被害人权利宪法化问题研究

本文发表于《中国刑事法杂志》2007年第3期；
    
    正义，尽管属于被告人，但也同样属于追诉人……我们应该在这两者之间保持平衡。
    
    ——卡多佐[i]
    
    
    一直以来，宪法都被称为“被告人权利的大宪章”，各国宪法由于直接规定了许多刑事被告人的基本程序权利而成为刑事诉讼最为重要的法渊，[ii]尤其是美国宪法关于被告人权利的修正案更是以被告人的“权利法案”而闻名于世。以被告人基本权利为纽带而形成的宪法性刑事诉讼也由此成为宪法学界和刑事诉讼法学界最为热门的研究领域之一。但是，在宪法与刑事诉讼法之关联的问题上，有一个十分重要的问题却被普遍的忽视了，即刑事被害人的权利保护问题。作为刑事诉讼十分重要的程序参与者，各国宪法几乎都只是片面地强调了被告人的权利而没有规定被害人的程序权利。但是，随着世界上被害人权利保护运动的日益高涨，被害人权利宪法化的问题正日益受到广泛的关注和重视。美国就是其中最具代表性的国家之一。本文拟对美国近年来被害人权利宪法化运动及其争论进行初步地评介，从而尝试从不同于被告人的另一视角透视宪法与刑事诉讼法的内在关联并为我国刑事被害人权利保障提供可资借鉴的理论资源。
    
    一、缘起与运作：美国被害人权利宪法化运动概述
    
    众所周知，美国宪法修正案对于被告人权利进行了极为细致和具体的规定，以至人们干脆将第一到第十修正案直接称为被告人的“权利法案”，但是一个十分令人疑惑的问题是：既然制宪时存在犯罪，也一定存在着犯罪被害人，但为什么美国宪法及其修正案对被害人的权利却未置一词呢？关于这一问题，美国革命之前的历史可以为我们提供合理的解释。美国学者认为，造成美国宪法及修正案未对被害人权利给予特殊关注的原因主要有以下两个方面：首先，在宪法制定的时候，制宪者认为没有将被害人权利宪法化的必要。在美国殖民地的司法体制之中，被害人可以提起私人起诉，对于被害人的损害赔偿是刑事诉讼的主要目标之一，被害人是当然的程序主体，其权利受到立法和司法过程足够的尊重，[iii]因此相比于在权利法案制定时刑事被告人常常受到英国殖民者不公正对待的情况而言，[iv]制宪者没有感觉到有对刑事诉讼中被害人权利加以特殊保护的任何必要。[v]应该说，宪法制定者也承认被害人权利应得到体面的保护。因为制宪者身处十分重视被害人的司法体制下，其日常经历并没有对被害人权利保护的力度和效率提出任何挑战，因此当时没有在宪法修正案中对被害人权利加以特殊关注就可以理解了。其次，在1789年4月美国第一届国会召开制定宪法修正案时，被害人权利尽管由于被告人权利的入宪而受到了一定程度的忽视，面对被害人权利保护的问题，“权利法案”的制定者声称被害人权利已经被第九修正案所包括，[vi]从而回避了当时对于被害人权利入宪问题的挑战，使得被害人权利宪法化的问题通过一种隐蔽的方式被“合理”地规避了。正是在宪法史上对被害人权利的这两次“合理”的忽视使得美国宪法文本一直缺乏对被害人权利的特殊保护而使得其参与刑事诉讼的权利相对于刑事被告人而言日益边缘化。美国被害人权利保护及宪法化运动正是在这一背景之下展开的。笔者将美国肇始于上世纪70年代末80年代初的这场被害人宪法化运动大致分为三个阶段：酝酿阶段、被害人权利入各州宪法阶段及被害人权利入联邦宪法阶段。
    
    （一） 美国被害人权利宪法化运动酝酿阶段。
    
    最高法院已经表明“在刑事司法过程中，法院不应忽视被害人的诉求。”但不幸的是，这种高贵的情感并未成为美国法院的日常实践。与其他国家一样，美国刑事诉讼中被害人逐渐从诉讼的主导者变为对犯罪分子定罪的一个工具和证据来源，对诉讼过程和结果的影响力呈现逐步缩小的趋势，应有的权利也受到了不应有的忽视，甚至由于缺乏法定权利和救济途径，被害人往往还在诉讼过程中受到第二次伤害，正是这种被害人权利的普遍忽视和日益边缘化促成了美国被害人保护运动的产生并最终推动了被害人权利宪法化的运动。从整体背景上看，被害人权利宪法修正案的提出是二十世纪后四十年间美国社会关于如何对待被害人和被告人的政治争论的一个产物。而现代被害人运动的政治动力则在20世纪70年代突然加速，[vii] 在这一背景下，联邦和州两级立法机关通过了大量关于被害人权利的法案，[viii]这些法律规定了被害人获得金钱赔偿的权利，并增加了其在对被告人起诉、量刑和假释环节的参与机会。如1965年，美国加州率先制定了《暴力犯罪被害人补偿法》，这一立法在此后17年时间里带动了34个州及哥伦比亚特区与维尔京群岛地区纷纷制定了犯罪被害人补偿制度，1982年，美国制定了联邦被害人与证人保护法，极大的提升了被害人的法律地位。1884年，联邦又通过了《犯罪被害人法》，就补偿对象、补偿数额和补偿程序作了规定，1990年，又制定了《被害人权利及损害恢复法》，赋予了被害人7项重要的程序性权利……
    
