揭开集合侵权的面纱

内容提要: Mass tort应译为"集合侵权"。"大规模侵权"存在形式和实质上之不足，不能标识恰当的判断标准，无法揭示整体性侵害这一本质，也难以统摄两大基本类型。基于整体结构转型、构成技术和归责机制失灵等原因，集合侵权不能融入传统侵权法，属于侵权法上的"情势变更"。为应对集合侵权，实体法须采取拟制集合团体、醇化责任基础、损害赔偿模型化、缓和证明责任等措施；同时，应以集团诉讼为中心构建程序制度，并实现私人自治和国家强制的结合。我国初步具备了应对集合侵权的实体法基础；程序法上还亟待建立集团诉讼制度，改变行政主导应对程序的现状。

"三鹿奶粉案"、"蓬莱海上溢油案"等频发的严重侵害事故使我们不得不认真对待比较法上的mass tort现象，其最醒目的法律特征为受害人数众多、损害后果严重、程序繁琐冗长等。几乎每类传统侵权都可能满足上述要求成为mass tort, 至于mass tort和传统侵权的关系，基于不同的视角会得出不同的结论。还原论（reductionism）坚持量变说，认为复杂事物无非是简单元素之叠加，mass tort可化约为简单侵权，依传统侵权法足以应对。系统论（system theory）坚持质变说，承认复杂事物是要素累积后的质变，mass tort不可化约为简单侵权，须依托制度创新始能化解。作为旗鼓相当的认识工具，遽然选择还原论或系统论，结论难谓合理有力！ mass tort的面纱下究竟隐藏着何等神奇？

法律术语是认识法律现象和构建法律制度的基本切入点，其不仅要标识现象本质、统摄基本类型，还应反映体系理念，引领制度建构。揭开mass tort的面纱，由mass tort应译为"大规模侵权"抑或"集合侵权"开始，自然衍生系列追问：集合侵权能否融入传统侵权法？如何应对集合侵权？我国法是否已做好应对集合侵权的准备？

Mass tort （德语为 delits a grande echelle, Massenelikte）的译名有"集合侵权"、 [4]354"大规模侵权"、 [2] [3]"大众侵权"、 [4]"产品质量侵权"等{1}，其中"大规模侵权"为通说。Mass tort由mass和tort组成，翻译难点是mass。mass有三种词性：作为名词，基本语义是"聚成一体的团、块、堆"。作为形容词，基本语义是大量的、大规模的；群众的；总的、整个的。作为动词或副词，基本语义是"聚集"。 [5]1183从语法上看，mass tort中的mass不应是动词或副词，可为名词或形容词。"大规模侵权"显然采取了形容词中的第一种意思，但这一译名并不妥当。

（一）"大规模侵权"译名的形式不足

法律术语不同于日常用语，在形式上要求结构完整、文义契合、规范性鲜明，否则，不必究其内涵即可认为不合格。

1."大规模侵权"的结构残缺。所谓"规模"指"规制、格局"，相应地"大规模侵权"应为"规制或格局大的侵权"。作为抽象名词，非借助主体、客体等要件无法描述"大规模侵权"的规模，遑论臻于量化。然而，"大规模侵权"却并无明确的描述对象，此种语法结构残缺易造成诸多误解。在主体上，"大规模侵权"并未明确其究竟意味着大规模受害人还是大规模加害人。在客体上，从大规模损害的角度也无法界定大规模侵权，例如，毁损一个价值数亿的文物、侵害无法估量价值的生命权的行为并不构成大规模侵权。诚然，即便存在语法结构残缺，专业研究者也可对大规模侵权的含义形成共识，从而不会妨碍术语的流行适用，但此举却势必影响术语的准确性及普适性，这在制度初创阶段尤应避免。

2."大规模侵权"的文义失调。法律术语应采用准确的字眼揭示事物之本质，实现内涵和文义之契合，否则会构成文义失调，进而不利于规范设计和法律推理。一般地认为，"大规模侵权"指"基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由，如瑕疵产品，给大量的受害人造成人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害的侵权行为"。 [3]对照可见，"大规模侵权"之译名仅描述了所涉侵权之数量特征，而明显遗漏了"一个不法行为"或"同质性事由"等必要构成要件 {2}，难谓文义契合。

3."大规模侵权"的规范性不足。政策术语不同于法律术语，以揭示政策导向或价值判断为宗旨，常具有夸张的字眼或文学化的表述（例如，"大规模毁灭性武器"、"大规模群体性事件"），其科学性、严谨性难与法律术语媲美。"大规模侵权"与其说是法律术语不如说是政策术语。这种政策属性会进一步产生两项缺陷：其一，只有经过进一步的立法或法律解释，才能明确"大规模侵权"的概念内涵或建立评判标准，由此难免立法冲突或者解释权之滥用。其二，"大规模侵权" 容易使人们将mass tort等同于"大规模群体性事件"，进而误导人们过分依赖政策而不是法律化解现实难题。

（二）"大规模侵权"译名的实质缺陷

术语翻译应釆用简洁的文字揭示对象本质，以实现源法系（source legal system）与目标法系（target legal system）之无缝对接。而研究mass tort的判断标准和基本类型有助于我们揭示其内在本质，进而发现"大规模侵权"译名的实质缺陷。

1."大规模侵权"并未标识恰当的判断标准。事物的内在本质构成其区别于他事物的判断标准，而法律概念或译名应当标识这一判断标准。关于mass tort的判断标准，存在综合标准和一元标准之分。(1)综合标准。所谓综合标准指承认各种因素具有同等作用，兼顾实体和程序因素以判断mass tort之成立。例如，引领美国mass tort改革的新泽西州法明确规定只有符合下列标准者才属于mass tort: 一是实体标准，这包括案件须有大量受害人，且受害人地域分布广泛；不同的诉求存在共同的、一致的法律或事实问题；不同请求间存在价值依存性，责任能否成立及责任的强弱取决于他人的诉求等。二是程序标准，基于下列因素需要适用集中审理之特别程序：法院和案件实际决定者相互隔离；需由长期致力于此类案件的法官审理案件、进行流程管理；案件与其他法院有关、需要与其他法官协调；对案件集中处理会避免拖延诉讼、降低成本、使诉讼简单化；不集中处理案件会引起重复审理或者裁判不一致；集中审理能一并妥善解决保险、破产问题，实现司法资源效益最大化。(2)-元标准。综合标准虽不失周全却过于复杂而难辨本质，为克服这一缺陷，一元标准在综合标准中撷取本质性要素作为判断mass tort的决定性标准。这又以数量标准最为常见。例如，美国联邦司法中心特设的 mass tort工作小组认为，mass tort至少应存在100个受害者且每位受害者遭受了5万美元以上的损害。德国冯·巴尔教授认为，德国《道路交通法》上的"大规模事故"至少应涉及50部以上的受害车辆。 [6]1"数量标准"精确、简明，其既有利于统一法律适用或裁判尺度，也满足了程序要求、便于诉讼管理，故深受实务的欢迎。然而，前述 "数量标准"是基于德国法上的团体诉讼、美国法上的集团诉讼分别以50人、100人为基数而设，存在以程序决定实体、本末倒置之嫌。而将不足程序法规定人数的事故排除在外，既无多大必要也与司法实践相悖，因为低于数量标准的多数受害人的侵权完全也可以因为损害后果严重而成为mass tort。 [7]

