体育运动员形象权商业价值保护研究

内容提要: 运动员形象权是一种形象商品化的产物，是一种新型的财产权，但在不同的项目、不同的运动员身上表现不同。本文研究结果表明：各国关于运动员形象权尚未形成一个成熟的立法体例，而是通过不同方式加以保护；运动员形象权归属于运动员本人所有；投资者有权分享运动员形象权的使用权和收益权；运动员形象商业利益的分配规则存在各主体法律意识不强、收益提取统一比例不可取、利益分配期限不合理等不足。基于此，提出了三点政策意见：加强运动员形象权立法保护研究；完善运动员形象权商业化运作规则；优化运动员商业活动管理方式和形象权开发模式。

过去，囿于体系的束缚和观念的保守，竞技运动员的生活几乎处于一种全封闭的状态，除了钻研如何提高训练成绩以外，他们几乎无暇顾及比赛以外的其他事务，因此，自然也就没有引起法律界对于运动员商业利益的关注和讨论。随着近年来体育市场环境的不断优化，我国优秀运动员不断增加，尤其是中国军团笑傲 2012年伦敦奥运，获得38枚金牌、27枚银牌，打破6项世界纪录和6项奥运会纪录，这也是中国代表团在境外参加奥运会的最好成绩。越来越多的商家意识到，运动员、特别是知名运动员在群众心目中长期形成的健康形象和偶像地位，可以像好莱坞影星一样引人关注，帮助其占领市场、提高知名度、扩大广告效应，这使得更多的商家对体育名人效应趋之若鹜。

目前，对大牌运动员形象利益的争夺日趋白热化，著名运动员的形象权商业价值实际上远远高于其比赛的出场费和薪金。如李娜的澳网冠军收入 119万美元，法网冠军165万美元，WTA年终总决赛收入22万美元，马德里和罗马两战杀入四强，让其年度奖金收入达到370万美元。但与形象权商业价值相比，这些收入显然相形见绌，李娜通过梅赛德斯-奔驰、三星电子、耐克、劳力士、哈根达斯、泰康人寿、伊利牛奶等13个顶级品牌代言，且大多是一签三年，折合到2011年，给李娜带来的广告收入高达1700万美元，这使其傲居国内各大运动员明星收入排行榜的榜首。随着后伦敦奥运时期的到来，又一批运动明星冉冉升起。根据业内人士分析，孙杨在伦敦奥运会后，身价可与当年雅典奥运会后的刘翔相比，著名杂志《游泳世界》官网近日评估了孙杨的“钱”途潜力，预计他2013年的广告代言费将接近2000万美金。孙杨目前已经与可口可乐公司，361度和伊利签约，单是这三项合约就可以为他带来1800万美元的收入。由此可见，运动员形象权的商业开发，对拓展运动员经济价值具有十分重要的作用。

但与此同时，由于我国对形象权概念界定的模糊性、法律的不健全、体育管理体制的局限等，国家队相继出现了多起运动员因各种形式的商业活动与运动队产生纠纷的事件，如“田亮被中国跳水队开除”、“罗雪娟被下放”、“孙杨公开跟国家游泳管理中心交恶”等。运动员形象权权属归谁？权利范围有多大？相关利益主体如何分享形象权商业化带来的利益？分配依据又是什么？如何充分利用市场环境使运动员形象利益最大化？对这些问题进行科学、合理的回答是目前学界关注的重点。为此，借鉴国外的先进经验，结合我国的体育实践，制定适合我国国情并行之有效的运动员形象权保护制度是当务之急。

(一)基本命题

1.形象权的内涵与外延

形象权(Right of Publicity)一词起源于美国，在1953年，由 Jerome Frank 法官在 Haelen Laboratories，Inc，v. Topps Chrming Cam一案中，首次提出了“形象权”的概念。在该案中，一些原告因其姓名或肖像被用于推销玉米片或洗发水而感到窘迫和羞辱，而另一些原告则因他们的姓名或肖像被投入商业使用但未得到任何报酬而感到愤怒。Frank法官将一个人控制其姓名或肖像商业使用的权利称为“Right of Publicity”，即形象权。事实上，该权利是在隐私权不足以保护时产生的，但迄今为止仍然是一个未定型、处于发展的权利形态。

