当前《公司法》环境下股东失权实务操作之我见
浙江波宁律师事务所
【摘要】文章通过一个虚假出资前提下公司股份分配和管理权失衡的解决案例，引出公司在实际出资与记载股份的失衡情形下如何有效地解决类似纠纷的问题。笔者通过讨论国外的股东失权制度，结合我国的实际国情，对在当前《公司法》第２６条分期出资环境下，公司如何及时解决股东逾期未缴足出资的问题提出了新的解决方法，以使公司的股权分配和管理权限的设置更加合理，避免公司因出资比例与公司管理权设置的失衡而引起的恶性发展。
ABSTRACT
Departs from enumerating a case and bringing forward the resolvent to the dispute of the imbalance between the dividend distribution and the right of supervision in a corporate, whose investment was partially feigned, this paper probes into the question of how to effectively solve the analogous disputes concerning the imbalance of actual amount of captial subscription and registered share. Through investigating the loss of the shareholders’ right system in other countries and the empirical status quo in our country, the paper proposes a new method which could reval out the problem of the overdue investments of the installment buyout shareholders under item 26 of Corporate Act. This method could rationalize the establishment of share distribution and right of supervision, and consequently avoid the vicious development which could be induced by the imbalance between dividend distribution and right of supervision.
【关键词】 股东失权 失权股份 失权程序 宣告失权
一 问题的提出
Ｎ路桥公司是Ｎ市一个知名的老牌国有建筑公司，公司注册资本登记为 ８６００万元。２００２年底公司实施国有企业改制，确定实行“国有资产整体出售、人资分离、由事业单位转为企业”的改制方案。最终由在职１２３名职工共同凑资，以１６３４.４３万元的价格，由时任公司董事长的胡某作为受让人，受让了Ｎ路桥公司的评估价值为１４９３.２２万元的国有资产。２００３年３月，改制后的Ｎ路桥公司正式办理公司股东变更登记，并向工商局递交了新的公司章程。根据公司章程的记载，改制后的公司由胡某和其他十三位公司中层干部作为股东代表，登记为公司股东。公司的投资额和股份比例分别为胡某出资 ５９１１.９７万元，占公司股比的６８.７４％；赵某出资２８３万元，占公司股比的３.２９％；其余十二名股东各按比例共同出资２４０５.０３万元，占公司股比的２７.９７％。改制后Ｎ路桥公司的注册资本仍为８６００万元。但由于改制受让的原公司国有资产总值仅为１４９３.２２万元，改制后的Ｎ路桥公司８６００万元中的７１０６.７８万元实际为空。