    （二）美国被害人权利入各州宪法阶段。
    
    1982年，里根总统当政期间，时任联邦总检察长的Ed Meese经里根批准成立了总统特别工作组，专门研究了当时美国刑事司法体制对被害人权利的保障情况，该组织所发表的报告后来经常被作为被害人权利运动的标准文献而被广泛引用，这些报告也直接促成国会在司法部内创立了被害人权利的专门保护机构。在1982年12月发表的最后一份报告中，该工作组这样描述了他们所观察到的刑事被害人在刑事司法体制中的处遇：“曾几何时，刑事司法体制开始为律师、法官和被告人服务，而对被害人的态度却充满了制度性的漠视。”为改变这一现状，工作组拟定了67项建议，其中就包括修改美国联邦宪法第六修正案以使其成为对被害人权利加以保护的宪法条款，[ix]该工作组建议在第六修正案后加上以下一段文字：“同样地，被害人在诉讼程序的所有关键阶段都应享有到场并被听取意见的权利。” 该报告认为，只有通过宪法修正案加以规定才能够保证被害人真正享有这些权利，并得到其应得的待遇。尽管作为被害人权利宪法化运动的最早先声，这一修改建议还只是将保护的被害人权利局限在被害人的程序参与权利上，但是这一建议却成了美国被害人权利宪法化运动的真正开端。特别工作组的这一系列研究成果对于现代被害人运动起到了至关重要的推动作用，但是修改联邦宪法的直接努力并没有马上启动。相反，那些支持被害人权利入宪的人们却采取了如下策略：即先努力促成首先在州一级宪法中增加被害人权利保护的修正案，然后以此为政治动力再反过来促成联邦宪法的相应改变，事实证明这一策略是成功的。[x]这一努力从1985年正式开始，到1994年底，已经有21个州采纳了被害人权利的修正案，其他许多州也开始了积极的磋商和讨论，到了1996年底，又有8个州批准了被害人权利的宪法修正案，[xi]使得批准被害人权利修正案的州的总数达到了29个。而到了2001年，则已有31个州将被害人权利写进了它们各自的宪法。即使是暂时没有将被害人权利写入宪法的州，也都制定了许多法律来保障被害人的权利。被害人权利入宪运动在各州都赢得了社会各界的普遍支持。
    