"大规模侵权"给人以凭借数量规模决定侵权事实能否成立的印象，且其文义所标识的是含义模糊的一元标准。这种一元标准并未揭示事物的本质特征，也容易招致偏颇的结论，因而并不可采。

2."大规模侵权"不能全面统摄基本类型。不同的mass tort拥有基本一致的法律效果，而法律构成却差异明显，依此可分为mass accident和mass exposure tort两种基本类型。 [8] [9]mass accident指空难、交通事故等受害人数众多、后果严重的自然灾难或人为事故，其中真正使mass accident得到重视的是大工业时代频发的人为事故。mass accident可谓天然而成的整体性事故，其特征为：(1)具有确定的受害人和加害人，一般不存在未来损害问题。(2)一因多果，致害原因唯一而受害人数众多，且因果关系较易证明。(3)受害人自身无过失不须过失相抵，或者过失比例很低可以忽略不计。(4)法院可以在较短时间内运用诉讼合并等技术处理 mass accident, 不存在创设新制度之必要。

20世纪80年代以来，因使用缺陷产品或接触有毒物质而引起的mass exposure tort激增。这类事故不同于mass accident, 是人们有意淡化个案差别、抽象而成的整体，其具有下列特征：(1)普遍存在未来损害问题。(2)多因多果，损害原因虽不同一但却同类。例如，同一类型瑕疵产品导致多数受害人遭受损害。因果关系具有高度不确定性，事实上因果关系较难证明。(3)受害人自身多存在过失，过失相抵的具体适用因人而异。〔1°〕 (4)基于案件事实的复杂性，运用诉讼合并等技术已无济于事，有必要适用集团诉讼等程序机制。

由上可见，mass tort本质上是一种整体性侵害。"大规模侵权"的译名不仅未揭示整体性侵害这一本质，也无法统摄两大基本类型。整体性侵害兼顾了"量"和"质"的要求，在"量"的方面，其意味着损害规模巨大、受害人数众多，但又不拘泥于明确的数量指标，避免了一元标准之偏颇；在"质"的方面，整体性侵害表明mass tort具有团体化的结构，这种结构既不同于基于成员合意形成的法人，也不同于依据加害人的意思联络而形成的共同侵权，而是拟制为单一事物并需要整体应对的团体。基于此，整体性侵害既可以容纳多元标准，以综合实体、程序要素判断侵权成立，又可以避免综合标准的模糊性。整体性侵害也可以统摄mass tort的基本类型，其中，mass accident是天然而成的整体性侵害，mass exposure tort则是拟制的整体性侵害。

（三）Mass tort应译为"集合侵权"

作为整体性侵害，mass tort可译为"集合侵权"，相应地，mass accident、mass exposure tort 应译为"集合事故"、"集合暴露侵权"。所谓集合侵权指因为同一灾难事故或者因使用缺陷产品、接触同类有毒物质等而导致的具有严重损害后果、多数受害人，可予以整体处理的众多侵权之集合。具体而言：

1."集合侵权"符合语义语法的要求。"集合"在数学上指具有特定属性的数之全体。严格而言，mass 本无"集合"之义，但其中的"（聚成一体的）团、块、堆"则是"集合"这一数学概念的具体运用，将mass tort翻译成"集合侵权"并未违反直译原则。"集合侵权"将"量"的不确定性转化为"质"的规定性，抓住了"整体性侵害"这一本质，既弥补了一元标准之不足，又可表达更丰富的内涵。例如，"集合侵权"更容易传递"侵害对象包括潜在受害人在内的不特定多数人，已构成对公共利益的侵害"等意思。在语法结构上，"大众侵权"的译法与集合侵权类似，但"大众"一语过于口语化难以满足规范性的要求。"集合侵权"与共同侵权、团伙侵权存在语法结构上的区别，其并非主谓结构、不应解释为两个以上的加害人"集合"实施的侵权，而是宾语前置结构即侵害了"集合"的侵权。尽管集合侵权不以多数加害人为构成要件，但实务上不乏集合暴露侵权同时存在多数加害人之情形，此时的集合侵权可存在两个"集合"，构成所谓的"超级集合侵权"（mega mass tort）。

2."集合侵权"符合体系建构的要求。"集合"广泛适用于民法各领域，已形成集合物、集合抵押、集合资金信托、集合保险合同等概念。将mass tort译为集合侵权既准确表达了受害人数众多、损害严重等基本语义，也可形成与集合抵押、集合合同等合法集合行为相对的非法集合行为，有利于完善民法上的"集合"体系。我国法上习惯于按照损害规模将事故分为"特别重大、重大、较大、一般"等级序列，以在行政管理或司法上釆取不同的应对措施。"大规模侵权"表述繁琐难以派生其它法律术语，很难想象"小大规模侵权"、"中大规模侵权"等拗口的术语。而"集合侵权"用词简明，完全可以进一步派生其他术语。

3."集合侵权"对应于集合方法论。"集合"一语蕴涵着先进的方法论或科学的应对机制。集合论是通行于自然科学和社会科学的方法论{3}，综合采取 "分析"、"归纳"之手段，兼顾事物的"元素-类"的属性及"集合-整体"的属性。面对mass tort问题，人们多习惯于分析每个侵权责任之构成，缺乏对"集合-整体"视角的足够关注，导致集合事故和集合暴露侵权丧失了共同基础，难以统归一类 {4}。实际上，尽管整体性程度因类型而有异，但只有强调"集合-整体"视角才足以涵盖集合侵权的两种基本类型。其中，集合事故是天然而成的整体，是发生于特定时空背景的有限集合，从整体角度确定责任要件（例如因果关系）完全契合事物之内在本质。集合暴露侵权往往由产品侵害或有毒物质的长期积累而发生，产品的流通性或有毒物质的广泛传播性导致了受害人地域上的广泛性。然而，只有限定时空条件才能确定诉讼当事人，才能采用统计分析等技术手段判断因果关系。基于此，集合暴露侵权属于人为选择形成的有限集合，是将分散的、不确定的加害人或受害人拟制而成的整体。集合论的双重视角也派生了还原论和系统论的应对机制。其中，还原论对应于元素视野，其认为集合侵权可化约为简单侵权、适用传统法。系统论对应于集合视野，坚持集合侵权不可化约为简单侵权，法律须进行制度创新，先于整体中确定解决框架再去化解个案问题。

如依还原论，集合侵权可融入传统法，不失为简明的应对之道{5}。然而，集合侵权存在整体结构转型、构成技术和归责模式失灵等特征，无法直接适用传统法，还原论的道路并不畅通。

（一）整体结构转型

所谓集合侵权的整体结构是指综合考查集合侵权的社会基础、法律功能、救济方式等而得出的基本形象。通过研究集合侵权的整体结构，我们可以在宏观上简明判断其是否属于传统侵权。