此外，在２００３年至２００４年间，胡某一直利用自己是工商登记中控股占公司总股比２／３以上的大股东的身份，未经公司董事会或股东会的批准，擅自挪用公司巨额资金盲目投资。胡某的投资决策最终以失败而告终，并造成Ｎ路桥公司大量资金难以收回，公司承包的在建工程资金运转困难的窘迫局面。至２００４年底，公司处于内部管理混乱、工程业务青黄不接、资金链断链、内外信誉丧失的境地。作为Ｎ市屈指可数的拥有高级工程资质并在国内有着良好工程质量口碑的Ｎ路桥公司，此时业已面临崩溃的局面。胡某在股东们以及职工们的一片指责声中，于２００５年３月同意董事会改选，并不再担任董事和董事长职务。２００５年底，胡某因个人经济问题被刑事拘留。刑拘后，胡某委托妻子朱某行使股东权利。被刑拘后，胡某为了能重新控制公司，通过朱某一再要求变更公司董事会，以期再恢复自己的董事长身份。而股东赵某时任公司财务经理兼公司董事。赵某为了能通过暂时控制公司而达到自己的不实股份高价抛售的目的，与朱某联合，取得朱某的转委托，同时代表胡某和赵某的双重股份，向公司董事会发难，要求由赵某担任董事长，以达到其个人的脱股盈利的目的。期间， ２００６年３月９日，Ｎ市工商局接受他人举报，就Ｎ路桥公司的虚假出资问题作出处罚：认定Ｎ路桥公司８６００万元的注册资本中，实际出资仅为受让国有资产部分，即１４９３.２２万元。责令Ｎ路桥公司改正并罚款６０万元。
时值２００６年的５月，此时的Ｎ路桥公司的董事会是以邢某为董事长的以工程技术人员为主的董事会。胡某和赵某为了一己私利而不顾公司和职工利益的行为激起大多数公司职工的反感。此时，为了带领员工们走出公司困境已经疲惫不堪的公司董事会，同时又需要应付胡某和赵某为私利而发难的内部矛盾，以及因工商局的处罚而面临公司注册资本自纠的历史遗留问题。董事会已到崩溃的边缘，Ｎ路桥公司的生存受到巨大的挑战。邢某集合公司其余的１２名股东商量公司的出路。但难以逾越的股份比例失衡障碍，使得公司其他１２名股东代表无计可施。对于Ｎ路桥公司，公司的老员工们怀有深刻的感情，不愿看到公司轻易解散的结局。
最终，董事会总结了几个焦点问题：
（１）公司的注册资本虚假是关系到公司生存的首要问题。因此，注册资本的自纠工作应当首先完成。
（２）如果公司和入股的职工们要保证公司良性运转走出困境，公司的董事会不能再由胡某或赵某掌控。
（３）从８６００万元的注册资本总额来看，实际总投资仅为１４９３.２２万元，应当补交的注册资本总额为７１０６.７８万元。这个数字，整个公司上下都没有能力补足。哪怕公司起诉股东的出资补缴责任，最终也将因无法实际执行到位，同样令公司的注册资本自纠无法完成。
（４）按照工商登记的设定比例和认缴额，并以作价１４９３.２２万元的注册资本和实际缴纳的１６３４.４３万元国有资产购买款之间的比例计算，胡某和赵某分别实际作价公司注册资本的投资额为４６７.７６万元和５３.９万元。事实上，按８６００万元的注册资本，公司最大的出资股东胡某的实际所占份额也仅５.４４％、赵某仅０.６３％，而其余１２名股东代表的实际作价公司注册资本的投资额占总股比的１１.２９％。公司实际上并不存在绝对控股股东， １２名股东代表的总出资额大于胡某和赵某的实际出资。
（５）公司如果要继续承接工程，良性运转并赢利，乃至恢复原先的工程竞争力，确实需要大量资金运转。而公司实际并无自有资金，仅靠少量的贷款勉强维持。因公司出现的工商处罚和内部董事会权力之争，Ｎ市各大银行业已对Ｎ路桥公司收缩银根，不再提供贷款。
（６）根据公司的章程规定，公司召开股东会至少必须由代表公司股份总数１／２以上（不含１／２）的股东出席。而胡某和赵某在工商登记中的股份比例业已达到７２.０３％。公司股东会的召开和决议完全由恶意“大股东”所左右。
