反垄断法下消费者利益保护

（英国纽卡斯尔大学法学院）
    
    摘要：反垄断法的立法初衷在于维护市场内的有效竞争，保障市场机制能够健康运作，最终实现消费者利益的最大化。因此，反垄断法的立法宗旨在于保护消费者利益，并且这一观点已被各国反垄断立法机构与执行机构所认可。然而，由于目前反垄断领域的经济学与法学理论不足，导致反垄断法立法目标上呈现多元性，造成反垄断法的有效实施出现潜在困难，致使消费者应得利益受到损害。本文将从经济学方面对于反垄断与消费者利益的关系进行分析，结合部分国家反垄断法实施的具体情况，对反垄断法如何真正、有效地保护消费者权利提出建议。
    
    关键词：垄断；有效竞争；消费者利益
    
    前言
    明确的立法目的是法律得以有效实施的重要前提条件。由于反垄断法所依据的经济学以及其他的相关理论依然不明确，甚至存在自相矛盾之处，致使目前各国对于反垄断法的立法目标并未形成统一认识，反垄断法的立法目的呈现出多元性。[1]例如欧盟将建立“欧盟统一市场”纳入了竞争法所要实现的目标当中，同时在美国反垄断法的实践中对中小企业（SMEs）的保护问题表现出尤为关注。然而，尽管各国反垄断法立法目的因经济或政治原因表现出多样性与差异性，但这些国家都将保护消费者的利益作为反垄断法的主要立法目的与实施目标。
    
    市场竞争的过程也是公共利益目标实现的过程，而在众多公共利益中，消费者的利益乃是重中之重。[2]因此，目的在于保护市场竞争的反垄断法必然应以实现消费者利益作为主要或者唯一的立法目的。正如Robert. Bork指出：“通过对于反垄断法的众多作用的思考，其中唯一合理的就是：反垄断法应以实现消费者福利最大化作为唯一目标。”[3]
    
    美国作为现代反垄断法的先行者与反垄断法的主要实施国家，在里根政府时期采纳了芝加哥学派的理论观点，将“最大实现消费者利益”（maximization of consumer welfare）作为反托拉斯法与反垄断政策的唯一目标，并且由其反托拉斯机构始终如一地严格执行。[4]以“最大实现消费者利益”或“保护消费者权益”为反垄断法的唯一或主要目标这一原则得到其他反垄断法国家的肯定与延续。根据欧盟条约（European Community Treaty）第82条规定，禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位从事“限制生产﹑市场，或技术发展，从而损害消费者”的行为；同时，欧盟前竞争委员会委员Mario. Monti也多次重申保护消费者的利益是欧盟竞争法的唯一目标。[5]除此之外，国际经济与合作组织（OECD）也建议其成员国应当将保护消费者利益作为反垄断法的主要目标。
    
    尽管，“保护消费者利益”这一原则以被各国的反垄断法所认可与接受，但问题依然存在:为何反垄断有助于保护消费者利益？哪些消费者的利益和消费者的哪些利益应当受到反垄断法的保护？“保护消费者利益”这一目标在反垄断实践中是否切实得到了贯彻和执行？本文将对以上问题进行研究与讨论。
    
    反垄断法中消费者的概念
    消费者的概念有广义和狭义之分。广义上的消费者是指在市场中买卖或有偿使用物品或服务的个人或集体。既包括购买商品或服务用于使用的个人，也包括用于购买商品或服务用于生产的商品生产者。狭义上消费者的定义依所在领域不同而变化。法律中的消费者主要是指最终使用商品或服务的自然人，排除用于商业目的的商品买卖。 即：最终的消费者（Ultimate consumer）。例如，我国《消费者权益保护法》在第2条中规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务……（人）”那么，对于反垄断法来说，应当保护市场中全体消费者的利益还是仅仅保护最终消费者的利益？欧盟竞争法对“消费者”采用了宽泛的定义，根据《欧盟委员会关于欧盟条约81第三款实施解释》（European Commission Notice on the Application of Article 81（3））中的规定：
    
    “消费者是指依据买卖协议直接和间接商品使用者，包括将购买商品用于生产的生产者﹑批发商﹑零售商和最终消费者。例如自然人出于商业和专业以外的目的行使的购买行为。”
    