1.结构基础动摇。传统侵权法以工业社会为模型，假定社会成员相互陌生、地位具有互换性，以"一对一"式的过错侵权为典型，以应对可预见风险为基本使命。集合侵权是"风险社会"的产物，社会成员的地位不具有互换性，"一对多"或"多对多"的无过失侵权成为经常发生的现象。集合侵权具有严重的法律后果，超出了行为人或立法者的预见能力。传统侵权法以私人权益为保护对象，公共利益并非其直接保护范围，尽管对私人权益的侵害可以间接地、反射式地侵害公共利益。而集合侵权不仅导致私人权益遭受严重侵害，还使公共卫生等公共利益受到直接侵害。基于此，同一领域发生的侵权可按照传统侵权或集合侵权而予以区别对待。例如，环境侵权可分为公害和私害，公害涉及区域性环境污染而构成集合侵权，需要公共机构积极参与采取紧急对策；而私害是小范围的环境破坏，受害人限于特定人，依私入侵权之诉即足以救济。作为"犯罪侵权"（crimtorts），集合侵权的法律后果可以是刑事责任、行政责任、民事责任等综合性责任，民事责任中又广泛适用惩罚性赔偿等公私交融性的法律责任。 [11]

2.法律功能失灵。频发的集合侵权本身已说明传统侵权法的预防功能之落空。 [12]更有甚者，从归责原则严格化、事实推定的普遍化等角度看，集合侵权确有"加重责任"之显著特征。然而，即便不课以重责，被告往往已疲于招架以至于破产，加重责任并不会改变这一格局而只会使救济更加不足。由于存在众多当事人，集合侵权诉讼不能简单适用"对抗制"诉讼，诉讼周期超长甚至于原告死亡时也未审结，受害人也无法及时获得全面赔偿。 [10]

集合侵权还会导致传统侵权法功能异化。在律师的主导下集合侵权受害人诉讼积极性大增，加之，仅遭受未来损害的原告也可提起诉讼，这导致诉讼上的"搭便车"现象十分严重。基于集合侵权的社会危害性，公权力往往积极干涉以求保护社会弱者、尽快化解矛盾，合理分散风险而不是道德谴责成为解决相关纠纷的主导思想。于此背景下，法官拥有比较大的自由裁量权，乐得充任杀富济贫的"罗宾汉"，不管被告是否侵害原告的权利，都倾向于让资力雄厚者承担责任。 [13]

集合侵权具有强大的社会影响力。在消极方面，如所周知，为防止因巨额赔偿而破产，企业往往希望通过各种保险制度以化解风险。而仅美国保险人每年即须为集合侵权支出20亿美元的赔偿金，巨额赔付导致保险公司不愿继续为相关行业提供保险。 [14]可以说，集合侵权阻滞了社会救济体系的正常运转，引发了诉讼和保险制度危机。在积极方面，集合侵权往往能揭示行业纰漏，改变行业的发展格局，进而推动社会发展。目前，强大的社会影响力已使集合侵权诉讼成为解决诸如手枪暴力犯罪、香烟危害、含铅油漆污染等社会问题的工具。 [15]

3.救济方式失灵。首先，关于停止侵害责任的失灵。集合事故往往于事实上已不会重复或继续，不存在适用停止侵害之前提。对于集合暴露侵权，巨额赔偿常会导致企业破产，而适用破产程序当然意味着没有必要适用停止侵害之责任方式。

其次，关于补偿性损害赔偿的失灵。传统损害赔偿以恢复原状为目的，具有项目化、技术化的特点。损害赔偿的项目包括财产损害和非财产损害，财产损害又可以分为所受损害和所失利益。损害赔偿的技术规则包括所失利益规则、过失相抵规则、损益相抵规则等。上述制度几乎无法适用于集合侵权：一是项目化计算以现实损害为逻辑起点，不能涵盖集合侵权中普遍存在的未来损失。二是项目化计算方式加重了原告的举证负担，提高了诉讼成本以至于得不偿失。三是项目化计算决定了集合侵权中各个责任的差异性，不利于按照集合整体提起诉讼、化解侵权纠纷。四是按照收入差别计算人身损害赔偿就会形成依据职业、社会地位而异其赔偿标准的格局，从而违反平等原则。

最后，关于惩罚性赔偿的失灵。一般而言，集合侵权不必适用惩罚性赔偿，因为巨额的补偿性赔偿足以实现威慑、吓阻等目的。即便主张对集合侵权继续适用惩罚性赔偿的学者，也认为必须为惩罚性赔偿设定最高限额，此时的惩罚性赔偿已摘去"惩罚"之面具，蜕变为社会范围内实现补偿性赔偿的工具。 [16]此外，惩罚性赔偿一般以被告存在故意或重大过失为要件，但集合侵权受害人往往无法证明这一要件，不能适用惩罚性赔偿。

（二）构成技术失灵

传统法认为侵权责任包括了损害、行为违法性、因果关系、过错等构成要件，构成要件成为归责的基础。对于集合侵权而言，这一构成技术存在失灵现象。

1.未来损害的普遍性。传统侵权法以现实损害为逻辑起点，未来损害原则上不具备可补救性{6}。而未来损害是集合侵权的普遍现象，从主体角度看包括两种情形：一是已经暴露于具有伤害性的产品或物质中但尚未发生损害的主体，这可称为"现实的将来请求权人"（present future claimants ），其请求权已具备一定的现实性，其损害接近于"所失利益"，易被传统侵权法接受；二是现在虽未而将来可能暴露于该产品或物质中的人，即"未来的将来请求权人"（future future claimants）。 [17]第二种未来请求权应否被承认？实务见解不一，否定说认为，该请求权完全不具有现实性、不符合损害赔偿请求权的本质。如若承认还会使被告丧失抗辩机会，认定未经庭审辩论或质证的事实，与正当程序原则相惊。 [18]肯定说认为，集合侵权能造成严重的后果，而加害人的赔付能力有限，只有承认未来损害才能在整体上实现公平救济，使被告摆脱诉累、安心赔付，重建生产。 [19]多数法院采肯定说，认为未来损害请求权人不应被忽视，至少应作为利益相关者参与诉讼。不过，未来损害也往往超出了人们的预见，无法确定因果关系，损害计算具有复杂化、不确定性，就连专家也常看走眼。例如，1980年专家预测石棉案件的未来受害人是1.6万，而5年后仅各州和联邦受理的案件就超过3万起。

