浅论中日传统“家”的
形成原理与封建家族法的差异
(深圳大学文学院，广东 深圳 518060)
摘要：日本近代以前的传统法律是在模仿中国的律令的基础上制定的，但在家族法的亲属、婚姻、收养和继承方面却与中国传统的法律有很大不同，究其原因是传统"家"的形成原理的不同所致，封建家族法的不同体现了两国不同的立法精神，也产生不同的社会效果。
关键词："家"、血缘、模拟血缘、
日本的法律从大化改新到明治维新以前深受中国律令的影响，很多条文也是对中国封建法律的直接模仿，但封建家族法（1948年新民法实施前的家族法，下同）在亲属、婚姻、收养和继承方面却有很多与中国封建家族法（近代以前的中国封建亲族法，下同）不同的规定，至于是什么因素导致中日两国传统家族法的这种差异，可能有各种不同的观点和见解，笔者认为其主要原因是两国传统的"家"①（广义上的，下同）的形成原理的不同所致。
中日两国封建家族法虽然已经都被废除了，但由于长期的实施，在人们头脑中已形成根深蒂固的"家"的观念，至今对人们的思维模式和社会行为还有相当大的影响。关于中日传统"家"制度的研究，近年来有很大进展，但大多是从文化、社会、历史、经济、企业文化、语言学方面的论述，从法律角度入手的研究不多。在日本，有关家族法的研究可谓硕果累累，但从中日比较的角度论述的也较少见，本文尝试从法制史的角度用比较的方法探讨中日传统的"家"的形成原理与传统法律的关系及其立法精神和效果的差异。
一、中日传统"家"的原理的产生
据有关学者的研究，一般认为中国原始家庭的产生可追溯到原始社会古人阶段的马坝人、丁村人时期②。但对中国"家"的原理的形成具有决定性影响的是把家族制度化了的宗法制度。中国的宗法制度在商代就已经萌芽，到公元前16世纪的西周时期，宗法制度就已经十分完备了。西周时期的国王周公旦建立第一个奴隶制国家政权后，为了维护其统治，把家族成员分封到各地当"建卫候"，实行家族式统治，用家族系统代替统治系统，并规定了一整套严格的家族制度。其内容大致是：把出自同一父系祖先的全部分支作为一个"宗"，依兄弟次序分大宗小宗，并以此把全社会的家庭分为各个等级大小不同的宗，小宗服从大宗，下级的宗服从上级的宗。宗的标记是表示父系血缘的姓，母系血缘被排除在外。宗是决定亲属关系、婚姻、收养和继承的最重要的因素，在亲属关系上以是否同宗来区分宗亲和姻亲，并确立了"同姓不婚"、"异姓不养"、财产诸子均分的原则。这种宗法制度由于符合儒家"亲亲、尊尊"的"礼"的道德伦理观念，随着儒家在中国统治地位的确立，几千年来宗法制度为历代封建统治阶级所推崇和利用，并法律化，如《唐律疏议·户婚律》、《宋刑统·户婚律》、《大明律》、《大清律·户婚》都基本沿袭西周时期的宗法制度。
分析宗法制度，可以看出宗的核心是父子的血缘关系，父系血缘关系是结合为宗的纽带，而中国人在观念上往往把这种由同一父系血缘纽带结合起来的宗视为广义的"家"。"所谓的家是指，由同一祖先分家而来的总称为一族的叫一家，因而亦称为同宗，又叫一家子。"（《满铁调查资料》第165篇）也就是说，中国人广义的"家"的形成原理是来源于宗法制度的这种父系自然血缘纽带的结合原理，这一以父系血缘为纽带的"家"的形成原理一直贯穿于中国整个封建时代的有关家族关系的法律制度。这一原理实际上是体现了古代中国人的自然生命观，古代中国人认为：人的血脉是父亲传给儿子的，这种血脉不管传了多少代也具有同一性，母亲的参与只是涉及到人的形体，而作为生命本源的"血"和"气"全部是父亲的。所谓"父子一体"、"父子一气"。新中国成立后，废除了封建家族制度，但"家"的以血缘为纽带的形成原理并没有彻底消失，仍存在于一些人的观念中，如中国社会存在的家族观念、地方观念、同乡同学观念等。