    在反垄断法中对“消费者”做出宽泛的定义更有利于保护市场竞争。诚然，从经济学角度来看，当购买商品或服务用于生产的“消费者”在买卖中利益受到损害时，他可以通过增加自身商品或服务价格等方式将损害的利益转嫁给下一级消费者或最终消费者，（例如：由于原材料价格的增加，生产商会相应提高产品价格），从而自身利益并未受到损害。然而，在现实中，购买商品或服务用于生产的“消费者”利益受到损害实际上是市场分配效率降低的表现，其结果必然会影响市场内的有效竞争，损害最终消费者的利益（例如因原材料价格的增加而造成商品成本的增加，将可能会影响产品的产量和销量，降低生产者在市场内的竞争力）。因此，将以商业目的购买商品和服务的消费者纳入反垄断法的保护范围内，更有利于保证市场的有效竞争，保护最终消费者的合法利益。
    
    
    反垄断法保护下的消费者利益
    现代反垄断法通常以保护市场内有效竞争为手段，通过预防、限制和禁止违反市场竞争行为，实现市场内资源有效分配，提高产品生产效率，促进产品生产成本的降低与技术的提高，从而最终为消费者谋求切实的利益：降低商品成本与价格﹑提高商品或服务质量﹑扩大消费者的选择权﹑革新现有商品与创造新型产品等等。由此可见，反垄断法所保护的消费者利益实质上是指消费者在有效市场竞争中应当享受到的消费福利的增加，[6]即：实现消费者“消费能力的最大化”。其具体形式可以表现为以下两个方面 [7]：
    
    第一，消费者的货币价值在市场中的提高。即：市场内现有商品或服务的价格下降或商品或服务的质量增加但同时价格不变。例如：消费者用较低的价格购买到同数量与同质量的商品或服务，或用同样的价格购买到数量更多、质量更好的商品和服务。同时还包括现有市场内，消费者可以依据个人喜好享有广泛商品和服务的选择权；
    
    第二，由于企业间在市场内的有效竞争，而带来的生产革新为消费者提供新型产品或服务，或者提高现有产品或服务的质量，满足消费者更多的需求。
    
    消费者利益在有效竞争与公平竞争中的区别
    市场内的竞争可以分为两种：有效竞争与公平竞争。尽管有效竞争与公平竞争都为竞争在市场中的态势，但二者之间存在着本质上的区别：首先，主体不同。有效竞争的主体是相关市场中商品或服务的生产者或提供者，也包括该存在于该市场外，但可能进入该市场的潜在生产者。而公平竞争的主体不仅仅包括生产者，也包括消费者；其次，客体不同。有效竞争主要体现在市场结构上，即：生产者在市场内所占的份额以及该市场内的准进度。公平竞争则是表现为市场内生产者的经营行为和买卖行为；第三，内容不同。有效竞争关注于相关市场中的生产者之间因竞争而产生的产品或服务的生产效率，以及产品或服务的分配效率或流通效率。公平竞争则主要是指市场内的生产者在争夺产品市场时，以及生产者与消费者在交易中的经营行为和买卖行为是否应符合公平、公开、诚实信用等原则；第四，从时间来看，有效竞争存在于市场各个环节之中，从生产资料的分配，商品的生产或服务的提供，以及产品的分配与流通。而公平竞争则是存在于生产者之间和生产者与消费者之间的经营行为和买卖行为的瞬间。
    
    由于有效竞争与公平竞争在市场中的不同，这二者对于消费者的利益的影响也有所不同。前者在于实现消费者长远利益，即：消费者的消费主权，[8]使市场在充分有效的竞争下为消费者提供充足丰富并且物美价廉的商品与服务；而后者则是保证消费者的短期利益，即：消费者的知情权，使消费者能够充分获得商品和服务的信息，明明白白消费。例如：在一市场内，生产者以虚假广告、欺诈等不公平竞争的手段损害消费者的知情权，使消费者行使消费权存在瑕疵，这则是市场内不公平竞争对消费者造成的损害。而在该市场内，由于生产者所具有的垄断地位，利用其市场控制力实施反竞争行为，那么，即使该生产者在交易中做到公平诚信，使消费者充分享有知情权，但消费者所应当具有的提高货币价值与享受新产品的权利仍然受到了损害。需要指出的是，依据经济学竞争理论，市场中处于垄断地位的生产者有可能依其具有的市场控制力实施“不公平行为”，如提高产品和服务价格或降低产量，[9]但其根本原因是由于市场内有效竞争不足，缺乏可替代商品或服务，即：“第二可选择商品”，[10]而由于消费者对于该商品或服务的倚赖，使其不得不主动放弃权利购买该产品，最终导致消费者应得利益向生产者转移，造成消费者利益的损害。
    
