二元案件事实及其处理机制

【内容提要】
    
    二元案件事实是司法实践中的常见现象。为了减少或转嫁风险，实现诉讼利益最大化，当事人在诉讼过程中经常存在道德风险：或者隐瞒证据，或者虚构情节，最终向法官展示出两个合理可信又互相反对的案件事实，增加了法官认定案件事实的难度。二元案件事实现象自古有之，今后也将继续存在。
    
    二元案件事实的出现，有人类认识的根源，也有当事人自利的根源，而直接的原因是当事人提交的单个证据无法进行有效质证，致使法官无法通过证据判断案件事实。二元案件事实的出现，改变了法官的判断思维，实现了从单个证据判断案件事实真实性向从案件事实衡量视角判断案件事实真实性的转变。
    
    古代司法积累了丰富的二元案件事实处理经验，创造性地提出了冲突规则：（1）长辈优先、贫弱优先；（2）财产案件应优先照顾经济地位较低者的利益；（3）精神案件应优先考虑精神地位较高者的利益；（4）裁判存疑案件不得违反社会公共利益。
    
    二元案件事实的处理机制应该充分考虑政治期待、道德风险和历史记忆的影响。在坚持查清案件事实真相，加大调解、和解工作力度，破解二元案件事实难题的同时，应该确立新的冲突规则：（1）尊重习惯；（2）保护弱者；（3）和谐为本。
    
    【关键词】二元案件事实 历史经验 处理机制 冲突规则
    
    （全文正文及注释总字数9510字）
    
    
    引 言
    当事人围绕同一组证据互相驳难，证明案件事实是否成立，是审判实践的常态，也是理论研究的重点。但如果当事人为证成或反驳某个案件事实时，并不围绕同一组证据互相驳难，而是分别提出令对方无法否定的证据，并在此基础上构建出两种合理可信又互相反对的案件事实——二元案件事实时，法官应当如何裁判的问题却没有引起足够的重视。理论界关注得很少，实务界则显得有点混乱。因之，从理论上探究二元案件事实的形成根源、历史经验和处理机制等，对指导司法实践，拓宽研究领域，都十分有必要。
    
    一、作为现象的二元案件事实及其普遍性
    二元案件事实在民事审判实践中经常遇见。原告为了让被告承担责任，必须用证据证明被告行为的违法性、主观的过错性、损害后果的严重性以及因果联系的客观性等。被告为了减轻或免除责任，必须用证据证明，或者（1）原告与有过失，应该分担责任；（2）自己没有过错，不承担责任；（3）属于意外事故，后果自负。在上述抗辩中，抗辩（1）与原告主张的事实紧密相连，原被告的证据在案件事实的各个环节中都可能出现互相驳难，法官可以通过对单个证据的判断而建立自己对裁判事实的确信，并据此做出判断。抗辩（2）和（3）则与原告主张的事实相去甚远，原被告的证据可能在某个基础点交叉之后，互相驳难的机会很少，法官无法从对单个证据的判断中建立自己对裁判事实的确信，因此，法官对原被告证据的裁断就转换为对原被告建构合理可信又互相反对的二元案件事实的裁断。
    
    为了便于说明问题，此处引进一则案例（下称“奶粉案”）：
    
    原告陈先生诉称：2006年12月23日晚，原告在小区附近的被告XX超市购买了一袋XX牌奶粉等物品。12月24日晚，陈先生女儿乐乐过五岁生日，幼儿园同学和邻居等6个小朋友都来祝贺。期间，乐乐等四个小朋友各饮用了一杯冲泡的XX牌牛奶。半个小时后，四个小朋友出现肚子疼、呕吐、发烧症状，被立即送往医院。医院断定系食源性中毒。陈先生共支付医疗等费用2800多元。陈先生要求被告超市承担这笔费用。
    