日本的"家"的形成原理可追溯到公元7世纪大化改新前的传统氏族制度、部民制度和氏姓制度下的固有习惯法。古代日本由于处于地理环境闭塞的岛国，生产力发展缓慢，加上没有外族的入侵和兼并，阶级社会的出现比其他先进文明落后近两千年，固有的氏族组织得以长期地保留下来。公元3世纪日本列岛出现第一个奴隶制政权----邪马台国，公元3世纪晚期，大和国兴起。公元5世纪，大和国完成对日本列岛的统一，建立了天皇制政权。到公元646年实行大化改新，日本进入封建社会，短短几百年就完成了从奴隶社会向封建社会的过渡，必然把旧的氏族制度带入新的社会结构中，其间统治者为了有效维护其统治，也不得不利用氏族势力，以固有氏族原理实行统治。
氏（うじ）是7世纪前日本社会与政治的基本成分，是通过血缘的模拟，把祭祀、居住地、官职等结合起来的较大规模的政治经济集团，它的内部有不同姓（かばね）的家族群，由上级的家族群统治下级的家族群，最下层是作为私有民的部民（べみん）奴婢（ぬひ）。氏的首领叫"氏上"，氏的成员叫"氏人"，成员间很多都没有自然的血缘关系，只有人为的模拟亲属关系，但都姓同一个氏，祭拜同一个保护神--"氏神"。对外来移民也按其来源分为"秦氏"、"汉氏"、"韩氏"等。大和政权为了维护其统治，在公元五世纪左右确立了以天皇按不同等级向各个氏族赐"姓"的方式，来固定各氏身份、官阶的制度-----日本氏姓制度。天皇所赐的姓分为几类：对皇族的苏我氏赐以"臣"、"君""真人"姓，对神族的物部氏赐以"连"姓。此后就出现氏姓连称的氏族贵族称号，如"苏我臣"、"物部连"等。分析日本传统氏族制度，可以看出氏的组织形态贯穿着一条模拟血缘的组织原理。由于一个氏族有一个共同的"氏神"，都姓一个"氏姓"，所以日本人观念上把同一个氏族视为广义上的"家"。因此，日本的"家"的形成原理并不是单纯的血缘的结合，而是氏族的血缘·模拟血缘的军事·政治·经济集团的结合。虽然日本在大化改新后模仿中国的法律制度制定了一系列律令，但在日本固有的氏族原理并没有退出历史舞台，它和律令一起在社会生活上起作用，并影响封建家族法的制定。这一原理此后历经封建庄园的武士团、镰仓幕府，到德川幕府时期，终于形成了日本的家族制度，并为明治民法所采用，直至日本战败后在美国的压力下废除封建家族法。但这一原理在战后日本的经济建设中仍发挥它的积极作用，直至今日。
二、中日传统"家"的形成原理与封建家族法的不同
1、"家"的形成原理与亲属关系
如上所述，中国"家"的形成是遵循父系的自然血缘纽带的原理的，在这一原理的指导下必然把作为父系血缘关系的"宗"看得特别重要。在封建家族法里以"宗"将亲属分为宗亲（父系亲属）和姻亲（母系亲属），宗是衡量亲疏关系、身份地位高低的标准，是确定祭祀权、继承权等的重要依据。而在日本传统家族法里，亲属分为血族和姻族，血族包括父系血族和母系血族，两者并没有区分。中国"家"的以父系血为缘纽带的形成原理也可以从复杂的亲属称谓上得以说明。对父系血缘的重视，使中国人对亲属称谓严格按父系和母系加以区分。如父系兄弟及其妻称为伯父伯母、叔父叔母，父的姐妹称为姑，而对母系兄弟及其妻称为舅舅、舅妈，母系姐妹称为姨妈。而日语不分父系母系亲属，都叫おじ、おば(父母的兄弟姐妹)。伯父、叔夫的小孩叫做堂兄弟姐妹，把舅舅和姨妈的小孩叫做表兄弟姐妹（甚至还分为舅表和姨表），而日语都叫いとこ(父母兄弟姐妹的子女)。父的父母叫祖父、祖母，而母亲的父母就要在前面加一个"外"字，而日语都叫おじい、おばあ(祖父母)。儿子的小孩叫内孙，而女儿的小孩叫外孙，而日语都叫做まご(孙子)。可见在日本"家"的模拟血缘集团的结合原理下，日本不象中国那样重视父系的血缘关系，在亲属称谓上不分父系和母系。