目前，国内学界对于运动员形象权的界定见仁见智。如郑成思教授认为所谓形象，包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人及动物形象、人体形象等。这些形象被付诸商业性使用的权利，我把它统称为形象权。”{1}杨立新教授则认为：“形象权是指民事主体对标表其人格特征的形象人格利益独占享有、使用以及获取相应利益的具体人格权。”{2}吴汉东教授认为“所谓形象权是指主体对其知名形象进行商品化利用并享有利益的权利。”{3}王利明和杨立新教授认为“形象权是对自己的姓名、肖像和角色拥有、保护和进行商业利用的权利。”{4}综合以上观点，我们认为，运动员形象权是指运动员将表现其身份的个性特征用于商业使用的权利。从权利主体来看，权利主体应该限定于著名运动员，对于非著名运动员而言，其形象并不具有太高的商业价值，此时其形象权利益往往较低，故此时只需通过人格权保护方式即可，不必运用形象权加以保护，对此，著名的奥塔根公司的运动员管理负责人克利福德所言，“企业还像过去那样愿意花钱找运动员做形象代言人，但这些钱全部集中在最好的5%身上，而对另外的，95%的运动员来说，他们的知识产权对经纪人来说不是可开发的资产，而是负担”；{5}从权利对象来看，所有能表征该主体身份的要素都应被视为形象权的对象，不仅包括肖像{6}、姓名{7}、绰号{8}、签名、 嗓音，也包括形体特征{9}、象征意义的物品{10}，甚至特定的用语{11}等；从使用方式来看，包括自己的商业性使用和许可他人的商业性使用，如许可他人在商品上或广告上使用自己的姓名和肖像等。

2.形象权的法律属性

目前学界普遍承认形象权的法律属性是一种新型的财产权，但其具体属于哪种类型的财产权，却有很大的分歧，主要形成了三种观点。

第一种观点：商事人格权说。形象权的保护起源于隐私权，因此这一制度与人格权法有不解之缘。传统人格权制度的主要功能在于保障人格的完整性和不可侵犯性，即强调维护非财产性的人格利益。然而，随着历史的不断变迁，在一般的人格利益的基础之上，又演化形成了一种包含物质利益在内的具有相对独立的人格利益 ——商事人格利益。为了适应商业运作需要，商事人格权需要具有一定的可转让性与继承性。该观点认为，形象权即是商事人格权的权利形式之一种，而自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识用于商业目的时产生的人格利益即是商事人格利益。{12}我们认为，该观点难以成立：第一，当代社会所倡导的是人人平等的理念，如果承认形象权是商事人格权的一种，则不同知名度的运动员为同一商品做广告所获得的收益也应相同，否则将会出现人格不平等的结论，但这显然与现实情况相悖；第二，商事人格权主要是一种消极保护，其功能在于避免他人对权利主体人格利益的非法干涉，可积极利用的仅限于姓名权、肖像权等；而形象权是一种积极保护，旨在强调权利主体对个性特征的商业化利用，仅依靠姓名权、肖像权不足于保护运动员的个性特征，如绰号、签名、嗓音等。

第二种观点：知识产权说。由于运动员的形象因素多与创造性活动密切关联，尤其是虚构角色，其本身就是创造性智力成果即形象的重要组成部分。据此，一些学者将形象权纳入到知识产权范畴，如刘春霖教授将形象权称为是与著作权、商标权、商号权等相互交叉的新型知识产权{13}，郭玉军教授则认为形象权是与著作权、商标权、商号权等相区别的独立知识产权{14}。我们认为，该观点同样难以成立，因为按照学界的通说，知识产品具有创造性、非物质性与公开性的特征。虽然形象因素具备了上述一些特征，但并不具有全部特征。例如运动员的姓名、肖像、形态等并不具备知识成果的创造性。因为形象权的价值根源于权利主体的社会公信力和号召力，尤其是著名运动员为祖国、为集体也为自己赢得了荣誉，同时因为体育所代表的健康、活力、奋斗、战胜自我等价值观，得到了社会的普遍称赞和尊重并引起了媒体和民众的关注，由此具有一定的知名度，尤其是当运动员的具有较强的亲和力和影响力，则会对消费者产生较为强劲的吸引力，从而使商家盈利。因此，形象权保护对象的重点并不是有创造性的形象，而是有知名度、影响力的形象。