    为了证明自己的主张，原告向法庭提交的证据有：（1）12月23日晚在被告超市的购物小票，其中列明了XX牌奶粉等；（2）四个小朋友冲泡后剩下的半袋XX牌奶粉；（3）三个未饮用冲泡奶粉的家长关于生日晚会的描述证词；（4）四个小朋友的病历处方以及费用单据；（5）原告此前不同时间在被告超市的购物小票；（6）报纸关于本地某著名大型超市销售假冒伪劣商品的新闻报道。
    
    为了反驳原告的诉讼请求，证明自己没有过错，被告向法庭提交的证据有：（1）12月23日原告所购之XX牌奶粉的进货清单；（2）12月23日至庭审前一日超市所售XX牌奶粉的清单；（3）12月31日市三部门联合抽检该超市包括XX牌奶粉在内的食品检测结果通报；（4）报纸关于当地消费者调包讹诈某商场的新闻报道。
    
    从原被告提交的证据可以看出，购物小票是双方的案件事实的基础点和交差点。从这个基点出发，原被告构建了两个互相反对的案件事实：原告认为，12月23日晚在被告处购买的XX牌奶粉是导致小朋友食物中毒的直接原因，被告应当承担责任（PP1）；被告认为，本店销售的XX牌奶粉进货渠道正规，社会反响良好，样品抽检合格，不存在质量问题，对原告的损失不承担责任（DP1）。
    
    法院到底应该相信哪一方？在原被告提交的证据目录中，除了可以对购物小票进行实质性的举证、质证之外，对其他证据，对方当事人都无能为力，法官也无权随便否定。既然对方当事人无法驳倒这些证据，法官也无权随便否定这些证据，出现两个互相反对又合理可信的案件事实，自在情理当中了。这就是二元案件事实的难题。
    
    所谓二元案件事实，是指在案件审理过程中，双方当事人充分利用事实证明链条中的断裂环节，在共同基础事实之上各自构建的既合理可信又互相反对的事实。它是司法中的一种悖论，因为同一个案件存在两个合理可信又互相反对的案件事实在逻辑上是无法成立的。更为关键的是，法官无法根据单个证据及其复原的案件事实本身做出合理裁断。由此可见，二元案件事实的处理已经突破了法律框架，可能需要诉诸政治和文化。
    
    二元案件事实在历史上屡见不鲜，在当前司法实践中也常见。如最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系确定案由，例如名为联营实为借贷的，定为借款纠纷。这些实际上规定已经触及这个问题，只是还没有引起理论界的重视而已。
    
    二、二元案件事实的形成根源
    （一）哲学根源
    二元案件事实的哲学根源可以追溯到人类认识客观事物的过程及其规律。从认识论角度言之，事实是人们对事物实际情况的一种认识、陈述或复述。它是人们关于客观事物的知识，而不是客观事物的本身。[1]从客观事物到关于客观事物的知识之间还存在着一定距离，这个距离需要人类用已有的知识和经验去填补。由此可见，事实作为对事物实际情况的一种陈述或复述，按其内容而言是事物的实际情况，即是客观的；按其形式而言却是一种陈述或判断，是一种知识形式。因此，一切事实在本质上都必然是主观与客观、感性与理性的统一与结合。每个反映到人类认知中的事实，已经都不是原发性事件本身，而是经过人们加以整理之后的事件陈述组合。事件陈述组合不同，呈现给外人的事实面相不同，人们据此得出的结论也不同。
    
    按照这个理路，案件事实可以认定为当事人对案件真相的一种认识、陈述或复述。因而，案件事实不是案件真相本身，而是经过当事人有意或无意整理之后的事件陈述的组合。这个陈述组合可能完全反映了案件真相，也可能完全歪曲了案件真相，或者处于两者之间。不管哪一种情形表达出来的案件事实都与历史事实的性质相同，而与物理事实的本质相异。卡西尔指出，物理事实可以通过实验和观察来确定。[2]案件事实与历史事实一样，都是属于过去。人们不可能在一种纯物理客观意义上使这些事实再生。人们只能通过“回忆”赋予它一种新的理想存在。[3]不同的人们追求不同的理想存在。处于利益对立的当事人做出完全不同的“回忆”和陈述，也在情理之中。
    
