否具有过错时，需要通过自己的大脑进行主观上的认知、判断，同时，法官无法自动感知加害人的主观心理状态，必须借助侵害行为的方式、损害后果、侵害行为所处环境等客观要素才能完成对侵害人是否具有过错的认知和判定。那些帮助法官认定加害人主观心理状态的客观依据，包括侵害行为的方式、损害后果、侵害行为发生的环境等等就是认定过错的客观要素。可见，对过错的认定，也是主客观性相统一的结果，认定主观过错必须借助客观要素，侵害行为的方式、侵害后果的客观表现、侵害行为所处的环境等客观因素综合反映了侵害人的主观心理状态。
过错认定的客观标准。过错的认定标准，是指判定侵害人从事某一侵害行为时是否具有过错的客观尺度，它包含一系列客观要素，如侵害行为的方式、损害后果、发生侵害行为的环境状态等等。这些客观要素综合反映了过错认定的客观标准，即侵害人是否违反了必需的行为标准。具体来说，这种必需的行为标准，也就是过错认定的客观标准体现为："一是行为人是否违反了法律、行政法规明确规定的义务。例如法律对某一特定领域规定了行为标准，行为人若违反了这些标准，就具有过失。二是行为人是否违反了一个合理人的注意义务。'合理人的注意义务'即多数人在特定情况下应当达到的注意程度。此外，还有两种特殊情形：一是专业人员的行为标准。判断某一专业人员是否有过失要看其是否履行了本领域内一个合格专业人员的注意义务。二是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的行为标准。专业人员的行为标准通常高于一般人的行为标准，而无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的行为标准通常低于一般人的行为标准。"{5}由此可见，过错的认定决不是法官的主观想象，也不是纯粹的逻辑推理，而是根据过错认定的客观标准，结合相关证据进行的综合评判。只有正确认识过错认定的客观标准，法官才能在具体的审判实践中对侵害人是否具有过错做出正确的判定。
直接侵权和间接侵权区别对待的标准。虽然侵害人具有过错的事实应当由请求保护权利的人承担举证责任，但是请求保护权利的人提供的证据是否足以证明侵害人具有过错？对此问题的回答，应当根据侵权行为是属于直接侵权，还是属于间接侵权，予以区别对待。因为侵权行为方式的不同往往反映了侵害人在从事加害行为时主观心理状态上的差异，直接侵权与间接侵权属于不同的侵权行为方式，因此，这两种侵权行为对证明侵害人过错的举证要求不同。"任何人未经许可实施受专有权利控制的行为,就如同闯入了由篱笆圈起的他人专属领地,在缺乏法律上免责理由(如'合理使用'、'法定许可'等)的情况下,构成对知识产权专有权利的 '直接侵权'。"{6}在直接侵害著作权的情况下，首先，侵害人违反了著作权法明确规定的不得擅自实施受他人著作权控制的行为的法定义务；其次，直接侵权行为是非常明显的侵权行为，作为一个理性人，应当避免从事这种行为。直接侵权行为的发生充分说明了侵害人没有尽到理性人的合理注意义务。因此，根据直接侵害著作权行为的发生，可以推定侵害人具有过错。在此情形下，推定侵害人具有过错不同于过错推定的归责原则。推定直接侵害著作权的侵害人具有过错的前提是，由著作权人对侵害人的过错承担举证责任。由于直接侵权行为本身就足以证明侵害人具有过错，因此，著作权人通过举证证明直接侵权行为的发生来证明侵害人具有过错，著作权人无需再进一步举证证明侵害人具有过错。可见，在此情形下的过错推定是一种事实推定。而过错推定的归责原则是由"法律推定侵权行为人有过错，从而实现举证责任的倒置──由侵权人一方证明自己没有过错。"{7}在过错推定的归责原则中，应当由侵害人对其没有过错承担举证责任，而不是由权利主张人对侵害人具有过错承担举证责任。根据过错推定归责原则的要求，一旦损害后果发生后，如果侵害人不能证明自己没有过错，就根据法律规定推定其有过错，应当承担损害赔偿责任。可见，过错推定归责原则中的过错推定是一种法律推定。
间接侵犯知识产权的行为，是指"没有实施受知识产权'专有权利'控制的行为(即没有实施知识产权'直接侵权'),但故意引诱他人实施'直接侵权',或在明知或应知他人即将或正在实施'直接侵权'时为其提供实质性的帮助,以及特定情况下'直接侵权'的准备和扩大其侵权后果的行为。"{8}对于间接侵犯著作权的行为，不能仅凭侵害人实施了加害行为，就直接认定侵害人具有过错。因为间接侵权行为并不是直接造成权利人损害的行为，它必须与直接侵权行为相结合，才能最终导致权利人受到损害。因此，在间接侵犯著作权的情形下，著作权人应当举证证明侵害人在从事加害行为时，没有尽到理性人的合理注意义务，具有过错。不能将著作权人承担的证明侵害人具有过错的举证责任，转由侵害人承担证明自己没有过错，尽到了合理注意义务的责任。如果著作权人不能举证证明间接侵害人未尽合理注意义务，则不能认定间接侵害人具有过错。