第三种观点：无形财产权说。在现代社会财富构成中，确实存在着一种具有无形财产属性又不能归类于知识产权范畴的某些权利，并且随着社会生活的日益发展，还可能出现其他一些更新的权利形态。如曾世雄教授认为“由于形象、商誉、信用等财产化的价值尚未完全为人们所认识，对此可纳入‘正在开发中的无形财产’。”{15}吴汉东教授也认为“形象权与商誉权、信用权、特许经营权，都是一种具有非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的无形财产权。”{16}我们认为，无形财产权说较为准确地揭示了真实形象权的法律属性。在现代商品经济的条件下，新的抽象化、非物质化的财产不断涌现，在这样的时代背景下，有必要将其与知识领域创造性活动的关联性进行一番检视，如果两者关联性紧密，则可考虑归入知识产权体系，否则有必要将这些权利另行归类。根据形象权的本质特性，将其归于作为知识产权上位概念的无形财产权体系无疑显得 更为妥帖，而且具有其内在逻辑性与合理性。

(二)各国保护现状

尽管西方国家对运动员形象权的法律规制也尚未形成一个成熟的立法体例，在立法层面上，各国通过不同方式加以保护。较为完善且具有广泛国际影响的无疑当属美国立法例。目前，美国有28个州对形象权予以保护，其中18个州有成文法，19个州有判例法，其中9个州还兼有成文法和判例法，可以说对于形象权的保护，美国走在了世界的前列。在英国，缺乏专门对形象权的概念，只有通过著作权法、商标法、外观设计法以及反不正当竞争的“假冒诉讼”，对形象利益提供一些有限的保护。在欧洲大陆，一般将人格利益与保护公民的个人隐私、家庭生活、荣誉等联系在一起，并可在宪法框架{17}下予以保护，从而运动员能够将表征其身份要素进行商业化运作的权利作为基本人权来保护，从这个角度而言，欧洲大陆对运动员形象权的保护力度要高于英国。如法国主要基于“个人映像权”来对形象权进行保护。意大利法律对运动员形象权的保护主要来自民法典和著作权法的规定。在日本，自从20世纪70年代引进了形象权概念，该国法院也有处理形象权纠纷的若干判例，但尚未构建独立的形象权体系。

在我国，关于运动员形象权的法律、法规、规章制度很大程度上还是空白，对运动员形象权缺乏有力的保障。如《民法通则》中关于肖像侵权的构成要件在实践中难以准确认定，关于肖像侵权赔偿的规定以保护精神利益为主旨，不足以对肖像的商业价值构成有效保护。《商标法》的保护范围过于狭窄，使得形象权的保护利益非常有限。《反不正当竞争法》调整的是市场经济中产生的各种社会关系，规范对象是竞争者而非运动员。对此，司法实践走在了理论研究之前，尤其是近年来对于运动员形象权的商业利用不断扩大，以及相关案例的不断呈现，这不得不促使我们反思运动员形象权之权利归属，制度设计之逻辑起点，商业模式之未来趋势。由于运动员形象权所保护的焦点是运动员形象中的财产权益，因而运动员形象权规定的重点不仅在于界定该项权利的内涵与外延，更为重要的是厘清运动员形象权归属、形象商业价值开发利益分配的原则。

西方发达国家的体育明星的产生，很大程度上是基于民众体育普及化后自然选拔出的，在其逐步成长过程中，投入、产出和分成各个阶段的利益责任应该说都较为明晰，但尽管如此，由于涉及多方利益主体的互动博弈，运动员形象权归属的认定依旧是一个非常复杂的普遍性难题，如英国的《体育商业杂志》曾经就运动员形象权权利归属及其利益分配问题在其网站上进行了一次民意调查，这次调查的投票者均为体育界的相关人士，调查结果表明：55%的体育界人士认为运动员个人应享有其形象权并控制其商业化运用；21.6%的人认为这一权利应为“相关利益主体”共同享有；16.5%的人认为运动员所属倶乐部或球队应该享有权利；只有3.7%的人认为应该由国家体育管理机构控制这一权利；3.4%则认为运动员所在的体育协会应享有权利。

在我国，2001年10月发布的《关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》中规定运动员商业性广告收入的分配应兼顾各方面的利益，使中心与地方的利益得到合理体现。原则上应当按照运动员个人50%、教练员和其他有功人员15%、全国性单项体育协会的项目发展基金15%、运动员输送单位20%的比例进行分配。”该规定仅仅初步解决了运动员形象权利益分配的基本原则，同样但并没有解决运动员形象权的归属问题。由此可见，我国运动员形象权的归属问题尚未达成共识，这就为运动员形象权权属纠纷埋下了伏笔。