    考虑到有效竞争与公平竞争的本质不同，以及所造成的消费者利益的不同影响，部分国家采取分别立法的方式保护消费者在市场公平竞争与有效竞争中的正当权益。例如：英国的《公平交易法》与《竞争法》。同时，我国在法律建制上也采取了分立的方式。1993年颁布的《反不正当竞争法》对假冒商标、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密等不正当竞争行为做出了禁止性规定，保护市场内公平竞争。2007年8月颁布的《反垄断法》弥补了我国在有效竞争保护上的法律空白。但遗憾的是，根据《反垄断法》第一条的规定，保护市场公平竞争也作为我国反垄断法所保护的目标，这一立法重复必然导致我国反垄断法在日后实施中与其它法律的冲突，影响消费者在有效竞争市场中应得利益的实现。
    
    反垄断法对消费者利益的保护以及不足
    将消费者的保护作为反垄断法的唯一或主要立法目的是符合反垄断法的立法初衷的。反垄断法实质上是政府通过“有形的手”对市场内反竞争行为进行干预，确保经济市场中竞争的有效性。其立法初衷主要基于以下几点：
    
    第一，竞争有力于社会经济福利的促进和改善。古典经济学的代表亚当.斯密认为，个人在追求自身利益的时，出于自身利益，他自然会选定最有利于社会的行为方式。[11]将个人追求“利益最大”的行为联系为实现社会整体利益最大的机制就是竞争机制，这便是“看不见的手”的原理。[12]而社会福利则主要表现为消费者利益的实现，[13]即消费者消费货币价值的增长和消费者需求的满足；
    
    第二，市场内的垄断者具有利用其获得的市场控制力实施限制竞争行为的可能性，而这种限制竞争行为必然导致社会福利，特别是消费者利益向垄断者转移。垄断是市场竞争的结果之一。作为市场中的垄断者，考虑市场内生产资料的稀缺性与市场竞争的潜在风险性，可能会利用其对市场价格的控制力，实施反竞争行为，例如提高价格、限制产量，以求获得更多的商业效益。[14]而与此同时，消费者由于市场产品的稀缺性，不得不面对高价，承担自身利益的损失，其结果为消费者利益向垄断者的转移。[15]
    
    第三，在纠正市场中反竞争行为这种“市场失灵”问题时，政府以司法的方式、行政的手段进行纠正比市场自身调节更有效率。经济学家熊彼德认为，(自然)垄断者基于长期经营的目的，不会长时间将产品价格制定高于其竞争价格。[16]也就是说，市场自身会对反竞争行为进行纠正。但值得注意的是，这种市场自身纠正是以牺牲短期内消费者利益和因市场有效运作机制丧失所造成的社会资源浪费为代价的。而政府通过司法手段、行政干预不仅可以对市场内现有的反竞争行为进行限制、禁止，使这种“市场失灵”能够在短期内消除，更能够通过对市场结构分析、市场内各竞争者的竞争行为做出判断，对可能出现的市场内实质性竞争降低的情况做出预防。
    
    因此，反垄断法将保护消费者利益作为主要或唯一的立法目的是应当的，也是必然的。这也符合经济法制定的“公共利益”原则，即经济法是出于公共要求，对市场内无效和不公平市场行为进行纠正。[17]然而，波斯纳指出，经济法的制定不仅是基于公共利益的需求，要求政府对“市场失灵”行为进行纠正，同时也是各利益组织在满足各自成员最大利益时相互斗争的结果，即“捕获”理论（Capture Theory）。[18]而“捕获”理论在反垄断法中主要体现为反垄断法立法目的的多元性。
    