要确定某一加害行为是否应当承担损害赔偿责任，前提是要明确该加害行为所适用的归责原则。关于归责原则的含义，有多种观点。如：有观点认为，"应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由，学说上称之为归责事由或归责原则。"{9}有观点认为，"归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。"{10}有观点认为，"归责原则，就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。"{11}
笔者认为,以上各种观点虽然表述不同，但实质相同。归责原则可以理解为，确定加害人承担侵权责任的根本依据,它是一定法域在一定时期内的公平正义观的法律表现。根据我国侵权责任法的规定，对一般侵权行为适用过错责任原则，只有侵害人有过错的，才对侵权损失承担赔偿责任。对特殊侵权行为，适用过错推定责任原则和无过错责任原则。适用过错推定原则时，如果侵害人不能证明自己没有过错的，即依法推定侵害人具有过错，应当对侵权损失承担赔偿责任。适用无过错责任时，即使侵害人没有过错，也要对侵权损失承担赔偿责任。侵害著作权的行为属于一般侵权行为，适用过错责任的归责原则，主要理由是：首先，我国民事法律没有将侵害著作权的行为规定为特殊侵权行为，因此侵害著作权的行为属于一般侵权行为。我国民法通则采用列举的方式明确规定了物件所有人的行为以及从事高空、高压、易燃、易爆行为等特殊侵权行为，没有将侵害著作权的行为规定为特殊侵权行为。侵权责任法明确规定了各种形式的特殊侵权行为，其中也没有著作权侵权行为。著作权法也没有规定侵害著作权的行为属于特殊侵权行为。其次，民法通则、侵权责任法明确规定一般侵权行为适用过错责任原则。民法通则第一百零六条第二款规定，"公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。"侵权责任法第六条第一款规定，"行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。"最后，我国相关司法解释规定，侵害著作权的行为适用过错责任的归责原则。2002年10月15日起施行的最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，"出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。"根据该条规定，出版物侵犯他人著作权，出版者有过错的，才承担赔偿责任。出版者是否具有过错，这一事实由著作权人承担举证责任。可见，上述司法解释将出版者侵害著作权行为的归责原则定位为过错责任原则。这进一步证明，侵害著作权的行为适用过错责任原则，侵害人有过错的才承担赔偿责任。
在大陆法系国家的侵权法上，民事侵权损害赔偿一般实行完全赔偿原则。正如国外学者所指出的，"几乎所有欧洲国家都遵循完全赔偿原则，如果不考虑共同过失和赔偿责任的减缩，违法者应赔偿他造成的全部损害。"{12}我国学者也指出，"我国侵权责任法虽然没有明文规定完全赔偿规则，但是，理论界普遍认同这一规则。另外，完全赔偿规则也可以从因果关系理论之中推导出来，所以，也不必明确规定。"{13}
完全赔偿原则，是指"侵权人对自己的侵权行为或者准侵权行为给被侵权人一方造成的实际损失或者说全部财产损失承担赔偿责任。"{14}所以，完全赔偿原则也称为赔偿实际损失原则。根据完全赔偿原则的要求，只要侵害人的侵权责任成立，在确定赔偿数额时，就不再考虑侵害人的过错程度，不论侵害人是故意侵权，还是重大过失侵权，抑或一般过失侵权，都不影响赔偿数额的大小，侵权损失是多少，赔偿数额就是多少，既要赔足受害人的损失，又不能超出其损失范围进行赔偿。过错只与侵权责任是否成立有关，而与侵权损害赔偿数额的多少无关。侵害人过错程度对侵权损害赔偿的范围并无影响，决定侵权损害赔偿数额的关键是侵权损失，即"完全赔偿措施整体上完全取决于受害人的损失。"{15}著作权是一种民事权利，侵犯著作权的赔偿责任也应当贯彻完全赔偿原则。我国著作权法第四十九条第一款明确规定，"侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。"由此可知，在确定侵犯著作权的赔偿金额时，如果按照权利人的实际损失或者侵权人的违法所得这两种方法计算侵权赔偿数额的，就不应当考虑侵害人的过错程度，即侵害人过错的严重程度对其承担的侵权损害赔偿责任的大小没有影响。然而，由于著作权是一种无形财产权，权利人因侵权行为遭受的实际经济损失以及侵权人因侵权行为获得的利益往往难以查清，因此一些国家规定了侵害著作权的法定赔偿制度，即由法律明确规定侵害著作权的损害赔偿金范围，法官根据案情，在该赔偿金范围内酌情确定侵权损害赔偿额。侵害人的过错程度是确定侵犯著作权的法定赔偿金的重要参考因素，这突破了大陆法系侵权法在确定侵权损害赔偿金额时，不考虑侵害人过错程度的传统做法。