    （三）美国被害人权利入联邦宪法阶段。
    
    考虑到这一有利因素，1995年9月，全国被害人宪法修正案团体，一个维护被害人所有主要权利的保护组织，确定了对联邦宪法第六修正案进行修改的特定措辞，并由此启动了修改联邦宪法的工作。此时距里根总统特别工作组发布其最后一份报告已经过去了13年。 1996年，在美国总统选举年召开的第104次国会上，被害人权利法案同时在美国参议院和众议院提出。[xii]美国众议院和参议院司法委员会之后还对其各自提供的被害人权利宪法修正案草案举行了公开听证。当时共和党总统候选人Robert J. Dole和Bill Clinton总统都表示支持此议案。克林顿甚至在一次公开演讲中明确表示：“在仔细研究了所有的可能方法之后，我确信保护被害人权利的唯一有效办法就是修改我们的宪法以保证其基本权利……”[xiii]但遗憾的是，104次国会在当年十月休会，其间并未对修正案的任何一个版本采取行动。此后几乎每次国会开会期间，联邦宪法修正案都会有新的版本被提交并进行认真的讨论并取得两个党派共同的支持。1997年4月15日，议员Henry Hyde在美国众议院再次提出该修正案的众议院版本。1998年1月21日105次国会开会期间，参议员John Kyl 和 Dianne Feinstein也相继提出被害人权利法案的宪法修正案。此后，参议员Kyl 和Feinstein 又在1998年4月1日提交了一份新的版本。[xiv]1998年7月7日，参议院司法委员会以11比7的表决结果批准了参议院44号联合方案（Senate Joint Resolution 44） 并将其提交参议院讨论。应该说，这次表决意义十分重大，它使得将被害人权利修正案写入联邦宪法的提议向成功迈出了最为重要的一步。1999年，参议院司法委员会采纳的被害人权利修正案版本在106次国会上被再次提交审议，并举行公开听证。1999年9月30日，参议院司法委员会以12比5的投票结果建议通过将会给美国宪法创设被害人权利保护条款的参议院联合方案。1999年8月4日，众议院Ohio州的众议员 Steven Chabot 也提出了一个联邦宪法被害人权利保护条款的新版本以供立法参考……在美国立法机构围绕着被害人权利入宪的问题进行紧张的政治努力的同时，在美国社会发生的两起事件促使了被害人权利宪法化运动的持续和深入开展。其一是由于辛普森案件中被告人无罪释放而产生的风起云涌的被害人权利保护运动，这场运动和反对醉酒驾车母亲协会和被害儿童父母组织推动的被害人保护运动相互呼应，为被害人权利宪法化创造了极具威力的舆论氛围。[xv]其二是于2001年发生的911事件，这一事件客观上促使美国加快和加强了被害人理论的研究，美国整个国家在感受到作为恐怖犯罪“被害人”的极度痛苦之后，开始在国外和世界战场上积极寻求“国家被害人正义”的同时，也致力于在国内实现“个体被害人的正义”。911事件后，美国总统布什就发表了如下演说：“正义是美国对世人的承诺之一。在我们的反恐战争中，我不停地告诉我的同胞我们是在寻求正义，而非报复。我们在寻求属于被害人的正义，寻求属于他们家人的正义……我们将继续在国内实现正义，包括实现暴力犯罪被害人的正义。”[xvi]这又进一步推动了被害人权利宪法化的运动并将毫无疑问地取得更大的政治支持。但是被害人权利入宪尤其是入联邦宪法并不容易，它要求国会要先予批准修正案，并有至少四分之三的州立法机关在7年内批准该修正案。正如一位美国学者所言，“只有时间能够告诉世人这场保护被害人权利的政治运动是否可以挨过这漫漫长夜。”[xvii]但是尽管如此，美国联邦层次上的被害人权利宪法化运动一直以来都在紧锣密鼓地进行着。
    
    二、美国各州被害人权利宪法化的特点
    
    尽管联邦层次上的被害人权利宪法化仍然处于激烈的争议之中，但是许多州已经成功地实现了被害人权利的宪法化，而在这些州的宪法之中，对于被害人权利保护的范围与模式却各不相同，反映了各州被害人权利入宪的不同立场和诉求。值得注意的是，即使是反对制定被害人权利宪法修正案的美国参议员也认为，在探讨被害人权利宪法化的意义和效果之前，至少应该考察一下各州类似工作的实际效果以及它们在此问题上所采取的方法和标准因此，对于各州宪法对于被害人权利保护的范围与模式的考察就显得十分必要。
    
    （一）美国各州宪法对于被害人权利修正案的规定呈现了逐渐扩大权利保护种类的总体趋势。
    
    1982年，最早将被害人权利宪法化的加利福尼亚州仅仅赋予了被害人有获取赔偿的宪法权利，并规定与案情相关的证据不应在刑事诉讼中被排除，此规定默示了被害人在量刑阶段的最后陈述权，但被害人权利的入宪范围也仅此而已。1986年第二个通过被害人权利宪法修正案的罗德岛在此两项权利的基础之上又进一步增列了被害人享有在诉讼程序中被尊重和有尊严对待的权利。此后，80年代，另外4个州又在各自的修正案中相继增加了被害人新的宪法性权利，其中最为典型的是密西根州宪法，规定了被害人多达九项的宪法权利，这些权利分别是：1、被公平和有尊严对待的权利；2、迅速及时处理案件的权利；3、获得合理地保护免遭被告人报复的权利；4、被告知程序事项的权利；5、参与诉讼程序的 权利；6、与检察官进行协商讨论的权利；7、在量刑阶段进行陈述的权利；8、获得赔偿的权利；9、获得有关被告人定罪、量刑、监禁和释放信息的权利。90年代通过的各州宪法修正案总体上仍然继续了扩大被害人权利保护的趋势，但是在措辞和范围方面则呈现出比较复杂的态势，没有统一的规律可循，但其共同点是，各州宪法修正案基本上都规定了被害人获得程序告知和参与诉讼程序的权利，尽管在这两项权利的范围上也存在着细微的差异。比如有的州规定被害人的宪法性权利不能与被告人的宪法性权利相冲突，有的州规定被害人尽管有权参与诉讼程序，但却被限制在被害人并非关键证人的案件之中。一个十分值得注意的问题是：Alaska, Idaho, Missouri, South Carolina, and Utah都特别规定了若干项权利和授权立法机关在未成年被害人的层次上扩充被害人的权利。另有三个州（Arizona, Idaho, and Louisiana）则规定被害人有权拒绝由辩护律师进行的关于犯罪的询问。New Mexico州还规定被害人有权要求控方律师应被害人要求向其雇主说明证人出庭作证的必要性。[xviii]
    