    尽管各国反垄断法不无例外的将消费者利益作为反垄断法主要立法目的，甚至强调消费者利益的保护应为反垄断法的唯一目的，但在现实中，各国反垄断法以及反垄断政策不仅将消费者利益保护作为反垄断主要目标，同时也将产业政策纳入到了反垄断领域中来，从而造成反垄断与产业政策时常处于相互影响与冲突中。当反垄断问题发生时，产业政策的界定不准确，以及对其所应当扮演的角色定义存在困难，造成反垄断法无法得以有效实施，“保护消费者利益”这一反垄断根本目标无法真正实现。这种冲突主要表现为两方面：
    
    一方面，产业政策可作为反垄断执行机构进行反垄断分析和反垄断法体系中的一部分。例如欧盟竞争法不仅要保护市场内实质性有效竞争，而且要保障欧洲统一市场的建立，即：“共同体层面”（Community Dimension）。根据欧盟关于控制市场集中的139/2004号法案规定：“委员会应当根据《欧洲共同体市场条约》（Treaty establishing European Community）第2条和《欧盟合约》（Treaty on European Union）第2条做出一般性基本目标实施框架。”；[19]
    
    另一方面，产业政策也可成为政府独立的对反垄断法分析的优先考虑因素，凌驾于“保护有效竞争与保障消费者利益”这一基本目标之上。这也正是反垄断法和产业政策发生冲突的潜在原因，并日益趋向于政府利用反垄断法对“ 国家领军企业”（ national champions）的支持和保护，其明显的表现形式是政府积极扶持与推动国内企业并购，以求提升该企业在国际市场中的竞争力。另一面，表现在政府对境外企业收购境内知名企业、以及外国企业投资本国支柱型产业时，采取消极态度和限制措施。[20]以西班牙天然气公司与恩德萨公司并购案为例,尽管西班牙维护竞争法庭（Tribunal for the Defense of Competition,简称TDC）对这起恶意合并审查后做出了禁止性建议，但是最终该合并依然得到部长委员会（Council of Ministers）的批准。[21]正如一位西班牙政府发言人公开评论到：“西班牙应当尽我们能够尽到的一切力量去保证西班牙的能源公司控制在西班牙人的手中”，[22]众多的政治因素影响了该案的最后结果。 在该案中，反垄断法成为了“经济保护主义”的工具，而“维护市场有效竞争，保护消费者利益”完全被忽视了。面对“非竞争因素”在反垄断中日益严重的影响，欧委员会市场竞争委员会主席P. Lowe曾讥讽道：“（这些影响）是非法的，是不道德的，是多余的。”[23]虽言辞过于激烈，但却生动地表现了反垄断法中的“竞争因素”正在面临严峻的挑战。
    
    除此之外，目前反垄断领域经济学理论与法律理论的不足也是消费者权利得不到有效保障的另一原因。[24]反垄断法是规范市场内生产者的竞争行为，保护市场有效竞争，以此保障消费者的利益。而作为被保护者的消费者，也可能成为“破坏者”，造成市场被有效竞争的实质性下降。根据经济学原理，消费者利益的损害是由于“市场失灵”引起的，而生产者或商品供应者为该市场负面效应的实施者。因此，反垄断法以规范生产者或商品供应者的竞争行为，维护市场内有效竞争，最终保护消费者的利益。然而，由于反垄断法采取宽泛的消费者定义，在市场内处于支配地位的消费者也可能滥用其购买力，实施损害市场有效竞争的行为。由此，便形成了反垄断法与反垄断理论之间的悖论。例如大型超市会以商品是否能够“上架”为条件，要求商品供应商降低价格或禁止向其他超市提供同类商品。目前来看，解决这一问题主要依据具体案件中对“消费者”定义的灵活使用上，以及反垄断法与其它法律、法规的共同适用上。但这一问题如何在反垄断法中得到最终解决还要基于经济学与法学相关理论的发展。
    