2.违法性难题。集合侵权虽具有明显的社会危害性，却未必具有违法性，由此产生的违法性难题包括：其一，由"发展风险"造成的违法性难题。"发展风险"指依据产品投入流通时的科技水平尚未发现的产品缺陷。是否承认发展风险之抗辩效力明显具有政策上的两难：承认之，将维护法律的安定性、有利于保护生产者，却会使大量受害者陷于无助；否定之，虽有利于保护受害者，却破坏了法律的安定性。例如，在"DES案件"中，恰恰是因为药品符合当时的科技水平，才被法律认可并广泛生产和使用，进而产生了大规模侵害。而如果基于大规模侵害得出行为的违法性，将于事实上修正现行法，承认法的溯及力。其二，因适用"实质违法"而产生的违法性难题。以环境侵权为例，法律上区分形式违法和实质违法。形式违法指违反成文法排污标准的行为，如果严格适用形式违法，则未违反排污标准者哪怕造成再严重的损害后果也不构成侵权。为此，有必要承认形式违法只是管理标准而不是裁判准据，承担环境侵权责任的要件是实质违法而不是形式违法。为判断实质违法必须综合一切因素进行衡量，这就难免违法判断上的主观性和不确定性。其三，因判断不作为违法而产生的违法性难题。集合侵权多属于不作为侵权，不作为违法的判断难度要明显超过作为违法。例如，在违反产品安全义务而产生的集合暴露侵权中，为判断被告是否违反了注意义务，法官必须进行复杂的"风险-效用"测试。再如，在违反安全保障义务而造成的集合事故中，为判断被告是否违反了交往安全义务，法官必须综合考量下列因素：基于某种情况可能发生事故而造成的后果；事故发生的概率及可能性；为防止事故而采取措施的要求是否过于苛刻等。 [21]103

3.因果关系难题。集合事故和集合暴露侵权都存在因果关系难题，但难点不同：集合事故容易确定事实上因果关系，却难以建立法律上因果关系的整体结构。例如，在"连环撞车案件"中，损害类型越纷繁、范围越大，事故原因也越是复杂。特别是，"一般的"事故可由于连锁反应而造成特大撞车事故，如果承认触发一般事故者承担全部责任，难谓正当。 [9]10-13集合暴露侵权则普遍存在事实因果关系证明难题，为判断因果关系不得不综合考虑下列要素：暴露或接触的模式、引致有毒物质侵入的各种因素、有毒物质与其它物质的相互作用、受害人自身的病理因素等。基于此，传统的因果关系证明法则失灵，法官既不能依据"若无，则不"公式判断条件关系，也无法要求原告按照"优势证据规则"证明因果关系的"相当性"。 [22]美国《复杂诉讼参考指南》推荐釆用"三阶程序"判定集合暴露侵权的因果关系：首先，证明原告暴露于有毒物质的程度；其次，证明"一般原因"，即从科学的角度，在有毒物质和疾病之间建立"剂量/反应"或者"接触程度/患病"的对应关系；最后，证明"特殊原因"，即原告因为接触此类物质而罹患疾病。然而，现实中"三阶程序"也会碰到很多难题因而无法奏效，因为受害人即便能证明一般原因，也很难证明特殊原因；即便能证明某物质具有引起特定类型伤害的可能性，却不能证明接触物质就是导致原告伤害的近因； [23]即便能证明损害事实是由某种物质所致，却难以查明该物质（例如药品）的生产厂家。

（三）归责机制失灵

所谓归责指将侵权事实涵摄于责任规范的思维活动，包含了法律推理和诉讼模式两种工作机制。集合侵权使传统侵权法依赖的归责机制失灵。

1.推理类型转换。传统侵权依构成要件进行归责，形成"事实导向型"的推理。而构成技术之失灵导致集合侵权的归责活动须由"事实导向型"转为"综合衡量型"，法官不得不更多借助综合衡量的方法化解行为违法性、因果关系等判断难题。为此，归责更强调责任后果的妥当性而不是责任要件的精确性。比起确定受害人遭受了多大损害，制度设计更关注被告的赔偿能力，进而确定损害赔偿范围；未来损害虽然不具有确定性也应在一定条件下被承认；由于被告基本不可能被免除责任，因而面对严重的损害后果，对行为违法性的严格判定显得无足轻重。为实现裁判结果的妥当性，没有必要对构成要件作严格的技术意义上的区分，构成要件呈现模糊化趋势，例如，因果关系和行为的违法性、事实上因果关系和法律上因果关系都存在合并的趋势；基本不适用或无法适用过失相抵、损益相抵等技术。

2.诉讼模式失灵。传统侵权诉讼为个案诉讼模式，个别化地认定事实、做出裁判；利用"对抗制"诉讼以充分保障程序权利和实现程序自治，鉴别真正受害人、遏制诉讼中的"搭便车"现象。然而，集合侵权的受害人数众多，对单一侵权适用个案诉讼业已存在救济成本高、效率低下等不足，而集合侵权可使这种不足呈级数倍增加，从而既不利于激励当事人发动诉讼又使法院不堪重负。集合侵权受害人的地理分布广泛，从节省审判成本、避免裁判矛盾等角度都有实行统一管辖之必要。同时，由于关涉公共利益，集合侵权之诉更加需要多元博弈和民主参与，这必然要求诉讼程序具备足够的开放性。"综合衡量型"归责要求修正"对抗制"审理模式，强化法官职权，加强程序管理，使法官主动发现事实、介入案件审理；限制当事人自治，发挥自由裁量权。当然，这也对法官素质提出了较高的要求，甚至出现长期由特定法官审理集合侵权的现象。

集合侵权能否融入传统法，答案是否定的。结构基础变动、构成技术和归责机制失灵使集合侵权已构成传统侵权法的"情势变更"，无法依还原论继续适用传统侵权法。

在系统论看来，集合侵权是一种整体性侵害，不可化约为简单侵权。因为"量"上的扩张导致了"质"上的迁跃，集合侵权应被作为群组（group）整体处理， [24]而其应对机制又须包含实体法、程序法两方面的内容。

（一）实体法机制

集合侵权的实体法应对机制有二：一是外部机制，即侵权法之外的保险赔付、社会救济、特种基金等。 [25]120外部机制扩大了损害赔偿资金来源，能及时有效地填补受害人的损失，但其缺陷是托专门化的制度设计，忽视了对固有法律体系的完善，立法成本及运行成本较高。二是内部机制，即于侵权法内部进行必要的修改或创新，以适应集合侵权的特殊要求。 [26]内部机制是对传统侵权法的必要完善，其制度成本较低，也更有利于实现体系安定{7}，其具体举措包括：

1.拟制集合团体。无论加害人、受害人都可被拟制为集合团体，以建立简明的救济方式。在加害人方面，如果无法确定侵害者，可能的生产者应作为一个整体对受害人承担连带责任。对于受害者而言，集合侵权本为社会化危害，每位社会成员都可能成为受害人，将受害人集合起来予以整体化对待完全符合社会治理的要求。 [27]拟制集合团体还有利于根据责任人的资力情况适用限定赔偿制度、确定惩罚性赔偿的数额；将损害赔偿的统计平均值用于估算其它未来当事人；为未来受害人留存专门基金。 [12]当然，拟制团体并非真正的团体。其一，缺乏团体稳定性。集合侵权团体成员并非因为自愿追求积极利益，而是为了实现救济公平、减少救济成本而结合在一起。由于缺乏明确的团体意愿，加之受害人享有参加或退出集合的自由，自然难以确保集合侵权团体之稳定性。其二，缺乏同一的利益诉求。集合侵权并非特定团体的整体性权利（例如群体性名誉权）遭受侵害而产生的具备同一利益诉求的、单一侵权，而是集合成员各自都遭受了侵害、多个侵权的集合，只不过各个侵权间具有类似性或相互关联性而已。其三，缺乏完善的代表机制。集合侵权并无类似法人的团体意思表示机制或代表人制度，受害人往往不能有效控制代言人（律师）的意见，相反，律师会左右着团体意志乃至于控制诉讼进程。 [28]