重视父系的自然血缘纽带还可以从中国人对姓的重视上看出来。在中国是否同宗是确定彼此权利和义务的重要原则，作为宗的标记的姓也就有了很重要的意义。因此，中国人除皇帝赐姓（皇帝的姓）等极个别情况外，一般不改姓，所谓大丈夫行不改名坐不改姓。也常用姓来打赌、发誓。如常常说：要是……我就不姓…等。而古代日本"名字（みょうじ）"、"氏（うじ）"和"姓（かばね）"，都不是单纯血缘关系的标记，而是一个通过血缘·模拟血缘组织起来的集团的称呼。"名字"表示家族整体的称呼。在封建时代表示属于公家·武家阶级的家名叫"名字（みょうじ）或苗字"，一般的平民百姓没有"名字（みょうじ）"，只是直称其名或按其行业、"屋号"（暖簾）来称呼。明治维新以后，广大平民百姓才有了具有家名意义的姓，不过多以地名、住址、田名为姓。历史上有不少出于某种政治或经济目的而"冒姓""买姓"或隐瞒、改变自己的姓氏的情况。如丰臣秀吉就曾屡改其姓。另外，中国的宗是排它性的，不允许有两重性。因此，妇女在结婚后也不改为夫姓，而是仍随原来的父姓。日本妇女一结婚就入籍改为夫姓。在对姓氏的不同态度上可以看出日本没有象中国那样重视父系血缘。
2、"家"的形成原理与婚姻关系的法律规定
同姓不婚是西周时期宗法制度的婚姻原则。所谓同姓名不婚就是同一姓氏的人禁止结婚。这一原则后来历代加以法律化，形成了延续几千年的中国封建家族法的婚姻原则。历代法律规定：同姓不婚，亲戚不婚。如《唐律疏议卷第十四·户婚下》规定："诸同姓为婚者各徒两年缌麻（相当于日本五等亲）以上以奸论"。《宋刑统》也有相同规定。《大明律卷六·户婚三》规定："凡同姓为婚者，各杖六十，离异。"并在"尊卑为婚条"、"娶亲属妻妾条"中规定亲戚不婚，对违反者科以刑罚、婚姻视为无效、强令夫妇离异。《大清律例卷十·户律·婚姻》中也有形似的规定。实行这一原则的理由据说是周人认为"内官与同姓，其生不殖"，（不会生殖）（《国语·晋语》）"男女同姓，其生不蕃"（不兴旺、不吉利，不洁不论）（《左传》僖公二十三年），也体现了儒家的礼法思想。同时也可以看出在血缘纽带结合原理下同姓被认为就是同宗，不管隔多少代，都有血缘关系，都是亲戚，亲戚间结婚被视为是乱伦，是法律不允许的。古代日本在模拟血缘的"家"的形成原理下，"姓"、"氏"和"名字"也只是血缘、非血缘及模拟血缘的集团的名称而已，它们并不能表示单纯的血缘关系。所以，日本的《大宝律令》将上述有关同姓不婚的条款删除，没有将同姓作为禁止结婚的原则。这一点也可以看出日本人并不太重视血统关系，也体现了日本固有的氏族模拟血缘结合原理。关于这一点，也可以从日本特殊的婚姻形式招婿婚上得以旁证。这种婚俗据说在日本是相当普遍的。据说来源于古老的氏族社会的访妻婚（夫妻各住母家，夫到妻家造访过夜，白天回自己的家）。被招进的女婿，不但不会被轻视，而且往往还被收养为养子（婿养子），甚至可以取代亲身子女的继承地位。在中国古代有童养媳，但没有"童养婿"的说法。婿养子既是养子，随养父姓，名义上是兄妹或姐弟，但同时又是夫妻，这对中国人来说是不可思议的乱伦，也是法律不允许。但在日本却习以为常。而且，在历史上很多名人如战后日本首相岸信介，丰田汽车社长丰田左吉等，都是婿养子。当代的"经营之神"松下幸之助也把社长之位让给其婿养子。在中国被招进女方的婿因为不是同一血统被看成是外人，是被人看不起的，不光彩的，也是没有地位的，所以俗话用不太好听的词叫"倒插门"。可见在对待姓的态度上日本与中国不同。也说明"家"的结合原理的不同。