(一)运动员形象权归属于运动员本人所有之正当性证成

运动员形象权是运动员人力资本中最根本、最核心的权能之一，当运动员人力资本有两个以上投资者时，学界对运动员形象权的归属问题产生了不同的看法：一种观点认为，人力资本于其承载者不可分离的特点，决定了运动员形象权“天然”地属于人力资本载体，即运动员本身，这是一种“天赋人权”，并且是“独一无二的所有权”，不会因社会制度的变迁而改变。{18}第二种观点则认为，运动员形象权是人力资本投资形成的，应遵循“谁投资，谁所有”原则，不管是个人，还是企业或国家，只要其参 与了投资过程，实际耗费了一定数量的资源，就应拥有运动员形象权的部分所有权；{19}运动员形象权是一种“共有制”或称之为“混合制”；{20}一部分属于运动员的可称之为运动员形象权私有产权，另一部分不属于运动员的，可称之为非运动员形象权私有产权，其又可以区分为运动员形象权国家产权和运动员形象权企业产权。{21}第三种观点则认为，运动员的整个投资培养使用过程完全由国家承担，因而在役运动员形象权归国家所有。{22}

我们认为，第三种观点难以成立。众所周知，现有的体育行政的资源配置是在举国体制下展开，运动员除了投入其先天资源以及训练和比赛的劳动外，几乎由国家支付了全部费用，即国家是唯一投资主体，在这一背景下，原国家体委1996年颁布的《关于加强在役运动员从事广告等经营活动管理的通知》(505号文件)第1条第1款“在役运动员形象权归国家所有”的规定就具有了很强的逻辑性。但根据《民法通则》第100条的规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”上位法优于下位法是法律规范冲突的适用规则，国家体育总局的规定，其效力低于法律，因而该说法不攻自破。更为重要的是，由于支持该观点的505号内部文件在2006年被已被废止。

第二种试图证明运动员形象权整体可分割的观点也难以成立。因为从权利配置的角度而言，运动员人力资本权利束的各项权能是一个有机整体，相辅相成。在特殊情况下，会出现运动员形象权受强制的现象，但这种被强制的权能根本无法从远动员本体上切割开来，然后集中到其他产权主体上去。更为难以解决的问题还在于，运动员会主动放弃部分形象权吗？各部分形象权的内涵是什么？如何才能有效清晰界定各个部分的归属？根据经济学假设，运动员作为理性人具有机会主义倾向，不会主动放弃凝结在其身上的点滴利益，如果非要对形象权进行多元化分割，只能造成运动员形象利益受到“戕害”、“关闭”甚至“荡然无存”。

第一种观点的结论合理，但其分析的理由有待商榷。推理的局限性在于过分夸大了“人力资本属于个人的天然性”，事实上，在分析运动员形象权归属问题上有两个因素需要予以重点考量：一是运动员人力资本的结构构成；二是特定的社会经济关系和法律制度环境。上个世纪90年代我国体育无形资产开发尚处于初步开发阶段，传统的“三级训练网、一条龙训练体制”模式上，政府承担了绝大部分运动员人力资本的投资，在这种情况下，为有效地开发体育无形资源，维护国家、集体和个人等多方利益，“在役运动员的形象权属国家所有”在当时社会环境、法律环境下最好的选择。但随着我国市场经济改革的逐步深入，高水平竞技运动员人力资本的投资主体日益多元化，个人、家庭及企业投资日益增多(如丁俊晖、潘晓婷等)，国家投资比例相对降低。我国现在已经出现了不是由国家投资或不是全部投资培养运动员的情况，在这一背景下，在役运动员的无形资产属国家所有的提法显属不当。

(二)投资者有权分享运动员形象权的使用权和收益权

与有形资产可分性不同的是，运动员的知名度、声誉、亲和力和影响力只能依附于运动员本人这一载体，而不能与其分离，其他人无法占有，也无力处分，只能加以利用和收益。原有的“谁投资，谁拥有”的物资资本分配规则反映的是在计划经济体制下运动员形象权利益的分配规则，反映的是一种静态财产关系；而在现有的市场经济条件下运动员形象权利益分配规则应修改为“谁投资，谁收益”，反映的是一种动态财产关系，其目的并不在于获取形象利益的所有权而在于最大限度的提高劳动生产率和效益，力争把运动员形象利益这块蛋糕做大。在这样的背景下，国家、企业等投资机构投资培养运动员因而成为债权人，运动员接受投资后必须为投资者服务，因而是债务人。明确投资者与运动员之间是债权人与债务人的权利义务关系，是界定运动员形象利益在相关利益主体之间分配的基础，对于促进完善运动员投资资本结构、合理管理运动员流动和运动员商业化运作、完善分配政策具有重要意义。