2.醇化责任基础。集合是由具有同质性的元素组成的整体，而由不同元素组成某种集合之本身包含着求同存异的过程。针对不同当事人的侵权事实存在差异，或者说同质程度有别的情形，只有统一救济方式、归责原则、构成要件，才能醇化责任基础，将诸多侵权责任汇集成团体{8}。在救济方式方面，禁令主要是宣示所涉行为的违法性，责任效果较易统一；而损害赔偿既要确定违法性还要量化赔偿请求，结果可因人而异。比较而言，欧洲法、美国法上的集合侵权分别围绕禁令、损害赔偿救济为中心，欧洲法更容易形成统一救济，有利于侵权集合之形成。在归责原则方面，针对同一损害可存在多项责任基础或不同的归责原则。例如，在产品责任中原告可主张无过错责任或过错责任；可选择向产品的生产者或销售者求偿。责任基础的差异性削弱了集合侵权的同构性，不利于采取团体化救济。化解之道是将受害人的选择自由和依据强行性规定的禁止选择结合起来。一方面，依据受害人的选择权，如所选救济方式或归责原则不同于其他受害人，则受害人自然被排除于集合侵权。一旦受害人选择成为集合侵权之成员，就按照相同的责任基础进行救济。另一方面，依据法律的特别规定或法院的特别命令，受害人可能不享有选择权而必须接受统一的救济方式或归责原则。事实上，集合侵权多发领域原则上都应适用无过错责任，这在客观上有利于形成侵权集合。详言之：集合事故多由高度危险活动或危险设施引起，自应适用危险责任或无过错责任。集合暴露侵权的责任类型主要有两种：一是缺陷产品致害责任（无过错责任），二是基于发展风险等导致的损害，此时损害已经超越了被告的注意义务之射程，被告本可以免责，但基于社会政策考量被告可能仍需承担责任，此种情形也无从适用过错责任。而如适用无过错责任也将降低原告举证责任，有利于及时审结案件、解决纠纷；提高集合侵权行为人的注意标准，激励从事危险活动、拥有危险设施者采取有效预防措施，避免集合侵权之发生。

在构成要件方面，损害是侵权责任的前提要件，其可救济性充分体现了立法者的政策考量。一般而言，只有遭受严重损害者才可以成为集合侵权受害人，是否构成严重损害取决于社会一般人的常识而非受害人个人之主观见解。所谓的集合财务侵权（mass financial tort）并不属于集合侵权，前者指消费者仅遭受了轻微损害，法院拒绝受理受害人单独诉讼但可由受害人群体提起诉讼的情形。 [10]未发生人身伤害仅财产权益受到侵害者也可以构成集合侵权。例如，因供电公司的过失导致某小区所有家电毁损的，供电公司需要承担集合侵权责任。单纯遭受纯粹经济损失者也可构成集合侵权。一般而言，纯粹经济损失是价值位阶较低的法益，只有满足特定条件才具有可救济性。然而，对可救济性的严格限制并不意味着应将纯粹经济损失排除适用集合侵权。相反，利用集合侵权的救济机制对诸如证券侵权等纯粹经济损失进行救济，能更好起到保护受害人、维护市场秩序等作用。 [30]未发生物质性损害而单纯遭受精神损害者不能成为集合侵权受害人。这是因为：集合侵权加害人常因赔偿不足而陷入破产，从破产法的规范目的看，没有必要对单纯遭受精神损害者给予赔偿。承认单纯精神损害赔偿还会导致在法律上承认过于遥远的因果关系，引致诉讼泛滥，使未来损害等无法获得赔偿。

3.损害赔偿模型化。只有降低损害赔偿请求的差异才可以实现侵权的同质性，进而构造起集合侵权。为此，损害赔偿模型化或公式化无疑可成为主要的构造技术，以运用科学方法建立数学模型，简单、快捷地计算损害赔偿数额。这一构造技术的优越性可具体化为：首先，损害赔偿模型化以"输入参数、公式运算"为特点，以对相关要素的举证替代对损害后果的举证，从而大大降低了原告的举证责任。项目化计算也将免除对纯粹经济损失等抽象损失的证明责任，灵活解决海洋环境生态损害、未来损害赔偿等争议问题。其次，损害赔偿模型化可以实现"一律请求"，即不按照特定受害人而根据受害人集合之平均值建立赔偿标准，在人身损害中不因收入多少来决定其损害额。虽然此种计算方式不能实现对高收入者的全面赔偿，但却是选择集团诉讼等适当纠纷解决机制的前提，而一旦不能解决纠纷，高收入、低收入者都将无法获得赔偿，因而，对于高收入者而言承认"一律请求"可谓不得已而为之的"次优选择"。何况，高收入者更有能力和动力去购买保险，以弥补赔偿上的不足。 [10]最后，损害赔偿模型化可以实现损害赔偿的概括化。所谓概括化指不区分财产上损害和非财产上损害，采用"一并请求"的法律技术，根据受害者的损害后果（例如肾结石或死亡）得出统一的损害赔偿后果{9}。为了尽量符合损害的真实情形，日本法律实务上以患者的"病情"为基础设立了差别细微的赔偿等级， [31]194"一并请求"逐步发展成为人身损害赔偿的"价目表"。

应该指出，损害赔偿模型化以初步证据为基础通过统计规律、经验公式等估算损害赔偿，一定程度上偏离了损害赔偿的回复原状原则，其合法性尚值认真推敲。对此，专门的立法自然可以明确承认损害赔偿模型，例如，美国《石棉伤害公平处置法》就规定了联邦政府对石棉受害者损害赔偿的价目表。如果法律没有特别规定，法院是否有权决定适用赔偿模型？这可分三种情形予以说明，一种情形是当事人完全可以合意选择适用损害赔偿模型。第二种情形是当事人一方主张适用损害赔偿模型，主张者须履行举证责任，通过对专家证人、鉴定结论的质证确立损害赔偿模型的合法性。第三种情形是依据习惯法确认损害赔偿模型。以海上油污损害赔偿为例，由于承认未来损害或环境损害的可赔偿性会造成被告过重负担，国际油污损害赔偿基金大会在1980年通过了关于"以纯理论模式计箅出来的抽象量化损失不予赔偿"的决议。然而，1992年以来，国际海事领域逐步承认油污损害赔偿的范围还包括环境损害或生态损害，接受损害赔偿理论模式已成为海事审判的习惯法。