Ｎ路桥公司在这样的局面下如何维护其他股东及职工的利益，如何维护公司的利益并让公司健康发展，在我国当前的公司法制度下，客观上这将成为一道无法攻破的难题。
二 股东失权制度的引出
在２００５年修改后的《公司法》设立的股东可分期缴纳认缴出资的制度下，将会有许多公司如Ｎ路桥公司那样，面临未足额缴纳出资的认股大股东随意控制公司，而其他股东进退两难、难以维护自身及公司权益的局面。以《公司法》第２６条关于“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十……其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足”的规定为例。一家１０００万元注册资本的公司首次出资总额为２００万元，而认股７０％的股东在两年不到的时间里哪怕仅缴纳５０万元，则公司也应在该认股７０％股东的绝对控制下“试运营”两年[1]。如两年内公司运营不善或其他原因导致该认股７０％的股东要求公司解散，其余股东虽然在该２００万元的投资额限度内比该“大股东”投入得多得多，但也只能“依法”听任大股东行使他的绝对控股股东的权利。而至于《公司法》第２０条第一款所规定的股东滥用股东权利的索赔，在诉讼举证的实践操作中却又谈何容易。此外，由于责任股东[2]个人能力的局限性，他们对公司或其他股东要求的庞大的赔偿金额在很多情况下是无力承担的，因此即便诉讼成功，最终也将面临执行不到的后果。而且，这仅仅是对于股东个人的责任追究，而对于公司本身的发展起不到太大的作用。这是事后救济手段，却不是事前补救措施，而对于维持公司这个商事主体的稳定性方面也没有太大的实际帮助。
那么，是否能有一项行之有效的制度，令股东们或者公司的维权取得立竿见影的效果，令公司这一人格化的法律主体真正享有独立于股东的地位呢？正是由于股东对公司的完全控制，导致股东投资与公司法人财产分离的理论变得可笑；令公司的独立人格在司法实践中经常被虚化。“公司的面纱”一揭再揭，大有恨不能直接将公司这一法律虚设的主体从股东面前直接拿掉的趋势。《公司法》第２０条第二款、第２１条的规定似乎早已为此埋下了伏笔。
针对文前案例那样的问题，立竿见影的便捷的解决办法其实是存在的，这就是“股东失权”制度。
“股东失权”并非全新的概念。所谓股东失权，便是使怠于履行出资义务的认股人丧失其权利。大多数国家的公司立法都规定，对于怠于履行出资义务的认股人，公司（或发起人）可以催告其于一定期限内缴纳，逾期仍不缴纳者即丧失其认股人权利，所认股份可另行募集。如德国《有限责任公司法》第21条规定：“在拖延支付的情形下，可以对拖延支付的股东再次颁发一项儆戒性催告，催促其在一个待定的宽限期限内履行支付，否则即将其连同应当支付的股份一并除名”。《股份法》第64条第（1 ）款规定：“对没有及时支付所要求款项的股东，可以确定一个有警告的延长期限，期满后将宣布他们不再拥有其股票或支付款。”日本商法第179 条规定：“股份认购人不按第177条之规定缴纳时，发起人可规定日期， 到期仍未进行缴纳时，可向股份认购人通知其权利的丧失。”“发起人发出前项的通知后，股份认购人仍未进行缴纳时，其权利丧失。在此场合，发起人可对该认购人认购的股份，重新募集股东。”我国台湾地区《公司法》第142条也规定，“认股人延欠前条应缴之股款时，发起人应定一个月以上之期限催告该认股人照缴，并声明逾期不缴失其权利。发起人已为前项之催告，认股人不照缴者，即失其权利，所认股份得另行募集。”失权程序具有便捷的优点， 其宗旨是为了防范因认股人延欠应缴股款而妨碍公司资本的筹集或使公司设立归于失败的风险，避免了社会资源的浪费，因而蕴含着效益理念。同时，此种失权系当然失权，已失权之认股人嗣后纵为缴款，亦不能回复其地位[3]，因而也有督促认股人及时履行出资义务之功效。相对于公司对出资瑕疵股东行使追缴出资权（即要求责任股东继续履行出资义务），宣告股东失权相当于立法赋予公司或公司设立中的发起人的一种单方面解除认股契约的权利。