3、"家"的形成原理与收养关系的法律规定
异姓不养是西周宗法制度的收养原则，异姓不养就是禁止收养不同姓的人作为养子或嗣子（继承祭祀权和身分的人），养子只能在同宗或同姓中按亲疏关系选择。历代法律将它作为收养原则加以维护。如《唐律疏议·户婚》、《宋刑统·户婚律》《户令》中都规定："养异姓男者，徒一年。"《大明律·户婚》也规定："养异姓义子以乱宗族者，杖六十，若以子与异姓人为嗣者罪同，其子归宗。"在日本不但养父无子可以收养异姓为养子，而且（在明治维新前）有子也可以收养。作为模拟血缘关系的收养，在日本一直存在,到了武家政治的幕府时期收养养子更是相当普遍的社会现象，法律也加以维护。如镰仓幕府时期颁布的《贞永式目》明文规定："如亲生子嗣无才，不足以继承家业，例如手工艺工匠，可以收养他人之子，以充继业的养子"。由此可见，中国人重视自然的血缘关系，而日本人更重视虽然是模拟血缘但有能力的人。
4、"家"的形成原理与继承法
在中国财产的继承和分割（分家）实行诸子均分的原则，唐律规定："应分田宅及财物者，兄弟均分"（《唐律疏议·户婚》），此后历代法律都基本沿袭这一原则。如《大清律例》规定："嫡庶子男，不问妻妾婢生，止以子数均分"。女子基本被排除在继承之外，或只有极少的份额。在日本由于受中国律令的影响，从律令时代到镰仓幕府时期基本实行诸子均分的继承制度，从镰仓幕府以后的战国时期开始日本社会开始逐渐放弃诸子均分的原则，实行长子单独继承。到德川幕府时期终于确立了长子单独继承家业、家产的"家督继承"制度，此制度一般是在武士阶层实行，平民百姓不一定都按此继承。不过由于适合日本的传统的家业继承的习惯，所以为各个阶层所接受和欢迎，影响也相当大，并为后来明治民法所沿袭（明治民法第970条）。长女也有"家督"继承权，即所谓"姊家督"。日本继承制度的一个重要特色是十分重视对家业（包括家产）和家名的整体的"家"的继承，而在中国一般没有像日本那样的"家业"的概念。家业是全家赖以生存和发展的经济基础，要使它世代相传。家业和家名因时代、阶层不同其内容有所不同，在氏族社会主要是氏上的地位（火、氏神祭祀权）；在部民制下是地位和奉公（职）；在氏姓制度下是指姓、社会身份及职位；在大化改新后是指官位和职业；在武士、幕府时代是武技、奉公（职）、俸禄，农民和手工业者的家业指生产技术，艺人的艺技，商家的屋号（暖簾）及其信誉、信用等。
通过中日继承制度的比较，可以看出中国继承制度的特点是重视父系血统的传承，财产实行诸子均分，女性基本没有继承权，没有像日本那样的"家业"的继承。实际上也是体现了父系血缘纽带的"家"的形成原理。日本的继承制度重视"家业"的世代相传，从德川幕府开始基本确立了长子单独继承的"家督继承"制度，女子和养子、婿养子也可以作为继承人，这也体现了日本传统氏族模拟血缘集团的"家"的形成原理。
三、中日封建家族法的立法精神和效果的差异
经济基础决定上层建筑，上层建筑反过来也作用于经济基础，法律作为上层建筑的一部分必然对经济基础产生作用。中日封建家族法的立法精神的差异性，是两国不同社会历史文化的产物，它在客观上也对中日两国的社会、文化、政治、经济等各个方面产生了深远的影响。在这里只探讨经济方面的影响。
中日两国封建家族法的立法精神有一个共性，那就是有别于西方个人本位的、忽视个人价值的"家"本位精神。但是，也有明显的差异性。中国封建家族法体现了以父系血缘为纽带的自然的"家"本位精神，而日本传统法律体现了超血缘的"家"本位精神，在这里日本的"家"不是自然血缘的"家"，而是超血缘的模仿"家"建构起来的政治经济的集团。