4.缓和证明责任。实体法规定了证明责任的分配法则。一般而言，只有证明了损害、因果关系等要件，受害人才能证明侵权事实。然而，如坚持常规证明法则，将造成过高的成本、也会使诉讼受阻，尤其是在集合暴露侵权中，原告甚至根本无法证明加害人或加害源。实际上，缓和证明责任是集合侵权中一以贯之的法律技术，前述"拟制集合团体"、"醇化责任基础"、"损害赔偿模型化"无不意味着证明责任的缓和："拟制集合团体"内含以损害的统计平均值代替个别化损害的做法；"醇化责任基础"意味着对无过错责任及因果关系推定的普遍采用；"损害赔偿模型化"实际上是通过统计规律、科学公式来推定损害赔偿。更重要的是，整体化视角使集合侵权可适用特有的证明技术：从整体向个体的推定。以因果关系为例，只要整体上因果关系能被证明，受害人就无须证明个别化的因果关系。 [32]在个别侵权上难以确证的因果关系，在集合侵权整体上却容易得多， [10]其原因有三：一是借助集合侵权的宏大视野，更易发现条件和结果间的关联。二是集合侵权的裁判具有明显的政策导向性，法官往往愿意降低因果关系的证明标准、减轻当事人举证负担，甚至避开因果关系这一要件。 [33]三是由整体向个体的推定可以降低证明成本，激励受害人采取更技术化或专业化的证明手段，例如科学实验、统计分析、流行病学分析、风险效益分析等。 [8]以上证明手段并无统一的适用规律，完全可以因案而异。例如，在因受害人接触了多种石棉产品导致人身伤害案件中，法院降低了因果关系证明标准，原告只要证明其工作场所釆用了被告的产品即可；在著名的辛德尔诉艾伯特实验室案件当中，相关厂家需按照市场份额承担责任，除非能证明自己生产的药品不可能造成原告损害；在明尼苏达州的受害人对香烟生产者发起的诉讼中，法院接受了"统计和抽样证据"支持原告的诉讼请求。 [34]

（二）程序法机制

如果传统程序机制足以应对集合侵权，其尚不足以成为现实难题。然而，如前所述，传统诉讼程序之于集合侵权存在失灵，集合侵权之诉要求进行制度创新，适用集合程序。集合程序是集合侵权程序机制的简称，包括各种能汇集相关案件，裁决效力可及于所有案件的程序机制。集合程序贯彻于集合侵权纠纷解决之始终，可适用于审前管理、和解、调解或审理等阶段，其中集合审理程序的要求标准最高、样式最多{10}。集合程序不同于"一对一"式的个案诉讼程序，将诸多侵权之诉打包处理，尽管在保障当事人程序权利方面明显不如个案程序，但却可避免对类似案件的重复审理，产生明显的规模效应。集合程序具有个案程序所不具备的强大的预防和遏制效应，也将避免因为被告资力不足而导致对其他受害人的不公。归纳起来，集合程序的构造主线有二：

1.集团诉讼是集合程序的核心。集团诉讼存在不同的模式。德国法采取团体诉讼模式，明确区分实体集团和程序集团，实体集团由受害人组成，而程序集团由法定团体担任，当事人不是团体成员而是特定的法人，该法人由实体法明确规定和授权的公益团体组成。美国法不承认存在一个具有法人资格的受害人团体，认为集合侵权无论在实体还是程序上都是松散的或逐渐形成的集合，甚至说先有集合侵权诉讼的概念再有集合侵权。 [11]不必其他成员的事先同意，集团诉讼的任何成员都可以代表集团进行诉讼，具有启动诉讼的便捷性；又最容易将判决效力扩及于团体成员，具有救济效力的广泛性。当事人是集团全体成员而不是团体本身。德国法上的集团诉讼应对思路清晰，但要求条件较高，适用范围较窄。因为依特定法人发动的团体诉讼事实上已经成为个人诉讼，为消除救济的差异性，救济方式限于禁令而不能扩及到损害赔偿。以下主要以美国法为例介绍程序法上的应对。

起初，基于集合事故天然而成的事实和法律上的相似性，实务上习惯于采用集团诉讼解决集合侵权。然而，随着集合暴露侵权之频发，人们发现集合侵权的责任构成及责任形态因人而异，无法满足集团诉讼对事实和法律之共性上的要求；即便硬性合为一个集团也必须分成多组予以审理，这反而使集团诉讼的目的落空。 [22]为此，1966年《美国联邦诉讼规则》修正案刻意回避了这种侵权的集团诉讼问题，实务上也开始不提倡对集合暴露侵权适用集团诉讼{11}，近年来，法院对于香烟诉讼等集合侵权则明确否决适用集团诉讼。 [35]美国法律研究院出台的《聚合诉讼原则》已经毫不客气地断言：集团诉讼是失宠的救济程序。

然而，这并不意味着集团诉讼从集合程序体系中的中心地位撤离，相反，集团诉讼仍旧间接发挥着重要作用，并推进了相关程序机制的创生或实行。其一，集团诉讼是促成和解的潜在因素。集团诉讼可包容超大规模的当事人，导致败诉风险暴涨，具有巨大的威慑力。这就容易迫使被告往往选择和解以换取撤诉， [4]这种和解有时候甚至为全球性的和解。其二，集团诉讼催生了其他集合程序。随着人数的增加，集团诉讼的成本呈级数倍递增，而规模效应大大下降，为克此弊，《美国联邦诉讼规则》第23条（B）(3)的规定，只有在集团诉讼比其他的替代方式（例如合并诉讼、参加诉讼以及使用示范案件等）更容易实现公正时，才采用集团诉讼。这些替代方式也属于广义上的集合程序，但其运行成本要低得多。其三，集团诉讼催生了行政主导的非诉方式。近年来，美国存在不依靠审判而依靠行政主导的非诉方式化解集合侵权的趋势，由此建立的集合侵权的快速反应机制，可以借助行政力量等快速调查事实、防止损失扩大，必要时由政府出面先行救助和赔付，再追究责任。行政主导的化解程序之所以被称为"处理集合侵权的最根本方式"，也是弥补集团诉讼的不足之结果。 [9]

2.集合程序中的自治和强制。理性的程序机制必须兼顾当事人自治和法律强制，这对于涉及诸多当事人、须打包处理纠纷的集合程序更无例外可言。由此产生的一个问题是，集合侵权应否强制适用集合程序？对此，理论见解不一。Campos教授持肯定说，他认为，为充分保护原告、维持足够之威慑，集合侵权应被强制适用集合程序。然而，肯定说具有明显的缺陷，集合程序以合理分配风险、解决社会问题为目的，明显具有"管理型司法"之特点， [12]法官享有较高的裁量或管理权，非经法院同意当事人不能撤销诉或进行和解。再者，集合诉讼程序具有明显的政策导向性。法官经常主动适用推定规则，直接依据社会政策要求进行自由裁量。 [33]基于此，如采肯定说强制适用集合程序，程序自治将无法得到保障。Erichson教授持否定说，其认为没有必要诉诸强制集合程序。否则，不仅会侵害诉讼自治，还会使原告利益受损。特别是，许多情形下集团诉讼是律师受金钱激励而推行的体制，对当事人而言，集团诉讼的边际收益未必超出损失。否定说是私人自治原则的产物，惟其弊端是增加了程序集合的形成难度，不利于及时有效地解决纠纷。可见，较为稳妥的方法是综合以上两说既赋予当事人选择权又依法限制选择权，而"退出制"集团诉讼可成为其典型。在1966年修改《美国联邦诉讼规则》之前，只有当事人明确同意并签字才能加入（opt in）集团诉讼；而法律修改后，集团诉讼的形成难度大大下降，除了法律规定特定集合侵权案件当事人无权退出外，一般情况下，除非明确表示退出（opt out），否则推定为集团成员。事实上，即使准许退出，多数情形下也无人选择退出。 [36]