我们注重股东出资瑕疵的追缴责任、出资违约责任、滥用股东权的赔偿责任，但上述问题所带来的最直接表现往往是因公司的经营控制权被直接操控而带来一系列的公司法问题。在我国补偿性赔偿制度下，上述法律责任的追究往往不会对恢复公司的良性运转、保障其他股东投资公司的期待利益等深层次问题的解决带来多大的效果。笔者认为，对于足额出资的控股股东的公司控制权利本无可厚非，小股东的保护虽然需要但也应当是适度的。然而，对于未足额出资甚至未出资的“控股股东”的公司控制权则是首当其冲应当剥夺的，之后才是追究其相关赔偿责任的问题。只有这样，公司才有可能继续正常运营，其他股东的合法权利才有可能切实受到保障。
正如前文所例Ｎ路桥公司那样，如果不率先“剥夺”胡某的控股权利，则公司及其他股东的合法权利便很难得到有效保障，公司注册资本自纠的措施更不能落实到位，公司的恶性运转则将使公司和公司其他股东的损失进一步扩大。虽然通过股东失权的方式在理论上貌似可以挽救Ｎ路桥公司的窘境，但是，股东失权毕竟在我国无法可依，这使得股东失权的理论无法实际运用在Ｎ路桥公司的问题上。然而２００３年３月公司改制时的新章程中第２３条给Ｎ路桥公司带来了希望，该条款部分引入了股东失权的理念，令Ｎ路桥公司的股东失权操作有了一定的法律依据。该条款原文是“公司股份的认购人逾期不能缴纳出资额，视为自动放弃所认购的股份，由此对公司造成损害的，应负赔偿责任”。虽然该条款中并没有具体阐述股东失权的程序步骤，但是，从条款中表明的“认购人逾期不能缴纳出资额，视为自动放弃所认购的股份”这句话，使股东失权中的责任股东被动失权转变成了责任股东的主动弃权，这使得股东失权的操作在Ｎ路桥公司变为可能。为此，Ｎ路桥公司的董事会及时召开董事会，作出如下决议：
（１）由于公司１４名股东逾期两年均未缴足认缴出资额，且实际缴纳出资尚不足认缴出资的２０％。根据《公司法》第２６条及公司章程第２３条之规定，股东们至今仍未缴足的认购股份将被公司视为自动放弃认购。股东在其放弃认购的股份比例范围内丧失股东权。
（２）董事会将于本决议作出之日起三日内通知各股东最后的股金缴纳期限。董事会代表公司最后限期各股东最迟在ＸＸＸＸ年Ｘ月ＸＸ日之前直接将认股款项足额缴付至公司。如股东逾期仍不足额缴纳股金的，即丧失其未缴足股份的股权（该部分股份以下简称“失权股份”）。对于股东失权股份，公司将通知除本认购股东外的其他已足额出资的股东行使优先认购权。如其他股东在限期内没有认购或没有全部认购失权股份的，公司将对剩余失权股份对外公开寻找认购人认购。但认购人的股份认缴方式应当符合根据《公司法》第２６条及公司章程第２３条之规定。
（３）关于失权股份在公司股东内部的再认购方式：
本董事会代表公司，对在最后宽限期内仍无法被缴足的失权股份，另行通知其他已足额出资的股东优先认购。即，公司将于ＸＸＸＸ年Ｘ月Ｘ日前向除失权股东外的其他已足额出资的公司股东发送书面通知，要求其他股东限期在ＸＸＸＸ年Ｘ月Ｘ日１６：００之前至公司会议室向董事会书面报送认购股份额。如各股东报送的认购总额超过失权股份总额的，则具体认购份额由各认购股东协商决定；如协商不成的，按各认购股东的原股份比例同比例分配；失权股份的认购价格仍按８６万元每１％股份确定。
股东认购失权股份的，应自书面递交认购股份额之日起一个月内向公司足额出资。逾期未缴纳出资的，视为自动放弃认购。
（４）失权股份被全部认购后，由公司聘请会计师事务所对公司实收资本依法验资。公司向全体股东重新发放股权证，并在公司股东名册中登记备案。此外，董事会将尽职召集并主持召开公司新股东会，及时办理公司变更登记事宜。