债的实质并不是直接给权利主体某一财物，而是使相对应的义务主体必须实施某种特定的行为，因而债法强调债是债权人实现其特定利益的法律手段。{23} 在债的关系中，债权人有权要求债务人依据一定的合同约定将收益进行分配，即投资者对运动员形象权的使用和收益是通过契约的方式在有限的期限内间接使用的权利，而运动员对其形象权的使用和收益则是一种直接的、在其职业运动生涯始终拥有的权利。那么，国家、企业等投资者投资培养运动员后获得的是什么权利呢？其实，投资者所享有的不是对运动员形象利益的支配权，而是一种形象利益使用、收益的请求权，从内容上看，投资者不能对运动员形象权进行直接支配，而仅仅是对运动员形象权的使用和收益要求为一定行为或不为一定行为，使其获得投资收益；从效力上看，投资者不能直接地支配运动员形象权来实现自己的民事权益，而只能要求运动员为一定行为或不为一定行为这种间接途径来实现自己的权益。在激励机制缺乏或不合理情况下，运动员可能会“出工不出力”使得投资者的收益大打折扣，对此亟待运动员形象权背后所潜在利益分配制度科学、合理的构建。

(一)法律意识不强

投资者和运动员在各自追求自身利益最大化的同时，不可避免地会损害对方的利益，而过分损害对方利益的结果，是双方都无法继续获益。为此，国家、企业、社会、运动员等主体法律意识的确立是正确处理运动员形象权利益分配的重要一步，也是实现多方共赢的保障措施。但诸多现实情况令人堪忧。

从体育行政管理部门来看，产权观念不强、合同意识淡薄、官本位思想较为浓厚。在现有规定中，虽没有出现诸如“运动员形象权属国家所有”之类的强硬字眼，但也并未完全认可运动员在商业活动中的自主权，而是大量使用了模棱两可、不具备实际操作性的词语。对此，有些运动项目管理中心，受到原有的计划经济体制下的行政管理的影响，仍然延续了在役运动员形象权归国家所有的原有做法，{24}掌握了“切割蛋糕”的主动权，这种收益分配方式有其一定的合理性但也有一定的不公平性。同时，作为管理运动员的各个项目运动管理中心视自己为各俱乐部及运动员的“代言人”，管得过宽、过严、过死。可以说，在日益强调个人权利和价值的今天，这种对法律的漠视，对契约精神的不尊重，与我国体育管理国际化发展的大趋势、与世界体育发展的大环境背道而驰，{25}也容易形成运动员管理过程中的各类矛盾。

从运动员自身的法律意识来看，许多运动员的法律意识有待加强。许多运动员的权利意识、参与意识、责任义务意识、积极守法意识不强，他们最关心的事情多集中在人际关系、荣誉和退役后的职业上，对于有效维护自身法律权益方面态度消极和不主动，当自己的合法权益受到侵犯时，总是寄希望于通过组织处理，关系等手段来解决，而非主动诉诸于法律，主动合理地维护自身的合法权益，这也直接影响了运动员形象权商业化运作的进程。

(二)收益提取统一比例不可取

高水平竞技成绩的取得不仅凝结了运动员投入的与生倶来的自然资源，而且也离不开国家、社会等投资者的资助，但由于无法区分出各方贡献的孰大孰小，因而划分统一的形象利益分配比例不仅没有解决产权分配上的模糊性，反而引发了运动员产权归属的困惑甚至争执。如有些项目主要依靠运动员具有平衡，注意力集中，协调，心理稳定和时间感觉等项素质，因而其运动周期可以保持较长的时间，如射击冠军王义夫的竞技状态可以保持到40多岁，形象权收益周期也较长。但有的项目属于热门类别，{26}依靠高强度技术、体能、心里对抗，因而运 动员巅峰期保持时间较短，如刘翔自从跟腱受伤以来，连续在北京奥运会和伦敦奥运会中伤退。姚明因腿部受伤，不得不过早退役。因而，不同项目、不同级别的运动员应依据其稀缺程度和贡献度的不同，获得不同的收益，不应该采用一刀切的方式解决所有问题。