此外，集合侵权的原告不必亲自参与诉讼而须拥有具有中立性的代表人，而问题是，集合规模越大内部利益冲突越激烈，代表人越难以准确代表所有的受害人，特别是无法兼顾现实受害人和未来受害人，这就产生了如何设立诉讼代表人的问题。 [14]通常担任代表人一职的律师在集合侵权诉讼中享有巨额收入，其个人的利益得失成为左右诉讼进程的重要因素，难以保证中立。基于此，有学者建议，由检察官担任集合侵权的代表人，以确保受害人获得最好的法律服务；避免律师为获得高收入而与受害人发生冲突；也有利于跨越地域限制最大范围地组成受害人集合。

综上可见，集合侵权是主客观因素结合而成的事物，其伴随着程序的展开而逐步建构出来，尽管集合事故比起集合暴露侵权的自然而成程度要高得多，但总体以观，集合侵权之建构难免人为设计和选择。实体上的拟制集合团体、醇化责任基础、建造损害赔偿模型，程序法上的受害人发动、参与、退出集团诉讼，无不是此种人为设计或选择的集中体现。上述复杂特性决定了集合侵权需要法律诸部门之协力应对，本不应奢望依据一部法律彻底解决全部难题。 [16]120然而，集合侵权属于由量变触发质变的特殊侵权，构成了传统侵权法的"情势变更"，其不同于传统法上立足于归责原则或责任归属确立的特殊侵权，不能简单适用传统侵权法。制定专门的《集合侵权法》将既有利于统一规定适用于各类集合侵权的一般规则，例如损害赔偿模型规则、缓和证明责任规则等，又可以避免体系矛盾、减省立法成本。毋庸置疑，《集合侵权法》将明显具有混合法特点，不仅要求实现实体法和程序法的综合调整，在实体应对措施中更应该综合公法、私法等一切手段。

自上世纪80年代以来，中国法学界就对与集合侵权相关的问题投入了相当的关注：起初人们已经意识到发生于环境侵权等领域的纠纷之特殊性，但尚未于实体法上提出集合侵权之概念，只是由程序法学界推动建立了"代表人诉讼"制度以化解群体性纠纷；

近年来，人们提出了"大规模侵权"这一实体法概念以之引领相关问题研究，来自实体法（代表人物是张新宝教授、朱岩教授）、程序法（代表人物是章武生教授、范愉教授、王福华教授）领域的学者分别推出了卓有见地的研究。然而，时至今日实体、程序两个领域仍各说各话，尚未抓住"整体性侵害"这一融贯两个领域的本质内核，基本上仍以还原论对待集合侵权。这就不难理解，《侵权责任法》并未对"集合侵权"给予单独关照，更遑论制定统一的《集合侵权法》。无论是着眼于现实应对还是未来立法，当务之急是结合前文的分析框架，认真检讨我国现行法是否已经具备了系统应对集合侵权的条件。

（一）实体法的回答

1.法律规定了各种无过错责任，便于醇化责任基础组成集合侵权。《侵权责任法》明确规定集合侵权多发地带的责任为无过错责任，这可包括产品责任（第 41条）、环境污染侵权责任（第65条）、机动车事故责任（第48条）等。此外，法律还设立了高度危险作业无过错责任的一般条款（第69条）。

2.法律解释上承认未来损害的可补救性，有助于化解集合侵权中相关难题。《侵权责任法》虽未明确规定但解释上承认未来损害的可补救性。其一，《侵权责任法》为集合暴露侵权中的未来损害提供了可供借鉴的救济渠道。集合暴露侵权常因产品投入流通后新发现的缺陷引起，对此，《侵权责任法》第46条建立了缺陷产品召回制度而不再简单适用发展风险抗辩制度。这表明对于发展风险造成的未来损害，法律也并非完全置之不理，这就为进一步建立集合侵权的未来损害赔偿制度奠定了基础。其二，《侵权责任法》第2条明确承认"担保物权"是侵权的客体，而侵害担保物权的损害主要是因为债权不能实现而造成的未来损害，而不是担保物遭受的现实损害，据此类推适用，其他未来损害也理应获得侵权法的救济；其三，《侵权责任法》条文上并未限定以现实损害为侵权责任构成要件（第6条），反而规定构成妨害者亦可产生侵权责任{12}。未来损害可属于介于现实损害与妨害之间的事物，按照体系解释，《侵权责任法》也承认了未来损害的可补救性。

3.法律建立了"同命同价"原则，有利于建立侵权损害赔偿的计算模型。《侵权责任法》第17条规定因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。"如何在集合侵权中适用本条所建立的同命同价原则？应予强调者有三：其一，有学者认为，本条所用字眼既然是"可以"而不是"必须"，则其应为任意性规范，法官有权不按相同数额确定死亡赔偿金。本文认为，如以集合侵权为适用对象，本条应为强行性规范，原则上应采取同一标准确定死亡赔偿金。其二，为统一规范集合侵权，不应采取文义解释将法条中的"同一侵权行为"限于集合事故而排除适用集合暴露侵权。考虑到集合事故和集合暴露侵权都属于集合侵权，二者在法律适用上不应存在明显的差别，按照目的扩张解释"同一侵权行为"应包括集合暴露侵权。其三，本条并未规定同一侵权行为造成人身伤害的也应适用同一赔偿标准，相反，按照《侵权责任法》第16条的规定，因集合侵权造成人身伤害的，应按照收入差别计算损害赔偿。由此而论，本条既违反了人的尊严与平等原则，也在体系上与17条冲突，不利于建立和谐统一的集合侵权救济制度。为此，我们建议，在集合侵权的情形下，法官可以不适用《侵权责任法》第16条而类推适用第17条，按照相同数额确定人身损害赔偿金。

4.法律须进一步缓和集合侵权的证明责任。为缓和证明责任，法律可采取多样化的举措，既包括了证明责任倒置，也包括了证明责任的减轻。《侵权责任法》未规定证明责任的减轻制度，对证明责任倒置的规定也不完整，仅对环境污染侵权建立了因果关系推定制度（第66条），对产品责任、高度危险责任等则明确存在缺失。上述法律漏洞可通过两种方式予以弥补：一是进一步修改法律，增设相关制度；二是承认法官的自由裁量权，允许法官根据具体情形适用证明责任倒置或减轻。考虑到法律的安定性及我国司法现实，第一种方式应予优先适用。