中国封建家族法的立法者通过法律的形式强化血缘关系，维护宗法传统，抹杀个人价值，强调社会总体价值，目的是利用宗法的血缘网来维护其封建统治。封建宗法的宗是以父系血缘为结合纽带的，它的结构特征是以父子血缘关系为主轴的河状或树状分布的线性结构。父---子---孙是干流或是树干（本宗），兄弟分裂出来的家是支流或是分枝。由于血缘的纯洁性和排他性，决定宗的结构性缺陷-----封闭性。这种封闭式线性结构，比较适应于自然经济的小规模家族生产方式，不适应商品经济的生产方式。其理由是第一，由于纯血缘关系的闭塞性，社会性较弱，劳动生产一般只在封闭式的家族范围内进行，规模不大；第二，由于过分强调自然血缘关系，无法形成广泛的社会凝聚力，使企业、社会、国家的发展缺乏凝聚力，中国人的凝聚力范围小，一般只到家族为止，缺乏集体主义精神，不利于工业化企业的发展。正如民主主义的先驱者孙中山所指出："中国人最崇拜的是家族主义和宗族主义，没有国族主义，外国旁观的人说中国是一盘散沙……中国人对于家族和宗族的团结力非常大，往往因为保护宗族起见，宁愿牺牲自家性命。……至于说到对于国家，从来没有一次具有极大牺牲精神去做的。所以中国人的团结力，只及于宗族而止，没有扩展到国族。"③第三是缺乏财富集中机制，由于中国的继承法实行财产诸子均分的原则，所以使财产分散，难以进行资本积累，无法进行资本主义的大规模生产；第四，由于只注重财产的继承，没有像日本那样的家业继承的传统，对财产以外的技术、商业信用、社会名誉等不太重视，无法形成重技术、重信誉的工商业环境；第五，中国传统继承法过于注重自然血缘关系，无法形成人才优选机制，容易导致由于子孙的不肖而家业衰落，即所谓"富不过三代"。
日本封建家族法的立法者用法律的手段强化以超血缘的政治经济集团为"家"的传统，其目的是利用这种超血缘、模拟血缘组合起来的政治经济集团网络来进行统治。日本传统的"家"是血缘·模拟血缘的联合式的政治经济集团，它的结构是可以通过模拟血缘原理向外自由扩展的多层同心圆形辐射结构，具有开放性。因此，日本封建家族法，虽然也带有很多封建色彩，如森严的等级观念、丧失人的平等和尊严、缺乏公平公正等，但同时也具有诸多积极的激励机制，比较适合商品经济的发展。首先是凝聚力激励机制，"家"可以扩展到一个集团、一个公司甚至整个国家，形成了高度的集体主义精神，形成了所谓"万世一系"、"家国一体"，"兆亿一心"的日本社会，战前，日本军国主义利用日本人的这种凝聚力，对中国和其他亚洲国家发动了疯狂的侵略，战后，日本人凭着这种凝聚力在一遍废墟上迅速建立起高度发达的国家经济。其次是劳动力激励机制，由于长子单独继承家业和财产，长子以下的成员不得不离开原有的"家"另谋生路，这样恰好为资本主义的工业化的生产方式提供大量的劳动力。再次，长子单独继承产生了财富集中机制，有利于资本主义的资本原始积累。还有，由于重视作为家业·家名的技术、商业信用、社会关系、社会名誉的继承，有利于生产技术的传承，产生信用观念、荣誉感。养子和婿养子制度及家长隐退制度构成了人才的优化机制，使家业长盛不衰。由于有以上的诸多机制，所以早在明治维新前的德川幕府时代就出现了资本主义萌芽，明治维新时期工业生产就已经相当发达了，而且在某些方面以超过西方先进国家了。战后，资本家为了缓和日益激烈的劳资矛盾，挖空心思地利用"家"的模拟血缘结合原理，终于创造出"终身雇佣、年功序列、企业内工会组织"的所谓日本式管理模式，并取得成功，在六十年代出现了引人瞩目的经济高速增长的所谓"日本奇迹"，也引起世界性的"日本式管理"研究的空前热潮。