    （二）诉讼根源
    诉，告也；讼，争也。诉讼是当事人向司法裁判机关提交纷争并请求做出公正裁判的活动。诉讼理论研究揭示，当事人总是围绕一定法律主张展开攻击和防御。为了实现诉讼利益最大化，他们总是把自己追求的纠纷解决结果表达为某种法律主张。为了证成这种法律主张，他们总是有针对性地组织有利于自己的要件事实。对方当事人为了妨碍、阻却或消灭这种法律主张，也总是提出针锋相对的要件事实。通过当事人之间这种“主张－抗辩－再抗辩”的对抗过程，纠纷事实就被逐渐按照实体法上规定的“效果－要件事实”的框架被重新组织起来并作为审判对象的主要部分而呈示给法院。[4]由此可见，二元案件事实乃是民事诉讼的当然产物。只要条件具备，随时都可能产生。
    
    归结到二元案件事实的具体条件，似乎可以表述为下列两点：
    
    第一，拥有同源基础事实是二元案件事实形成的前提。当事人在组织攻击和防御时，势必都涉及共同的基础事实，即同源基础事实，否则整个攻击和防御都无法进行下去，或者根本不必要继续进行下去。同源基础事实，主要指当事人共同承认并得以各自建构案件事实的那个事实。如“奶粉案”中购买奶粉的事实就是同源基础事实。正是在同源基础事实之上，当事人双方沿着不同路径建构了有利于自己的要件事实，证成自己的法律主张，妨碍、阻却或消灭对方的法律主张。
    
    第二，证据链条合理断裂是二元案件事实形成的关键。原则上，从同源基础事实到当事人案件事实之间应该有严密的证据支持，否则不予认定。司法实践中，两者之间却经常出现合理的断裂。证据链条合理断裂，主要指一定历史时期为人们所广泛接受和认同某种证据链条的逻辑断裂。如奶粉案中，购物小票中的奶粉与引发食物中毒的奶粉之间的证据断裂，就是属于合理的断裂。证据链条断裂的合理程度，经常受制于传统习惯或司法政策。正是证据链条的合理断裂，赋予了二元案件事实正当性。
    
    （三）裁判根源
    拉伦茨曾经指出，法院判决事实部分的“案件事实”，不是事件本身，而是一种事件的陈述。这种陈述也不是自始就“既存地”显现给判断者的，而是对已知事实及其法律价值权衡之后所形成的。[5]这充分说明，法官对案件事实的认定也是一种考量的结果。
    
    从司法实践反馈的情况来看，通过当事人互相之间的举证和质证，结合自己的经验，法官在大多数情况下，能够对讼争事实形成一个比较合理的判断。如一方提出证据证明某事成立，对方立即提出证据予以否定。但如果一方当事人对其所主张的证据明显优于另一方当事人的证据，法官就必须认定这一事实。[6]
    
    也有例外。如果当事人证成案件事实的证据缺乏对决性，法官通过证据判断事实真相的努力势必落空。所谓证据对决性，主要指证据在证成案件事实时出现互相对立的情况。在大多数情况下，当事人围绕着各自的法律主张举证、质证，论题集中，证据对决。显然，如果当事人在对同源基础事实的证据质证以后，开始进入迂回反驳的状态，所提交的所有证据都可能无法有效质证，所有证据都自话自说，各自建构自己的案件事实。在奶粉案中，被告无法对原告提交的负面报道材料进行有效的质证，原告也无法对被告提交的进出货单进行有效的质证。从此，法官的工作也发生了戏剧性变化：由对单个证据的审查和判断转变成为对二元案件事实整体的审查和判断。
    
    三、二元案件事实处理的历史经验
    （一）合乎情理是基本准则
    “小大之狱，虽不能察，必以情”[7]是我国古代司法的传统。“情”与“理”并称为“情理”。“情”指人情；“理”指天理。“情”、“理”还经常与“法”连称，出现诸如“天理、人情、国法”等字眼。古人坚持认为，认定案件事实，适用法律，都必须综合考虑情、理、法的平衡，特别要注意是否合乎情理。是否合乎情理成为判断司法活动好坏的根本标准，也是处理二元案件事实的基本准则。
    