著作权法第四十九条第二款规定，"权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。" 本款规定的是我国著作权侵权损害法定赔偿制度。根据这一规定，确定法定赔偿金的依据是侵权情节，而侵害人的过错程度属于侵权情节的重要内容。可见，侵害人过错程度对确定著作权侵权损害的法定赔偿金额具有重要作用。通常，故意侵权是侵害人积极从事并且希望发生的行为，因此，这类侵权行为往往比过失侵权所造成的损害后果更为严重。故在适用法定赔偿制度确定侵害著作权的赔偿金额时，在其他侵权情节基本相同的情况下，对故意侵权所确定的赔偿金额应当高于过失侵权的赔偿金额。
上海市高级人民法院审判委员会于2010年7月通过的《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）》第5条规定， "适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，一般综合以下因素酌定赔偿数额：（1）被侵犯知识产权的权利价值；（2）侵权情节；（3）侵权损害后果；（4）侵权人过错程度；（5）其他应予考虑的因素。"可见，上海法院在审判实践中，进一步明确了侵害人过错程度是确定侵害著作权法定赔偿金的重要参考因素之一。上海法院的上述规定是对我国著作权法相关规定的具体落实。美国版权法就明确规定侵害人过错程度是确定法定赔偿金额的重要依据之一。美国版权法第504条（c）款是关于法定赔偿的规定，该款规定，"（1）……就任何一部作品而言，无论侵权人系个人单独承担侵权责任还是两名或两名以上的侵权人连带承担侵权责任，法定赔偿金为不低于750美元或者不超过30,000美元，以法院视正当而定。……（2）版权所有人承担举证责任证明侵权行为系故意实施并且经法院认定的，法院可酌情决定将法定赔偿金增加至不超过15万美元的数额；侵权人承担举证责任证明该侵权人不知也无理由相信其行为侵犯了版权并且经法院认定的，法院可酌情决定将法定赔偿金减少至不少于200美元的数额。"{16}可见，上述规定明确将侵害人过错程度与侵权赔偿数额的高低挂钩，表明了侵害人过错在确定侵害著作权的法定赔偿金中的重要作用。
注释:
{1}王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第457页。
{2}欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第105页。
{3}欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第110页。
{4}王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第203页。
{5}全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第21-22页。
{6}王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第1页。
{7}张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第19页。
{8}王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第3页。
{9}王泽鉴："损害赔偿之归责原则"，载《民法学说与判例研究》第一册，第345页。
{10}王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第17页。
{11}王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2005年版，第774页。
{12}U·马格努斯主编：《侵权法的统一损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第271-272页。
{13}王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第327页。
{14}张新宝：《侵权责任法（第二版）》，中国人民大学出版社2010年版，第101页。
{15}U·马格努斯主编：《侵权法的统一损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第272页。
{16}《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第805页。
来源:《人民司法（应用）》2013年第7期
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