决议作出后，由董事会代表Ｎ路桥公司落实股东失权工作。经过董事会的不懈努力，Ｎ路桥公司通过另募新股东的方法，由新股东认购失权股份，在新介入大股东的资金支持下，Ｎ路桥公司的注册资本自纠问题得到妥善解决，公司进入了良性运营并恢复了以往强劲的发展势头。
三 股东失权的实务操作
国际上有很多国家，尤其是大陆法系国家，对公司的股东失权制度作了或多或少的规定。但是，在仔细研读下我们发现，即使是在法律中规定了股东失权的国家，条文中对于股东失权具体的操作程序的规定却比较模糊。这给股东失权的实务操作带来了难度。作为一项已然为不少国家所采用的成熟的公司股东出资瑕疵的救济手段，股东失权的实践可操作性必然是一个前提要件。这不单是要求股东失权的具体操作需要一个完整的操作程序，更要求这个操作程序要符合法律规定或者法理基础。由于我国《公司法》对股东失权程序并无规定但也无禁止性规定，这就意味着，若要采用股东失权这一解决责任股东出资瑕疵所带来的一系列问题的行之有效的公司自力救济方式，必然需要由公司章程作出明确规定，为操作股东失权提供法律依据。而在设置股东失权程序时，为了使这一在我国公司法实务中尚属新鲜的做法得以实践，避免误解，我们必然要非常严谨地对股东失权的程序作一个细致的解读，尽可能地在公司的章程中明晰股东失权的操作步骤——明确股东失权的宣告主体、催告程序及失权股份的处理。
１. 股东失权的宣告主体
按前文所例的他国（地区）对于股东失权的规定，法律条文中对于宣告或通知责任股东认购股份的权利丧失的主体应当是公司和发起人。但在实务操作中，如何确定股东失权的宣告主体却并非那么简单。
由于股东失权程序的主要内容是在责任股东未按期缴纳认缴出资的情况下宣告其对该部分认缴股份失权。而认缴出资却未及时缴纳的情况既可能出现在公司设立前，也可能出现在公司设立后。因此，股东失权的宣告主体必然是不一样的。
在公司设立前，由于并不存在公司法人主体，因此，股东失权的宣告主体不可能为公司。在此情形下，必然由设立中的公司权力机构行使该项权利——在有限责任公司应表现为全体股东；在股份有限公司应表现为发起人。由于有限责任公司不存在股份募集的情况，而有限责任公司股东的首期出资不缴纳或未按期缴纳必然导致公司无法设立的事实，在此情形下出资人将重新组合或放弃设立公司，因此，宣告股东失权在脱离了公司的存在或临时存在的情形下，变得毫无意义。发起设立的股份有限公司亦然。而在募集设立的股份有限公司，由于存在发起人外的不确定认股人，而发起人本身又依法应承担公司的首缴出资和公司筹办义务，因此，在公司成立前，发起人是设立中的公司权力机构的代表，如需宣告股东失权的，则理当由发起人作出。但是，由于我国《公司法》并没有规定股东失权制度，而在公司未设立的情况下也不存在公司章程，股东失权变得无法可依。所以，公司设立前的股东失权程序在我国当前法律环境下没有可操作的余地。
在公司设立后，公司的法人资格依法确立。自此，股东的投资和公司法人财产权分离，所有权与经营权分离。因此，笔者认为，这时候的股东出资行为已不单是股东与股东之间的公司设立的合同义务，同时也包含了股东对公司的出资义务——股东的公司法法定义务。对于公司股东的约束性行为的作出主体不应再是股东本身，而应当是公司。然而，公司作为民事法律行为主体，究竟由谁来实际代表公司作出民事行为呢？这个问题才是我们在操作股东失权时所要重点解决的问题。
