简论纯粹法学的法律观
（西南政法大学研究生部2007级民商法二班）
[摘要] 纯粹法学作为西方重要的一个法学流派，可惜国内对其研究却相对甚少。本文主要从纯粹法学本身的学科目的、纯粹法学的静态法律观以及纯粹法学的动态法律观三个方面，以本人微薄的学识和相对有限的资料，略探纯粹法学法律观之概要，以求有所精进。
[关键词] 纯粹法学；法律观；静态法律观；动态法律观
一、前言
法的纯粹理论（德文：Reine Rechtslehre；英文：Pure theory of law）是由美籍奥地利人汉斯·凯尔森（Hans kelsen，1881～1973）所创立的重要西方法学理论学说之一。就学界通说认为，纯粹法理论属于极端的分析实证主义，是主张严格摒弃以自然法理论为代表的价值论法学的，从而也因此广受争论。特别是在二战以后，由于德国国家社会主义的悲剧被世人广为批判，而按纯粹法理论的观点，纳粹的法律并不能因为其不道德性而当然的无效，从而该理论也被很多秉持自然法理论的学者指责为不道德的理论。
鉴于此，我想在本文开始以前，首先介绍一下何谓纯粹法学。凯尔森在其著作《法的纯粹理论》一书中指出：“法律的纯粹理论乃是一个关注于实在法的理论。这个理论乃是一个关注一般意义上的实在法，而非特殊意义上法律规则（legal order）的理论；这个理论乃也是一个关注于法律（law）的一般理论，而非一个关注于对内国或外国（national or international）法律规范（legal norms）进行解释的理论。与此相反，这个理论却给法律解释（interpretation）提供理论。”[1]可见纯粹法学或者称法的纯粹理论既不同于一般的法律解释学，即我们通常所说的民法学或刑法学一类，更不同于某些探讨人们何以如此行为的学问，如经济学和社会学。或者换句话说，其一方面在认识对象上区别于任何非以实在法为对象的科学；另一方面其在认识方法上也区别于任何以单纯解释具体法律规范为己任的法律解释学。因此，纯粹法学理论是以哲学的方式探讨实在法的理论，从而我认为其本身并不属于一种狭义的法学理论或称法律解释学理论，而更应当属于一种法哲学理论。在凯尔森的纯粹法理论的框架下，任何旨在探讨形而上学意义的价值的成分都是被认为是非法律的，从而也应当被剔除出法学理论。正如凯尔森说道：“这个理论之所以叫做法律的‘纯粹’理论，乃是因为该理论只描述法律（law），并且也因为该理论还致力于把所有非在严格意义上属于法律的东西从该理论所描述的客体当中完全剔除出来，即致力于把法律科学从非法律要素（alien element）当中解放出来。而这也是法律的纯粹理论的方法论基础。”[2]但是也正因为如此，在许多学者看来，纯粹法理论只不过是要把法学变成一个空洞的没有任何感情的封闭容器，而这种法律隔离于一切政治的、道德的甚至宗教的价值的理论是不可取的。这正如埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）所评论的：“凯尔森的理论或许是对法律实证主义理论所做的最为一致的表述，因为法律实证主义的特征就是注重法律的形式和结构，而不是它的道德内容和社会内容；就是考察法律制度，而不考虑其间的法律规范是否正义；就是力图尽可能彻底地把法哲学同其他学科，如心理学、社会学、伦理学等学科区分开来。至少是为了分析的目的，凯尔森把法律视作一种封闭的东西，就好像法律是在一个封闭且密封的容器中一般。”[3]但是我认为，凯尔森的纯粹法理论虽然强调法学与其他学科的差异之处，并致力于从现在的法学当中剔除出这些非法律的成分，但是这绝对不是说凯尔森认为法律与诸如政治、道德、经济等毫无关系，恰恰相反他认为法律与这些关系甚大，只不过它们确实不应当被归为法学的研究对象而已。正如凯尔森在论述纯粹法学为什么如此强调法律的纯粹性时所说：“从纯粹的前提出发乍看一下十九、二十世纪的传统法律科学，我们就会清楚的发现传统法律科学离把非法律要素完全剔除这一目标的要求是多么的遥远。更不用说，当今的法律科学早已不加批判地混杂进了很多心理学、社会学、伦理学以及政治学理论的要素。当然这种混杂（adulteration）是可以理解的，因为这些非法律学科能够很好的解决许多与法律密切相关的研究对象的问题。而法律的纯粹理论之所以在法律知识与这些非法律学科之间划清界限(delimit)，也并不是因为该理论忽视或否认法律学科与非法律学科之间的联系，而是因为该理论希望避免方法论上不同的学科（methodological syncretism）之间不严谨的混淆（mixture），而这种混淆不单使得法律科学的本质变得模糊而且也使得由学科研究对象本质所决定的学科间界限（limits）的消失。”[4]从而在某种程度上，凯尔森教授也是在提醒我们的法科学生，要想更全面的理解法律不能仅仅学习法律规范的解释论，而应当更广泛地学习政治学、经济学甚至哲学的理论。通过以上的论述，我们应该能基本明了凯尔森所创立的纯粹法理论所要解决的基本问题，和其学科定位。而这对于我们继续分析其所要阐述的法律观应当是有很大帮助的。因此在此我仅希望以本人那浅薄的学识略探该理论所阐释的法律观之大概，以求能有一个相对正确的理解，并试图表述一些并不太成熟的观点。