(三)利益分配期限不合理

其他类型的人力资本价值不会因使用而损耗，相反会随着知识的积累、经验的丰富而增值，而运动员的人力资本恰恰相反，运动员是一种“青春性”职业，十几年的职业生涯大部分发生在青年时代。依据竞技能力的形成规律，相对短暂的职业生涯可以分为：基础训练阶段、专项提高阶段、最佳竞技阶段和竞技保持阶段。不同时期的价值差异显著，在基础训练阶段主要以工资为主，奖金为辅，专项提高阶段主要收入为工资与奖金并重，最佳竞技阶段和竞技保持阶段随着形象权开发的明星效应，如广告、形象收入比工资.、奖金收入高，且具有弹性，在运动巅峰期过后原有的体育人力资本多数迅速贬值，呈现下滑趋势。这既是体育自身的重要特点，又是市场经济发展的客观规律，是每一位职业运动员必须面对的现实。以姚明和刘翔为例，据福布斯中国名人榜数据显示，2009年，姚明收入为3.57亿元，2010年，姚明因伤免战，收入下降为2.5亿元，2011年，姚明继续受伤，收入已经下降到2.2亿元，2012年退役后的收入已降至0.97亿元。刘翔2006年的收入为2600万元，2007年为5800万元，而2008年的收入猛升至1.63亿元，综合排名也从第五上升到第二，仅次于姚明。然而这一切在2008年北京奥运会，刘翔意外退赛后，发生了翻天覆地的变化。到了2009年，14个代言品牌中有11个明确表示，不再与刘翔续约，其身价猛跌近8成，仅有200万美元左右。2009年底，走出退赛风波的刘翔逐渐找回状态，成绩也有所回升。之后刘翔开始了夺冠之旅，至伦敦奥运会前，刘翔共代言了IT、运动服装、银行、饮料、汽车、服饰等17个赞助商，但伦敦奥运会退赛对刘翔的收入造成的打击将超过2008年，他的商业损失估计至少在10亿元以上。{27}因而，僵硬划定各利益主体对运动员形象权的收益比例不尽合理，这一做法没有考虑到运动员的成长周期性规律，更为妥帖的做法在于在针对运动员职业生涯的不同阶段细分不同的收益比例，这对于运动员形象权的保值、增值影响深远。

运动员形象权的利益分配的历史嬗变与运动员人力资本从服从国家安排模式到国家、企业、家庭、个人共同投资、共同治理模式的转型密不可分。从这个角度而言，相关政策建议逻辑起点必须紧紧围绕这一历史背景展开，不断寻求各方利益主体的最大化和科学化分配方案，避免使用过分行政手段硬性分配制度，逐步完善我国运动员形象权法律保护。

(一)加强运动员形象权立法保护研究

目前，尽管各国对于运动员形象权立法保护尚在逐步探索阶段，但一个基本趋势是构建独立的运动员形象权制度，以解决人格权、著作权、商标权以及反不正当竞争法分别保护与交叉调整的不足。在我国，由于运动员形象权相关理论体系的缺位，导致形象权相关利益主体的行为缺乏有效而清晰的指导，形象权侵权以及围绕形象利益而产生的冲突层出不穷。事实上，法律从未凭空创造出一类权利，而是适应社会发展新情况的需要而在立法上作出反应，既然运动员形象权在商业化运作过程中需要法律保护的法益不同于传统的人格权，则对此法益有必要创设一种新的保护模式。为此，应着重加强以下两个基本范畴研究。

一是运动员形象权的归属。这是利益冲突和纷争缘起的首要问题，近年来，国家体育总局出台了一些行政规章，如《关于加强在役运动员从事广告等经营活动管理的通知》(1996年)、《赞助奖金奖品管理暂行办法》(1996)、《运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》(2001)等，一方面这些行政规章制订的年份久远，而我国体育事业发展日新月异，体育政策和制度建设相对滞后，不能灵敏反应和及时适应发展变化的体育实践；另一方面，规章制度关于运动员形象权的规定，更多的是倾向于行政监管、管理而非形象价值的维护。

二是形象权的限制。主要包括合同的限制和法定的限制。前者是指在投资者与运动员就形象权利益存在合同的情况下，运动员形象权的限制首先受到了来自合同的约束。依照《合同法》的规定，当存在显失公平、欺诈等情况下，运动员有权行使合同变更权或合同撤销权；后者是指运动员形象权受到言论自 由、新闻自由等构成的合理使用、法定许可等限制。