（二）程序法的回答

1.应建立中国的集团诉讼制度。为应对群体性纠纷，修改后的《民事诉讼法》除原封不动保留了代表人诉讼制度外，还增设了公益诉讼制度。然而，这两种制度并不能替代集团诉讼制度：关于代表人诉讼和集团诉讼的关系，理论上形成了下列观点：一种观点认为，集团诉讼是化解集合侵权的必要程序，我国应运用集团诉讼改造代表人诉讼；第二种观点认为，集团诉讼存在代表人滥用权利、当事人权利保护不足等重要问题，贸然引进存在很大风险。我们认为，代表人诉讼不能替代集团诉讼。其一，在我国，尽管法律设有代表人诉讼机制，但法官面对集合侵权案件时，不愿或不敢受理案件启动程序或者只愿意化整为零地按照共同诉讼甚至单一诉讼的方式解决纠纷。 [37]132为克服这种"分而治之"审判策略之弊端，当务之急是建立集团诉讼制度以形成整体应对的诉讼机制与文化。 [38]其二，代表人诉讼要求诉讼标的为同一种类，而诉讼标的同一种类比起集团诉讼所要求的共同的"事实问题或法律问题"更加严格。其三，代表人诉讼偏重于遴选代表人，忽视了整体意义上集合程序之建构，无法解决未来受害人的损害赔偿等特殊问题。代表人诉讼制度以"同意理论"为基础展开制度设计，须由当事人推选出代表人，这明显不如集团诉讼以默示方式产生诉讼代表人更有利于凝聚集团成员。其四，集团诉讼最符合"集合"的本质要求，既可以为受害人提供选择机制、发挥其促成和解的威慑力，也可以成为诞生其他诉讼机制的孵化器。其五，代表人诉讼不利于当事人自治和国家强制的结合，而缺乏法官的积极介入恰恰是我国代表人诉讼未得到广泛应用的原因。

关于公益诉讼制度，《民事诉讼法》第55条规定："对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼"。依据本条规定，公益诉讼的当事人须为法律规定的机关或组织，其结构形态接近于德国法上的团体诉讼，也难以避免团体诉讼在应对集合侵权上的不足。尽管公益诉讼可以在某种程度上发挥集团诉讼的作用，但却不能替代集团诉讼。这是因为，公益诉讼限定于"对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为"，对"损害社会公共利益"的要求高，适用范围比集合侵权窄；公益诉讼当事人缺乏足够的经费和激励；公益诉讼适合解决不作为之诉，不适合损害赔偿之诉；公益诉讼与公共利益紧密相关，应严格限制诉讼和解、调解，而集合诉讼并无此种限制。

2.须改变行政主导集合侵权应对程序的现状。或许基于维持社会稳定的需要，我国一直由行政机关主导集合侵权纠纷之应对。在"三鹿奶粉"等事件中，政府部门充分利用其掌握的公共资源"慷慨解囊"，取得了较好的社会效果。然而，正如张新宝教授所言，运用公共财政资源应对诸如汶川地震等自然灾害当然无可厚非，但对于有明确责任人的案件，此种行政主导的救济模式虽然颇有效率，但公平方面的问题却往往被忽视，整个社会的纳税人要为肇事的个人和企业"买单"，有违实质上的公平正义。而且行政方式所造成的追偿滞后、因果关系的混淆等问题已经使行政手段的成本急剧增大。这种主要由国家财政支持下的风险管理模式所具有的不确定性，也对政府财政预算构成了较大的冲击。 [39]如前所述，美国法上的确存在不依靠审判而依靠行政主导的非诉方式化解集合侵权的趋势。然而，不同语境下的行政主导式纠纷应对机制法律意义不同，英美法经过漫长的集合诉讼运行实践后，以法律程序之外的行政程序作为补充，并不会消弭集合诉讼程序的主导地位，反而迎合了法律程序多元化的发展趋势。我国审判机关之所以存在对集合侵权"分而治之"的倾向，跟将此类案件定性为"维稳"案件，进而坚持行政主导有关。不改革这种过分依赖行政力量的应对机制格局，就无法将集合侵权纳入法制的轨道，建立或运行实体程序综合调整的应对机制。

1.大风起于青萍之末，宏大的制度建构发轫于精细的术语厘定。Mass tort应译为"集合侵权"而不是"大规模侵权"。集合侵权准确反应了"整体性侵害"之本质，构成传统侵权法的"情势变更"，属于由量变触发质变的新型特殊侵权。这种特殊侵权存在单独立法之必要。

2.揭开集合侵权的面纱，扑面而来的是复杂的实体或程序难题，非采用适当的方法将不足以应对这些难题，把握制度建构的方向。为此，本文无意于开展"大而全"式的研究，而立足于集合侵权的本质特征，致力于倡导用"集合-整体"的视野以替代"元素-类"的视野，呼吁建立系统论而不是还原论的应对机制。在此背景下，无论实体法还是程序法都须做出适当调适或创新。

注释:

{1}有学者将mass译为质量，将mass tort译为产品质量侵权，这明显为误译。参见〔美〕格瑞尔德·波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版，第263页。

{2}仅仅要表达"大规模侵权"的意思，可以采用另一英文术语 large scale tort, see Anthony J. Sebok, What do We Talk about When We Talk about Mass Torts?106 Michigan Law Reviewl218(2008)

{3}Carsten Q. Schneider, Claudius Wagemann正确地指出，集合在自然科学、社会科学领域都有着广泛适用，很多社会科学问题都可以用集合理论来分析。在社会科学领域，所谓集合方法论具有下列三个特征：以拥有大量元素的集合为研究对象；以集合视角观察社会关系；这些集合关系可以用"充分-必要"关系进行解读。集合论可被用于形成概念、构建类型、探寻因果关系等。Carsten Q. Schneider, Claudius Wagemann, Set - Theoretic Methods for the Social Sciences: A Guide to Qualitative Comparative Analysis, Cambridge University Press, 2012，p2-3，8

{4}按照"元素-类"的视角，人们在规划集合侵权时，特别强调集合侵权须具有特定的结构要求。在责任构成上须因同一事故或者接触同类有害物质等而发生侵害；在责任效果上须具有大量损害、多数受害人。

{5}"传统法-现代法"是具有"理想类型"意义上的分析框架，并不具有精准的年代界线。

{6}例外的是，符合相当性或可预见性要求的所失利益也可予以赔偿。

{7}基于效率原则，如果发生合同法上的"情势变更"，当事人首选的救济机制应该是变更合同而不是解除合同，尽管法律往往对此并不予以明文规定。

{8}一旦运用集合概念，人们印象中就是"非此即彼"的二元范畴。其实，在社会科学研究中，很多集合并非精确集合（crisp set），而是模糊集合（fuzzy set）；并非天然而成而是人为选择的结果。Carsten Q. Schneider, Claudius Wagemann, Set-Theoretic Methods for the Social Sciences: A Guide to Qualitative Comparative Analysis, Cambridge University Press, 2012， p5.

{9}损害赔偿定额化指不区分赔偿项目由法律直接规定损害赔偿的总额或最高限额，其无非是损害赔偿概括化的特殊形式。

{10}在美国，集合审理程序包括：根据《美国联邦诉讼规则》第42条进行的区内合并审理程序、以23条为依据的集团诉讼、依据28 U.S. C.1407条进行的跨地区合并管辖、因为提起破产程序而自动产生的侵权诉讼程序等。

{11}《美国联邦诉讼规则》第23条a款规定了集团诉讼的四个前提条件：(1)集团人数众多，以至于所有集团成员进行诉讼成为不可能；(2)集团的所有成员有共同的法律问题或事实问题；(3)集团代表所提出的请求或抗辩具有典型性；(4)集团代表能够公正和充分地保护集团的利益。

{12}参见《侵权责任法》第15条、21条，第45条。

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来源:《法律科学》2013年第6期