二、纯粹法学的法律观
法律观（Aspect of Law）是指某种法哲学理论对于法律的基本观念。凯尔森在纯粹法学中按照对法律的分析角度的不同将其法律观分成了静态法律观（The Static Aspect of Law）和动态法律观(The Dynamic Aspect of Law）。这正如凯尔森所说：“这种动态概念不同于被界说为强制规范的法律概念。根据动态概念，法律是由某一过程所创造的，而以这种方式被创造的都是法律。然而，这种动态概念，只在表面上是法律概念。它并不包含对什么是法律的实质、什么是可以用以区别法律与其他社会规范的标准这些问题的回答。这种动态概念只对一个问题提供了回答，即：是否以及为什么某一规范属于有效力的法律规范体系、组成某一法律秩序的一部分。”[5]可见静态法律观主要探讨的是法律本体论以及法律的基本概念特征问题，而动态法律观主要是从更宏观、系统的角度分析法律秩序，并试图寻找确定一个法律规范是否存在的标准。
（一）静态法律观（The Static Aspect of Law）
凯尔森认为纯粹法学理论：“作为一个理论，其首要的（exclusive）任务（purpose）乃是去认识（know）和描述（describe）其研究的客体。该理论乃致力于回答法律（law）实际上是什么和实际上是怎么样的，而非法律应该是怎么样的（what and how the law is ,not how it ought to be）。它乃是一个关注法律科学的理论，而非法律政治学（legal politics）。”[6]可见，在纯粹法学的框架下，明晰法学的研究对象与解决法律的本体论问题是一个问题的两面。因此，凯尔森在论述法律本体论时，往往是从法学的研究范围，即法律问题着手的。正如凯尔森所说：“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。‘具有法律性质的一定社会秩序是一个法律秩序’这一说法并不意味着从道德上来判断这一秩序是好的或正义的。有的法律秩序，从某种观点看是非正义的。法和正义是两个不同的概念。法与正义不同，是实在法。在这里研究的是实在法的概念，而实在法的科学必须同哲学明确区分开。”[7]可知，在凯尔森的纯粹法学的理论框架下，法学并不如《法学阶梯》所说：“法学是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学。”[8]而仅仅是一种对实在法的描述而已。且任何旨在将法律描述称为一种通往形而上的理想天国的阶梯，或者是上帝打造现世的神秘方案的理论都不能称作是一种法学理论，而更应当被神学或伦理学包含。当然在现世的法学当中，不单有前述的那种价值论法学理论，而且还有以探讨法律所规定的行为规则是否被真正践行以及什么样的法律才是合理的为目的的学科，即诸如法社会学以及法经济学一类的学科。对于这类学科，凯尔森认为，虽然“这些非法律学科能够很好的解决许多与法律密切相关的研究对象的问题”但是由于方法论上的不同，它们确实不能包含进法学，因为如此不单学科之间界限将会当然无存，从而使得真正的科学研究变得混乱，而且如此必将使得法律科学陷入意识形态斗争的漩涡之中，而不能够被用来解决真正的法律问题，从而仅仅成为空谈社会理想方案的意识形态学。可见这种法律本体论是那些秉持价值论法学的人所无法赞同的，它们幻想通过法律实现现世的天国，却不可避免地使得法学往往成为一种具有形而上学意义的意识形态的描述。而这种简单地法律的意识形态化或意识形态的法律化，则必将使得法律条文中存在过多的只具有宣誓意义的道德戒律，从而使其无法真正得到施行。此外秉持这种法律观的人还指责纯粹法理论回避了法律的正当性问题，而这必然会为诸如国家社会主义一类的不人道的极端社会思潮打开正当性的绿灯。而面对该指责，正如上文当中论述过的，凯尔森之所以强调法学与其他科学的区别“并不是因为该理论忽视或否认法律学科与非法律学科之间的联系”而仅是希望以此，使得法学能够专注于真正的法律问题，即以法律规范为中心的法律的解释与分析，从而使法律能够被正确适用，以满足立法者为其设定的政治和道德目的。
总之，在纯粹法学的视野下法学的真正目的不在于指出法律何以为正当，甚或法律是什么的问题，而只是对实在法进行分析解释，从而使得法律能够被正确适用，以满足立法者为其设定的政治和道德目的，而不论该政治与道德在某种意识形态看来是否是正当。正如凯尔森所说：“从摆脱任何道德或政治价值判断的科学角度看，民主和自由主义只是社会组织的两种可能的原则，正如专制和社会主义一样。在科学上没有理由说为什么界定法的概念应将后者排除在外。”[9]
（二）动态法律观(The Dynamic Aspect of Law）