(二)完善运动员形象权商业化运作规则

市场经济究其本质而言属于法律经济，随着我国体育产业的不断向前深入拓展，法律规范在对体育发展的战略性、基础性、保障性功能将逐步显现，为此要加大国家、企业、社会、个人等进入运动员人力资本市场投资的法律研究，结合运动员成才的特殊情况，对运动员形象权的各利益相关方进行具体规定。从操作规程上看，未经运动员许可，任何人不得将运动员形象加以商业化运作，投资者有必要征得运动员认可，通过与运动员签订协议的方式，取得运动员形象的使用权和收益权。为此，有必要实现三治：一是契约之治。要加强运相关利益主体间的组织章程、合同管理、治理结构的研究，改变过于行政命令的做法，尊重契约精神，更多地采用合同的方式{28}来解决运动员形象利益的分配问题，提前规避未来可能出现的财产权益纠纷，即使未来进入司法领域，也较容易获得解决。同时适当放宽运动员从事商业活动的限制，充分挖掘其商业潜力，最好建立专门的经纪团队，建立透明化的国家与个人经济收益分账系统，既充分发掘和利用好运动员的形象权，也让国家和个人均得到恰当的回报；二是激励之治。体育行政管理部门要依据健全的、合理的、规范的体育管理法规和制度以及根据运动员的实际情况和自我价值实现的需要来进行管理和使用，充分尊重运动员的感受和意见，激励运动员为国家和社会做出应有的贡献；三是约束之治。要关注运动员及相关利益主体违法时的约束机制，这是运动员形象权商业化运作的重要保障，其救济方法应设计为两类：一方面是非财产救济方法，如停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，另一方面是财产性救济方法，包括精神损害赔偿和物质损害赔偿。

(三)优化运动员商业活动管理方式和形象权开发模式

1.更新管理观念

国家、企业和社会要摆脱参与运动员形象权利益分配为落足点的观念，参与到运动员竞技水平的生产过程，使运动员对短期利益的关心和对长期利益的追求达到平衡，同时应结合现如今我国运动员不同的投资结构和特点，采用分层分类的不同分配标准和分配方式，规范运动员与相关主体在获取形象权利益的有关事项，实现运动员、投资者和社会多赢的良好效果。

2.调整管理方式

事实证明市场是实现资源配置的最佳手段，这也是我国体育产业化改革的初衷与目的。但目前，各个运动项目管理中心作为我国竞技体育管理部门具有绝对的行政垄断权力，除了履行管理运动员的基本职能而且还要负责运动员的市场开发，这势必使得各级体育行政管理部门充当裁判员和运动员的双重角色，导致管办不分、政事不分、政企不分，责、权、利相互混同，资源配置效率低下，对市场反应迟钝，从而成为许多问题与争议的源头。对此，要加强行业管理机构的组织建设，理顺管理关系，促进管办分离。

3.优化开发模式

在中国这种由国家财政培养运动员的体制下，运动管理部门更看重的是运动员的成绩，而不是商业价值，这在某种程度上妨碍了运动员形象权的开发和利用，更谈不上运动员商业价值最大化。尽管举国体制短时期内难有大的改变，而在市场经济的大环境下，对运动员的商业开发已经是大势所趋。建议是在一些商业化程度比较高的项目上，例如网球和篮球应该会有一些运动员有所突破，对此可借鉴一下国外的成功经验。美国奥委会的运动员营销部无疑是一个成功的范例。{29}在美国，除了职业运动员，其他国家队的运动员都由运动员营销部进行统一商业开发和管理。有了这样一个专业的商务开发的机构，运动员的训练没有受到影响，其商业开发也得到规范的保障。

注释:

{1}郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社，1997：32-33.

{2}杨立新，林旭霞.论形象权的独立地位及其基本内容[J].吉林大学社会科学学报，2006(2)： 53-60.

{3}吴汉东.形象的商品化与商品化的形象[J].法学，2004(10)：77-89.、

{4}王利明，杨立新.人格权与新闻侵权[M].北京：中国方正出版社，1995：427-431.

{5}赵豫.运动员形象权的法律保护[J].体育科学，2005(2)：17-20.

{6}如2004年10月21日刘翔在奥运会上“飞翔”的照片被等在《精品购物指南》第80期的封面上，封面下方有中友百货第6期购物节的广告，此照片是奥委会下属官方结构拍摄的，精品购物指南报社购买了该照片用于杂志封面，刘翔认为精品购物指南报社等4家单位未经其同意而商业化使用其肖像的行为侵犯了自己的肖像权，向法院提起了诉讼。

{7}McCarthy on Trademark and Unfair Competition (Third Edition)，Chapter 28.03(1)，1995.