谁是公司的代表？谁又能代表公司？如果是公司的股东会，则在实际意义上仍是股东代表公司。那么，在公司内部，维护公司权利将变成为空谈。尤其是在大股东损害公司或其他小股东利益的情况下，更无法通过股东会代表公司行使公司救济权——当然，也包括宣告股东失权。笔者认为，公司股东会虽然是公司的权力机构，可以有最高的决断权力，但是，如果同时作为公司的代表机构，直接代表公司行使民事行为，则有限公司财产权与经营权分离的意义将不复存在。在公司制度中，股东会、董事会、监事会的设立其实是对立法、执法和督法三权分立制度的另一种表现。这三个机构相互制约，避免公司处于个别人或股东的掌控，进而达到一种平衡，使公司良性运转。因此，代表公司的机构应当是公司的具体事务执行机构而不应是最高权力机构，这相当于代表国家的是政府，而不应当是更高的权力机构——议会。董事会代表公司行使公司权利，并不意味着是对股东会或股东权力的逾越和剥夺。公司的三权分立制度是平衡的。股东会有着修改章程和更换董事的权利，监事会有监督董事会执行和向股东会提案的权利。如果董事会的代表公司行为对对公司或股东造成损害的，参与决议的董事则应当承担赔偿责任。股东的权利同时也能够通过股东会的决议、诉讼等救济手段来得到保证。因此，董事会代表公司仅仅是起到了确保公司事务执行便捷、效率的作用，但不会是决定性的根本作用。相反，如果由股东会代表公司，尤其是股份有限公司，则公司的事务处理时间将非常漫长，而董事会的公司管理只能将被实际剥夺，公司的三权分立制度将被完全破坏。“效率优先，兼顾公平”的原则向来是被广为运用的公司法原则，公司权力的行使有时候并非仅局限在法律和章程的规定，为了保证公司的正常、良性运转，“法无禁令不违法”的原则还是应得到充分体现的。
董事会代表公司处理股东的出资瑕疵问题，这似乎令人觉得董事会的权力盖过了股东会。然而，在效率优先的原则下，为了公司的正常运转，董事会的权力超越了章程和法律的规定的情况并不少见。举例而言，在一个没有副董事长的公司，董事长在任期内突然死亡。因此，补选董事和重选董事长势在必行。如果说教条理解公司法的话，则公司至此再也无法召开股东会和董事会了。因为根据原先的《公司法》规定，两会的召集人和主持人都依法必须是董事长，而董事长已经死亡了。我们说，从公司的“效率优先、兼顾公平”原则出发，灵活运用公司法原理，这样的问题还是能够得到解决的。与我国一样，在英美法系国家，董事一般也是由股东会选任的，但如果在两次股东会之间出现董事席位空缺，根据英美公司法的原则：除非章程存在特别规定，股东会和董事会都有权补缺董事。[4]此种立法的价值取向显然是“强调效率原则”的体现。因为，在特定情况下，董事会作出决策如果因董事空缺而达不到必须具备的法定人数，或者召开临时股东会又代价太大或不可能，这势必影响经营效率，赋予董事会任命补缺董事的权力显然比较妥当。[5]这是“基于企业维持的理念，以防止业务执行中断为目的的”。[6]所以说，在某些特殊场合，董事会的权力并不比股东会小，但前提则应是为了公司的利益和效率。公司的代表机构仍不能按权力的大小来区分，而应当由事务执行能力和执行效率来决定——这决定了由董事会这一公司的轴心执行机构来代表公司的必然。综上所述，笔者认为，在公司成立之后，宣告股东失权的主体应当是公司，而在公司内部，则应由董事会代表公司作出股东失权的决定和宣告行为才比较妥当。
２. 股东失权的催告程序
股东失权的催告也即公司对责任股东的通知义务。按国外公司法的惯例，在公司作出失权决定之前，对于责任股东将有一次儆戒性催告，催促其在一个待定的宽限期限内履行资本支付义务，否则即将其连同应当支付的股份一并除名。这样的通知即是一项督促通知，也是一项公司将行使股东失权权力的警告。责任股东接到通知后，将处于被提醒履行出资义务，以及知道或应当知道再不履行出资义务将丧失认缴部分的股份和缴付权利的处境。这对对抗责任股东日后可能作出的侵权抗辩是很有必要的。
股东失权的催告应当给予责任股东一个特定的宽限期来继续履行出资义务。由于催告的发出时间已经是责任股东逾期缴纳认缴股份之后，为此，公司本可以不再另行给予责任股东额外的宽限期而直接作出股东失权的决定。由于追索和另行募集的效率远不及责任股东在宽限期内履行出资义务的效率，催告的本身作为一项提示，是为了使公司更有效的充实责任股东认缴部分的出资。在此前提下，笔者认为，催告给予的宽限期不宜过长。宽限期的设定并不必要按合理期限的角度设定，应以及时填补公司资本的效率为优先考虑。