在动态法律观中，凯尔森主要将法律视为一个秩序的规范体系，从而从整体上探讨法律规范以及法律规范之间的关系。在此凯尔森教授提出了其饱受争议的基础规范法律效力理论。他认为：“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范（basic norm）。可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。一个规范属于某一规范体系，属于某一规范性秩序，只能通过这样的办法来检验，即确定它是从构成秩序的基础规范中得来自己效力。一个‘现实’的陈述之所以真实，是因为它与感觉经验的现实相一致；而一个‘应当’的陈述，只有在它属于这样一个有效力的规范体系时，只有在它可以从一个被预定为有效力的基础规范中得来时，才是一个有效力的规范。一个‘是’的陈述的真实性的根据是它与我们经验现实的一致性；一个规范效力的理由却是一个预定、被预定是一个最终有效力的规范，即基础规范。探求规范效力的理由，并不是像探求结果的原因那样，一个regressus ad infintum（无止境的回溯）；它终止于一个最高规范，这个最高规范是规范体系内的效力的最终理由，而在一个自然现实的体系中，是没有最后或最初原因的地位的。”[10]在静态法律观中，凯尔森教授曾论述道不仅不应把法律的效力与实效相互混淆，同时也不应当把法律是否有效力与任何非法律的权威（不论是道德的正当性、政治的正当性甚或经济的正当性）建立起关系。而在这个部分中其不单坚持了这种观点，更明确指出了在法律内部中这种正当性只能来源于一种基础规范的授权。但是令很多人不解和批判的是，在这一个规范体系中，作为效力的最终来源的基础规范或者称为最高规范本身的效力本身竟然来自一个假设。但是我认为凯尔森教授这里只是强调了在法律体系内部的这种规范的效力来源问题。而这个最高规范的效力的正当性不应当是属于法学探讨的范畴，而或者是应由其他相关学科来解决。就像经济学的三大假设前提不能由经济学本身来证明其正当性或像社会学对于社会的存在性的证明不能通过社会学本身予以说明一样，法学也有自己的假设前提，法学本身也不能给这种假设予以正当性基础。其次，凯尔森教授在此基础上又详细论述了规范的等级体系这一问题，实际上是作为了法律秩序问题的实际应用。其中其探讨了诸如，宪法在法律秩序中的地位，私法行为的性质、司法行为与其所适用的既存规范的关系以及规范冲突问题。但是正如我说过的一样，这种脱离规范的所谓规范分析是否与其初衷周延是值得探讨的。
三、结论
通过上面的论述，我们应该能对纯粹法学的法律观有个基本的认识。我认为在纯粹法学在法律本体论的探讨上可以说是创造性地成功引入了康德的认识论，并将法学相对成功地与非法学学科划清了界限，并从法律本体论给出了一个相对满意的答案。但是就目前国内所能见到的有关凯尔森纯粹法学的两本著作[11]来看，凯尔森除了论述法律本体论以外，还用大量篇幅并以大陆法的术语论述了诸如法律中的人、权力、权利、义务、责任甚至私法行为。如此就产生了一个问题，一个“致力于回答法律（law）实际上是什么和实际上是怎么样的”的学科，来探讨法学真正的问题是否有与自身的问题假设矛盾的问题？当然由于以上的两本书都是凯尔森来到美国以后出版的，其中是否有为了迎合普通法的环境而做了修改，由于资料有限，本人无力论述。从而只能通过以后对于凯尔森德文著作的研究，或许才能真正明白其中的原由吧。
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[1]译自英文版《Pure theory of law》,translation by Max Knight,THE LAWBOOK EXCHANGE,LTD.Union,new jersey，2002，page 1
[2]译自英文版《Pure theory of law》,translation by Max Knight,THE LAWBOOK EXCHANGE,LTD.Union,new jersey，2002，page 1
[3] E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年修正版，第136页
[4]译自英文版《Pure theory of law》,translation by Max Knight,THE LAWBOOK EXCHANGE,LTD.Union,new jersey，2002，page 1
[5]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京，中国大百科全书出版社，第139页
[6]译自英文版《Pure theory of law》,translation by Max Knight,THE LAWBOOK EXCHANGE,LTD.Union,new jersey，2002，page 1
[7]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京，中国大百科全书出版社，第5页
[8]优士丁尼著，《法学阶梯》徐国栋译，中国政法出版社，2005年版，第11页
[9]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，北京，中国大百科全书出版社，第5页
[10]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，北京，中国大百科全书出版社，第126页
[11] 一本是1945年版的《法与国家的一般理论》，另一本是1960年出版的英文版《Pure Theory of Law》