{8}在美国的“赫斯克”一案中，法院就利用形象权保护了一个绰号为“疯狂之腿”的橄榄球运动员，认定一家化妆品厂商使用“疯狂之腿”的名字侵害了橄榄球员的形象权。具体论述参见280N. W. zdl29(Wis 1979).

{9}Ali v. Playgirl， Inc.，206 USPQ 1021(S. D. N. Y.1978)

{10}Motschenbacher v. R. J. Reynolds Tobacco Co.，498F.2d 821(9th Cir.1974).

{11}大卫?贝德福特诉某电话查询公司一案中，查询公司将自己的服务宣传电话号码定为“118-118”，而前男子万米世界纪录保持者认为，该号码恰好是自己在1970年参加比赛的身份号码，电话查询公司未经许可而擅自使用构成侵权，法院则支持了原告的这一主张。参见 Simon Gardiner. Sports Law [M]， London： Cavendish Pbulishing，2006：418.

{12}程合红.商事人格权CE政法论坛，2000(5)：77-87.

{13}刘春霖.商品化权论[J].西北大学学报，1999(4)：54-58.

{14}郭玉军，甘勇.论角色商品化权之法律性质[J].知识产权，2000(6)：28-31.

{15}曾世雄.民法总则之现在与未来[M].台湾三民书局，1993：137.

{16}吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权[J1法学，2004(10)：77-89.

{17}如德国宪法第1条和第2条第1款均可被援引来对运动员形象权进行保护。

{18}周其仁市场里的企业：一个人力资本与非人力资本的特别合约[J].经济研究，1996(6)：71-80.

{19}许永刚等.我国竞技体育运动员人力资本产权权能界定[J].成都体育学院学报，2009(1) ：6-10.

{20}孙娟，翟丽娟.我国运动员人力资本产权的性质分析[J1体育科学，2009(4)：20-22.

{21}林晞.我国运动员人力资本产权归属解构[J].首都体育学院学报，2011(1)：27-29.

{22}原国家体委1996年颁布的《关于加强在役运动员从事广告等经营活动管理的通知》(505号文件)第1条第1款对此明确规定。

{23}柳经纬.债权法[M].厦门：厦门大学出版社，2005：10.

{24}如中国游泳协会《国家游泳队在役运动员从事广告经营、社会活动的管理办法》(游泳字[2011]3号)的通知仍然沿用了老版505号文件的说法，即“国家游泳队在役运动员的无形资产属国家所有”。

{25}对此可以参照美国“梦之队”队员和美国篮协的合同中有关商业授权的开篇语，即为“作为国家队一员，我同意美国篮球协会USA Basketball在全球范围内有权为商业目的使用(并授权他人使用)我的姓名，别名，生平，签名，声音，肖像及其他可辨认的特征(即形象权)，以及可用于和球队，球队活动及美国篮球协会相关的宣传及广告，包括用于美国篮球协会的各类公共关系及市场开拓的活动(即，广告，促销，赞助，授权，活动，媒体及类似活动)……”

{26}第一类是篮球、足球、网球等职业项目，具有极高的商业价值；第二类是田径、游泳等项目，观赏性强，商业价值不断提升；第三类则是射击、举重、赛艇、跳水、乒乓球、体操等项目，这些项目在世界大部分国家都没有商业价值。

{27}刘翔摔倒商业损失恐超10亿[EB/OL].[2012-08-08]. http://sports.21cn.com/integrate/other/2012/08/08/12611372.shtml.

{28}国家体育总局发布的体政字(2006)78号《关于对国家队运动员商业活动试行合同管理的通知》中明文规定，“各单位应当根据本项目实际情况和工作需要，与进入国家队的运动员签署相关合同，对国家队运动员商业活动进行管理。要围绕国家队运动员的商业活动，明确约定单位与运动员的基本关系及相关权益的处置，明确运动员商业开发活动权利主体、运作主体、运作模式、运作程序、相关权利义务、违约责任等。”这一规定是多方合作实现运动员商业价值的重要机制，显然比505号文件有了很大进步，但美中不足的是，该通知附件中所提供的“国家队运动员商业开发合同”属于格式合同，有些条款的制定及解释可能挤占运动员应得的利益。

{29}许科.中美运动员形象权典型案例的比较与我国的保护对策[J].泉州师范学院学报，2008，26(4)：111-115.

出处:《上大法律评论》2014年第1期