    合乎情理实际上是裁判者结合当事人主张权利的过程、陈述事实的表情以及所建构案件事实的内在合理性等方面进行综合判断之后所得出的结论。“五听”和常规判断是古代衡量案件事实是否合乎情理的常用方法。
    
    1、“五听”。“五听”，即辞听、色听、气听、耳听、目听。[8]辞听者听其出言，不直则烦；色听者观其颜色，不直则赧然；气听者观其气息，不直则喘；耳听者观其听聆，不直则惑；目听者观其眸子，视不直则眊然。在审理过程中，裁判者只要仔细观察当事人在这五个方面的细微反应，基本上能够对案件事实的真假分出个所以然来。
    
    2、常规判断。每个人都是自己利益的最好保护者。在日常生活和社会交往的过程中，人类正义感的怨恨、义愤和愧疚形态决定了人们之间的正常交往带有明显的规律性。一方不会无故放弃重大利益，对方也不可能无故就获取重大利益。每笔交易都不可能是随意的。裁判者应该结合人们的常规判断，驳回明显违反常理的案件事实。如某子女买卖纠纷中，原告指称契约的三两银子只付了七钱，被告则坚称付了全价。裁判者认定，“查俗例典卖人口，加写契价，事虽常有，亦未必四倍其数”，[9]因之驳回其请。之所以如此，乃是因为原告陈述的案件事实与常理过于悬殊。假设原告说只付了二两，结果可能就不一样。
    
    （二）促成和解是常用手段
    儒家政治理想认为，解决纠纷不是诉讼的最终目的，尽量使卷入纠纷的各方都得到妥善处置，恢复纠纷发生前的和谐人际关系才是根本。[10]对户婚田土钱债等民事案件而言，裁断的最高境界不是分出高下，而是促成当事人和解。对二元案件事实的处断，更是看好和解的作用。因为户婚田土钱债等案件主要发生在家庭内部或邻里之间，或者因为时隔久远，或者因为鸡毛蒜皮，外人很难裁断清楚，只有促使当事人和解才能最终有效地解决纠纷，恢复被破坏了的秩序。
    
    为了促成当事人自我和解，裁判者想方设法对当事人进行劝导，促成他们自己和解。有意思的是，裁判者在劝导中不是恶狠狠地直接教训当事人，而是通过设置场景，或者由裁判者加以引导，或者任由当事人自我感悟，最终良知唤起，自觉和解。按照劝导的方式不同，可以区分为明示和暗示两种类型。
    
    （1）明示劝导法。由裁判者直接参与，唤起当事人的良知，最终实现自我和解。如在著名的“兄弟争产”案，裁判者审理案件时“乃不言其产之如何分配，及谁曲谁直，但令兄弟互呼”，“此呼弟弟，彼唤哥哥”，“未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼”。[11]通过裁判者的明示劝导，当事人终于良知发现，认识到了自己的错误，最终实现了和解。
    
    （2）暗示劝导法。裁判者不直接参加劝导活动，而是设置场景，令当事人自我感悟，自我唤起良知，最终实现自我和解。如另一则著名的“兄弟争产”案：
    
    大名有兄弟构讼财产，…。余鞠之曰：“两人同父母生邪？”曰：“然”。余曰：“同气不相念，乃尔相攻，何异同乳之犬而争一骨之投也！”各重笞之，取一杻各械一手，置狱不问。……唤出，各潸然泪下，曰：“自相构以来，情睽者十余年，今月余共起居，同饮食，隔绝之情既通，积宿之怨尽释。”……[12]
    
    （三）预设冲突规则是根本保证
    裁判者无法作出情理判断，又无法促成当事人和解时，则必须诉诸适用预设规则。预设的冲突规则是中国传统司法智慧的结晶，它从制度上预设了讼争纠纷的裁判结果。
    