催告的方式大致有两种。第一种催告实质为附条件的股东失权通知。这类催告中已明确表明，责任股东如在宽限期内仍未缴纳认缴的出资的，则其无需继续缴付认缴股份的出资，同时丧失认缴股份的股东权利。此类催告应注明公司不再另行发送股东失权的通知，同时，也应当对失权股份的处理方式作出明确阐述。第二种催告为普通催告。这类催告仅仅是对责任股东应在宽限期内继续履行出资义务的警告，但并不明确在宽限期后的什么时候公司将作出股东失权的决定。公司在发送此类催告后，如责任股东在宽限期内仍未履行出资义务的，应当再向该责任股东发送股东失权通知，以明确责任股东的失权时间。在股东失权通知中，公司除应当明确责任股东失权的具体时间外，还应当对失权股份的处理方式作出说明，保障责任股东的知情权利。
３.失权股份的处理
根据我国《公司法》的现状规定，失权股份按出资性质区分可分为两类，即应缴股份和新募股份。应缴股份即是指责任股东所认缴的出资份额属于公司的注册资本范围，依法应当按期缴纳的股份。新募股份则是指责任股东认缴的出资属于公司在注册资本充实后，为新增资本的需要而发行的新股。根据我国公司法的资本充实原则，应缴股份不宜作为募集落空或减资的方式作变相退股处理。而作为新募股份，在宣告失权后如果直接归于募集落空，不再继续募集，则令失权程序变得没有意义。为此，笔者认为，失权股份应当通过由公司另行募集的方式处理。另行募集可以采用替代出资或另募新股东的方式。
所谓替代出资即是由公司其他股东认购失权股份并及时缴纳出资的方式。而另募新股东的方式则是由公司外第三人认购失权股份并及时缴纳出资的方式。由于公司股东对于股东出让的股份和新增的股份均享有优先认购的权利，而失权股份在形式上更类似是失权股东出让的股份，所以，公司股东的股份认购优先权同样也应对失权股份有效。因此，为了保障公司原有股东的优先权，失权股份的另行募集只有在替代出资方式落空的前提下，才能再用另募新股东的方式作为补充。
另行募集的方式虽然类似于股东出让股份，但事实上两者却有很大的区别。首先，股东出让股份是出于自愿的，而股东失权责是公司对股东认缴股份权利的剥夺，是完全被动的。其次，失权股份并非实际意义上的股份，而更倾向于是一种股份的认购权利。正是由于失权股份产生的被动性，以及失权股份本身的特性，导致新的认购人必然无法从失权股东手上受让失权股份。公司宣告股东失权，在剥夺失权股东继续认购失权股份的同时，事实上解除了与失权股东之间股份认购的契约关系[7]，回收了失权股份的认购权利。因此，失权股份的另行募集与股份转让的第三个区别就是，失权股份作为公司股份认购权的重新发放，在另行募集时，由公司（而非失权股东）与新的认购人签订契约，确定新认购人的认购数量和出资时间。
如此看来，失权股份的处理应当是公司在宣告股东失权后，通知其他股东行使优先认购的权利，以替代出资的方式充实失权股份的应缴出资。如仍未缴足的，则可通过对外募集新股东的方式，通过其他第三人认购失权股份。通过这一系列的补救措施，可以使公司的失权股份及时、有效地得到充实。然而，在此操作同时，笔者认为，另行募集时，在新的认股契约中，公司应当给予新的出资人以相对较短的股份认缴期限，以保证失权股份及时充实的效率。短时间的缴纳出资，将令新的责任股东的产生以及股东失权程序的循环可能降到最低。
四 结语