综上所述，日本在充分输入中国的律令时,并没有摒弃固有的传统,中日两国封建家族法在亲属、婚姻、收养和继承方面存在的不同法律规定，就是很好的例证,这些不同的法律规定其实就是贯穿于这些法律的"家"的形成原理的不同所致。中国的"家"是以父系的自然血缘作为纽带形成的家族团体，它的终极目的是血脉的永续。而日本的"家"是以模拟血缘和共同生活场所及共同祖先信仰为纽带组织起来的军事·政治·经济团体，它带有明显的政治、经济目的性。中日封建家族法的不同也体现了两国的不同立法精神，并且产生了不同的社会效果。
注：
①中日的"家"，狭义上是共同生活，财产共有的家计生活单位即以婚姻和血缘为纽带的具体家庭，是户籍上的家。广义上，中国传统的"家"是指封建时代的出自同一祖先的一族、宗族、家族、同宗。日本传统的"家"，是指通过血缘·模拟血缘结合起来的、生活在同一地方的军事·政治·经济利益共同体，如家族集团、氏族集团、武士团、同族集团等。
②徐扬《中国家族制度史》，人民出版社，1992
年，第29页
③孙中山：《三民主义》，见《孙中山选集》，人民出版业，1981年，617页。
参考文献：
[1]李卓 主编 ，《家族文化与传统文化》，天津人民出版社，2000年
[2]李卓 著，《家族制度与日本的近代化》，天津人民出版社，1997年
[3]徐扬杰 著，《中国家族制度史》，人民出版社，1992年
[4]《民事习惯调查报告录 上、下》中国政法大学出版社，2000年
[5]程树德 著，《九朝律考》，中华书局，2003年
[6]《名公书判清明集》，中华书局 ，1987年
[7][法]克洛德·列维－斯特劳斯等主编，《家庭史》，三联书店，1998年
[8] [日] 我妻 荣著，《民法1、2、3》，一粒社，1976年
[9] [日]穗积重远、中川善之助，《家族制度全集》，河出书房，1937、38年
On the Formation of Traditional Family and
Differences of the feudal family law in China and Japan
HUANG Qiu-sheng
(College of Arts, Shenzhen Univ.,Shenzhen 518060,P.R China)
Abstract: In the feudal era， Japanese laws were founded on imitation of the Chinese feudal legal codes. But they were different in the domestic relation、marriage law、adoption law and inheritance law. Such differences arose from different family origins of the two countries. The different feudal family laws reflected the different spirit of the legislation and led to different social outcomes in Japan and China.
Keywords: "family"; blood relationship; fictitious blood relationship