    古代司法预设的二元案件事实处理的冲突规则是什么呢？
    
    窃谓凡讼之可疑者, 与其屈兄, 宁屈其弟; 与其屈叔伯, 宁屈其侄; 与其屈贫民, 宁屈富民; 与其屈愚直, 宁屈刁顽。事在争产业, 与其屈小民, 宁屈乡宦, 以救弊也。乡宦计夺小民田产债轴, 假契侵界威逼, 无所不为。为富不仁, 比比有之。故曰救弊。事在争言貌, 与其屈乡宦, 宁屈小民, 以存体也。乡宦小民有贵贱之别, 故曰存体。若乡宦擅作威福, 打缚小民, 又不可以存体论。[13]
    
    海瑞的这段话精辟地总结出了二元案件事实处理的三条规则：（1）长辈优先、贫弱优先是基本原则；（2）财产案件应优先照顾经济地位较低者的利益；（3）精神案件应优先考虑精神地位较高者的利益。再结合其他有关史料，冲突规则试概括如下：
    
    第一，长辈优先、贫弱优先是处理二元案件事实的基本原则。传统观点认为，长辈有教导和抚育晚辈的责任，晚辈有尊重和孝顺长辈的义务；强势者有照顾和体谅贫弱者的道德义务。在证据无法确定或案件事实无法查清的情况下，应该推定长辈优先于晚辈，贫弱优先于强势。
    
    第二，财产案件应优先照顾经济地位较低者的利益。这是对第一条规则的细化。从传统文化言之，人们地位高低优劣的判断标准是“富”与“贵”。“富”是经济标准，“贵”是政治标准。这两个标准也有所交叉，在财产案件中，以“富”为主要的衡量标准；在精神案件中，则以“贵”为主要的衡量标准。由此可见，在处理涉及财产案件的二元案件事实时，应该适用“富”的标准，即经济上处于相对富裕的一方应该作出更大牺牲。
    
    第三，精神案件应优先考虑精神地位较高者的利益。这也是对第一条规则的细化。它明确了精神案件二元案件事实的处理标准是“贵”，即精神上处于优势地位的当事人应该得到照顾。之所以如此，是因为所有处于“贵”系列中的人群都已经接受了朝廷的教化，享有不同层级的功名，担负着教化乡民和稳定社会的政治责任，应该保护他们的精神利益。
    
    第四，裁判存疑案件不得违反社会公共利益。这是一条矫正规则，是对前三条规则的修正和限制。它主要是避免二元案件事实的认定可能造成不可挽回的重大损失。疑罪从轻得到普遍遵守，疑案从宽也达成普遍共识。二元案件事实的某种认定可能违反社会公共利益或价值的，得以限制。兹有“兄妹争婚”案即为例：
    
    有幼女幼男皆十六七岁，并呼冤于舆前。幼男曰：“此我童养之妇。父母亡，欲弃我别嫁。”幼女曰：“我故其胞妹。父母亡，欲占我为妻。”问其姓，犹能记。问其乡里，则父母皆流丐，朝朝转徙，已不记为何处人矣。问同丐者，则曰：“是到此甫数日，即父母并亡，未知其始末。但闻其以兄妹称。然小家童养媳，与夫亦例称兄妹，无以别也。”有老吏请曰：“是事如捉影捕风，杳无实证，又不可以刑求。断合断离，皆难保不误。然断离而误，不过误破婚姻，其失小；断合而误，则误乱人伦，其失大矣。盍断离乎！”……[14]
    
    四、建构二元案件事实处理机制
    （一）基本前提
    二元案件事实作为一种现象长期存在，司法裁判就不能漠视它，甚至必须考虑建构一种有效的处理机制。当前建构二元案件事实的处理机制，必须充分考虑政治期待、道德风险和历史记忆对之的影响。
    