公司法律制度在我国正式起用至今时间尚短，对于股东失权程序的实务操作我们尚没有成熟的经验。如何令该项制度适应我国的国情、更进一步地为完善我国的公司法律制度服务，这仍需要我们不断的探索和创新。股东失权程序通过公司法立法直接表述，时机上尚不成熟。《公司法》第25条第八款的规定给了我们一个很好的平台，这个平台，正是我们可以将国外的成熟经验和良好操作方式借用于解决我国公司法律问题的一个实验良田。我们不应当仍然拘泥守旧，以至于废弃这个平台，废弃这个本可以用来合理、合法探索和解决公司法律问题的平台。在处理许多尚无《公司法》明文规定的可被直接套用的法条来解决的公司问题时，我们应当尽可能地去利用这个法律平台，通过章程的约定作为《公司法》的有效补充，大胆采用国外或者为公司法理论所支持的一切方法去解决我们所碰到的公司问题。我们应通过这样的不懈探究和实践，为我国公司法律制度的不断完善作出我们的一份努力。
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[1] 由于《公司法》第二十六条规定的２０％首次出资是针对公司的总注册资本，而不是股东总认缴出资额的２０％，使大股东的出资自由成为可能。但即使是约束为股东总认缴出资额的２０％，同样可能出现其他股东先缴足而大股东先缴２０％的情况。如１０００万注册资本的公司，首期总出资５００万元，而认缴出资７０％的大股东可以先缴付１４０万元，则在首期５００万元的出资中大股东的出资并不占优，而公司在两年后是否仍如期全额出资则是个未知数。
[2] 本文所指“责任股东”即为出资瑕疵股东，及认购股份但未缴纳或足额缴纳出资的股份认购人。
[3]柯枝芳：《公司法论》，三民书局印行1985年版， 第195页。
[4]例如，美国《示范公司修订本》第８.１０条规定：“（Ａ）除非公司组织章程另有规定，如果董事会出现空缺（包含因增加董事人数而出现空缺），则：（１）股东会可以去填补该空缺；（２）董事会可以去填补该空缺；（３）如果留任董事不能构成原董事会的法定人数，他们可以去填补该空缺，办法是留任董事的多数的肯定票来填补空缺。（Ｂ）如果空缺的原任者是由一个股东的投票团体选出的董事，又如果该空缺应由股东来给以填补，则只有该投票团体的股票持有者才有权投票填补该空缺。……”
在英国，除非公司章程作出禁止性规定，否则公司对于董事职位的临时性空缺有予以填充的固有权，此种权利通常被授予给公司董事会行使。并且，根据法院判例，如果公司章程对公司董事的最大数额作了规定，在董事人数未达此数额时，公司董事会也常常享有增加董事名额的权利。但应注意到的是，由董事会运用填充权或董事名额增加权选任的董事，其任期多有限制，一般只能延续到下一年度公司召开股东大会时止，除非该种董事在下一年度股东大会上被重新选为董事，否则即应退职。当然，如公司章程规定该种董事的任职应延续到被其替代的董事原本可以担当董事职位的期限时止，则次种延长填空董事任期的章程条款亦属有效。此外，根据英国法律的规定，如果公司董事会故意或因有争执无法达成协议而不能行使填充权时，则公司股东也享有董事填充权。例如１９４８年《公司法案》Ａ表第９７条规定，填充临时空缺和增加董事的权利是公司成员和公司董事会共同行使的权利。以上内容参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社２０００年版第９－１０页。
这个问题，在９６年版的新《公司法》中，通过监事、股东替补的形式得到了解决。使原本就存在的公司自治方式上升到法律规定。这是我国立法机关对公司法“效率优先、兼顾公平”原则的一个认可。
[5]参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，第８６页。
[6] ［韩］李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社２０００年版，第４４４页。
[7] 这种契约关系的解除，对于注册资本内的失权股份而言，是公司根据章程，代表其他股东与失权股东作出的契约解除；对于扩增股份而言，则是公司履行股东会关于扩增公司资本的决议时，作为发行新股的发行主体而作出的契约解除。