    结论
    从反垄断法的立法初衷与有效竞争与消费者的关系来看，反垄断法应当将保护消费者的利益作为主要或者唯一的立法目的，这一观点已被各国反垄断立法机关和反垄断执行机构，以及国际经济组织所普遍接受。利用反垄断法对市场内损害竞争行为进行规制，有利于保障市场机制的健康、有效运行，并且有利于保护消费者的长远利益，有助于实现消费者“福利最大化”的市场追求。然而，由于目前反垄断相关的经济学理论和法律理论的不足，以及反垄断立法的多元性，特别是反垄断实施中的“非竞争因素”的影响，对反垄断法对于消费者权益有效保护造成了潜在的困难。
    
    为解决这一问题，一方面需要经济学和法律相关理论的发展，以弥补当前反垄断法中的不足之处；另一方面需要立法者在反垄断法制订过程中避免“非竞争因素”在反垄断法中的影响，同时反垄断机关在执法过程中，做到公正执法，透明执法，严格以“竞争”为标准，限制、禁止市场内损害竞争行为，保护有效竞争，使反垄断法能够真正成为市场经济的“保护者”，消费者利益的“维护者”。
    
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    作者简介：路延君，男，1982年出生，英国纽卡斯尔大学法学院2007级博士研究生。
    
    [1]Mark Williams,(2005) Competition Policy and Law in China, Hong Kong and Taiwan, Cambridge University Press. P.31
    
    [2] John Vickers,( 27,June 2001), Competition Policy and Innovation, A Speech to the International Competition Policy Conference, Oxford, Office of Fair Trading.
    
    [3] Robert H Bork, (1978) ,The Antitrust Paradox, Basic Books, Inc., Publishers, New York
    
    [4] Speech at the UCLA Law First Annual Institute On US and EU Antitrust Aspects of Mergers and Acquisitions of February 28,2004, “Convergence in EU-US antitrust policy regarding mergers and acquisitions: an EU perspective”
    
    [5] Speech of September 15,2005, “European Competition Policy—Delivering Better Markets and Better Choices”
    
    [6] 同2。
    
    [7] Tirole, the Theory of industrial Organization (The MIT Press,1988),p.p. 7 to 12;Besanko, Dranove&Shanley, Economics of strategy (2nd edn, John Wiley&Sons Inc,2000,benefits to consumers, see p.p.437 to 441)
    
    [8] N.W. Averitt and R.H. Lande, (1997) Consumer Sovereignty: A Unified Theory of Antitrust and Consumer Protection Law65 Antitrust Law Journal 713 at pp.713-714
    
    [9] A.Posner, R. (1976) Antitrust Law, The University of Chicago Press
    
    [10] 同3
    
    [11] 亚当.斯密：《国民财富的性质和原因的研究》下卷，商务印书馆1972年版，第25页
    
    [12] 亚当.斯密：《国民财富的性质和原因的研究》下卷，商务印书馆1972年版，第27页
    
    [13] 同2。
    
    [14] M.A.Utton (2003) Maket Dominance and Antitrust Policy, Edward Elgar.
    
    [15] OECD，Glossary of Industry Organization Economics and Competition Law. 1990
    
    [16] Josepy.Schumpeter (1976) Capitalism,Socialism and Democracy, George Allen&Unwin Ltd.， P93
    
    [17] Bonbright.J.C.(1961) Principles of Public Utility Rates. New York: Colombia University Press.
    
    [18] Richard A.Posner.(1974) Theories of Economic Regulation.. The Bell of Economic and Management Science.Vol 5,No.2. P 335-358.
    
    [19] Council Regulation 139/2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation), [2004] O.J. L24/1.
    
    [20] Jonathan Galloway. The Pursuit of National Champions :The Intersection of Competition Law and Industrial Policy. European Competition Law Review 2007,28(3), 172-186
    
    [21] P. Callol, “ Case Comment: Spain: Mergers--Gas Supplies” [2006] 27 E.C.L.R. N63.
    
    [22] Reported in the Financial Times, March 1, 2006
    
    [23] P. Lowe “ What is Wrong with National Champions?” Speech to the Enforcing Competition Law Conference at Chatham House, London, June 23, 2006.
    
    [24] A B Lipsky, (2002) The Global Antitrust Explosion: Safeguarding Trade and Commerce or Runaway Regulation? 26 Fletcher Forum of World Affairs 59 at p.60.