    第一，政治期待。政治期待反映了人们通过政治制度的设计来达致某个目的的愿望。人们已经认识到，司法虽然有自己的个性，但仍然是整个社会政治活动的重要组成部分。不管是公私之间权利冲突的司法裁判，抑或是私权内部之间的司法裁判，在深层次上都反映着人们的强烈政治愿望。通过司法实现社会变革，已然达成社会共识。政治期待不同，对法律和司法的要求也不同。我国已经把构建社会主义和谐社会作为自己的政治目标，强调通过和谐的理念和手段解决纷争，因而，二元案件事实处理机制应该有所反映。
    
    第三，道德风险。二元案件事实的出现本身就证明当事人存在道德风险。为了利益，当事人经常不顾道德约束，或者虚构案件事实，或者隐瞒关键证据，试图转嫁损失。构建二元案件事实处理机制，就是要从制度上重新设定风险的分担问题。在无法查清案件事实的情况下，法律直接规定由某方当事人承担不利诉讼后果。这可能打破原先的风险分配规则，也可能增加某些当事人的道德风险。因而，设计二元案件事实的处理机制时，必须充分考虑未来当事人之间的权利保护平衡问题，道德风险分担机制给社会经济发展带来的负面效应问题，以及道德风险机制与传统历史记忆的合理衔接或过渡问题。
    
    第二，历史记忆。历史记忆是普通公众实现司法认知的重要手段之一。普通群众对司法活动的认知大多是通过历史记忆才得以实现。人们在传承历史文化的过程中，也传承历史的经验，传承历史对司法的认知和评价。这些历史记忆还经常内化为人们评判司法活动的标准。[15]由此可知，历史记忆不同，对司法的认知和评价也不同。设计二元案件事实处理机制，决不能忽略历史记忆，相反，还要在充分考虑历史记忆影响的基础之上设定规则，否则，二元案件事实的冲突规则有可能再次出现城乡或区域适用的二元。
    
    （二）主要内容
    第一，力求查清案件事实真相。任何纠纷都发生在特定的时间和空间，在理论说都可以查证清楚。法官应该尽可能查清案件事实的真相，慎重适用盖然性证明标准。对案件事实被弄得比较复杂的案件，只要走出法庭，认真调查研究，广泛听取案件所在地的群众意见，案件事实真相还是可以发现的；即使难以发现的，也能够结合当地实际情况做出比较合理的裁判，实现案结事了。
    
    第二，加大调解、和解的工作力度。不管是为了维护自己合法权益，还是为了减少损失、转嫁风险，当事人自己对案件事实真相最有发言权。对于为了减少损失或转嫁风险的当事人来说，为自己谋求最大利益才是根本目标，因而故意隐瞒关键证据，甚至虚构案件事实。在现有诉讼制度框架中，为了维护自己合法权益的当事人，或者因为缺乏有力的证据支持，或者因为证据链条中存在着断裂，他们很难胜出对方。加大调解、和解的工作力度，就是要促使有道德风险的一方当事人及时醒悟，最大限度地降低合法权益人的损失，最大限度地剥夺道德风险方的预期收益。
    
    第三，设定二元案件事实的冲突规则。如果每个人的道德都很高尚，世界上就不再需要警察。司法实践证明，总是有些案件事实真相无法在有限的时间内查清，总是有些道德投机的当事人无法进行调解，因而最终必须做出是非对错的裁判。设定二元案件事实的冲突规则，势在必行。
    
    （三）冲突规则
    根据建国以来五十年的民事司法实践，再结合政治期待、道德风险和历史记忆等因素，我国当前二元案件事实的冲突规则可以初步描述如下：
    
    第一，尊重习惯。权利学者指出，“习惯”（custom）既是描述的，又是规范的。它描述在一种特定社会场合下一直在做的事并且规定应该继续做下去。[16]向过去看，它在陈述一种事实；向未来看，它在强调一种结果。习惯从而也成为人类权利的重要渊源之一。由于习惯总是为特定时间、地点中的人群所熟悉和服从，所以习惯及其产生的权利也带有明显的地方色彩。城乡有别，区域之间也存在差别。尊奉共同习惯的社会群体在许多方面都达成了共识，形成了自己的冲突规则。即使在国家制定法强行介入以后，也不会有根本的改观。这就是习惯成为二元案件事实冲突规则的根源所在。
    
    第二，保护弱者。弱者应该得到同情，应该得到帮助。这是古今中外的普遍共识。但弱者不是一个绝对概念，而是一个相对概念。经济贫困的个人对经济富裕的个人而言是弱者，经济富裕的个人对实力强大的企业而言也是弱者。我国历史上比照“富”、“贵”标准框定当事人地位强弱的办法在今天肯定不合适，但它的借鉴价值还是非常明显。从历史记忆角度言之，强弱者之间发生冲突之后，如果没有相反事实证明，应该优先保护弱者的利益。从权利保护成本角度言之，强者也更有能力和更有条件保护自己的权利。回到奶粉案来说，在被告提交更有力的证据之前，应该认定原告的案件事实成立。同理，所有此类纠纷案件都应该做出相类似的事实认定。
    
    第三，和谐为本。这是一条衡平规则，目的在于校正前两条规则适用过程中的不足。不管是尊重习惯，抑或保护弱者，在适用过程中都可能出现出人意外的结果。比如某地以习惯为由集体性地坑害外地客商的行为，或者以弱者自居侵害他人的合法权益。为了避免掌握习惯话语权和有弱者身份的人群扩大道德风险，法官必须以促进社会整体和谐作为裁判的校正器，及时对容易出现道德风险的区域予以校正。回到奶粉案。假设被告所在的商圈中，多次出现以假换真的情况，或者原告曾经有以假换真的经历，那么法官就应该从促进社会和谐的角度慎重认定双方的事实。
    
    需要指出的是，二元案件事实冲突规则应该在和谐理念的指导下，有序地予以适用。原则上，只有在案件事实确实无法查清的情况下，法官才能开始适用这个规则。在适用之初，首先必须按照地方习惯做出认定。在适用地方习惯做出认定时，要充分调查研究当地的交易习惯或者案件所涉及的习惯，广泛地听取各方面的意见。只有在适用习惯仍然无法解决问题时，才能适用保护弱者的规则。同时，在适用地方习惯和保护弱者规则时，要充分注意和谐理念的衡平功能。
    
    结 语
    二元案件事实及其处理机制既是一个老问题，也是一个新问题。我国已经进入改革发展的关键时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。这种空前的社会变革，给我国发展进步带来巨大活力，也带来众多的矛盾和问题。相应地，人们的权利意识越来越强，权利诉求越来越多，诉讼水平越来越高，二元案件事实势必也越来越普遍。因此，从理论上研究二元案件事实的根源、历史经验和现实处理机制，对于解决解决现实中的疑难事实认定问题，具有非常重要的现实意义。
    
    
    江西省高级人民法院研究室 温珍奎
    
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    [1] 彭漪涟：《事实论》，上海社会科学院出版社，1996年，第71页。
    
    [2] [德]恩斯特·卡西尔：《人论》，甘阳译，上海译文出版社，2004年，第241页。
    
    [3] [德]恩斯特·卡西尔：《人论》，甘阳译，上海译文出版社，2004年，第241页。
    
    [4] 参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社，2002年，第103－104页。
    
    [5] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2005年，第160页。
    
    [6] 宋世杰：《证据学新论》，第229页。
    
    [7] 《左传·庄公十年》。
    
    [8] 《周礼·小司寇》。
    
    [9] 《诚求寻·拐窝谋夺等事》。
    
    [10] [日]寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》，载王亚新等编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年，第122页。
    
    [11] 《陆稼书判牍·兄弟争产》。
    
    [12] [明] 张瀚：《松窗梦语·兄弟争产》。
    
    [13] [明]《海瑞集·兴革条例》。
    
    [14] [清]纪昀：《阅微草堂笔记·如是我闻（四）》。
    
    [15] 温珍奎：《论司法公信力：概念、内涵、制约因素》，万鄂湘主编：《公正司法与构建和谐社会》，人民法院出版社，2006年，第314页。
    
    [16] [英]米尔恩：《人的权利与人的多样性：人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社，1996年，第134页。