    （二）尽管美国各州被害人权利宪法化的范围在逐渐扩大，但是对被害人权利的救济和执行问题则关注不够，从而影响了这场被害人权利保护运动的实质效果。[xix]
    
    有半数以上的州对被害人权利的救济和执行问题未置一词，甚至有的州宪法还规定对于被害人宪法权利的侵犯不会成为民事赔偿的诉由，只不过可以提出actions for injunctive relief.[xx]即使在规定了被害人权利救济和执行方式的州中，具体救济和执行方法各州规定也不相同，呈现出多元化的趋势。如得克萨斯州被害人权利修正案就特别进行被害人以当事人身份参与诉讼程序的权利，拒绝承认被害人对起诉裁量的异议权。[xxi]马里兰州修正案则禁止被害人拖延刑事诉讼进程，[xxii]俄亥俄州修正案则以一般化的措辞否定任何个人对刑事诉讼的裁决进行上诉或修改的权利。[xxiii]爱达荷州、伊利诺伊州、堪萨斯州、密苏里州和新墨西哥州的被害人权利修正案对被害人诉权的问题也未作出任何规定。
    
    （三）被害人权利尽管在各州都已入宪，但被害人权利保护的范围几乎都受到了各种程度不同的限制。
    
    有的州规定被害人的宪法性权利不能与被告人的宪法性权利相冲突，如佛罗里达州的修正案就规定被害人有权在刑事诉讼的各个阶段在不与被告人权利相冲突的情况下享有被告知、在场和意见被听取的权利。有的州规定被害人尽管有权参与诉讼程序，但却被限制在被害人并非关键证人的案件之中。有的州把被害人的主体范围限制为暴力犯罪的被害人，有的则限制在被害人本人，有的则认为可以包括其近亲属。爱达荷州、伊利诺伊州、堪萨斯州、密苏里州和新墨西哥州的被害人权利修正案甚至以明确的语言对被害人权利修正案对于具体案件处理的影响进行了种种限制。此外，即使是宪法修正案已经赋予被害人的权利在司法过程中也往往被法官限缩解。面对被告人中心的传统诉讼观念和长期经由宪法性解释而形成的正当程序的权利话语的压制，法官往往不敢做出过于有悖被告人权利的判决，往往在被害人与被告人权利冲突时不自觉地偏向被告人一方。
    
    （五）被害人权利入宪尽管表面上是为了维护被害人的基本程序权利，但其实质却在于转移政府责任和追求政府控诉利益。
    
    由于政府没有办法在被害人和被告人之间保护一个群体而不使另一群体的利益受损，因此政府干脆通过将被害人权利入宪的方式使得被害人拥有和被告人权利对抗的手段和资源，而使得刑事诉讼的主要图景从政府与被告人的对抗变为被害人和被告人两个个体之间的对抗，这一对抗表面上似乎是公平的，但实际上却由于被害人和控诉利益的高度重合而使得在这场入宪运动中政府的控诉利益在保护被害人权利的幌子之下得到了最大限度的扩张，最典型者莫过于各州几乎全都规定了有利于控诉成功的被害人权利，比如在量刑阶段被害人享有的被害人影响陈述权等。
    
    （六）各州在立法语言和立法技术方面不尽相同，呈现出多元化的对待被害人权利的立场和态度。
    
    对于被害人权利的规定，各州采取了不同的立法技术，这主要表现在修正案本身的繁简程度以及权利范围的细微差别上。简单地表述如佛罗里达州的修正案就仅仅规定被害人有权在刑事诉讼的各个阶段在不与被告人权利相冲突的情况下享有被告知、在场和意见被听取的权利。同样地，克罗拉多州修正案则表明被害人有权在刑事诉讼的重要阶段享有被告知和在场的权利。而另一个极端则以亚里桑那州和南卡罗尼那州为代表，它们都赋予了被害人多达12项的程序权利，是目前为止赋予被害人权利最为全面和具体的修正案。
    
    三、反对被害人权利入宪的主要观点
    
    毫无疑问，被害人权利宪法化运动对于提升被害人权利和诉讼地位，对于保障公民生存的安全感和幸福感都有极为现实而迫切的意义，因而这场运动拥有极为广泛而坚实的民意基础，并赢得了社会各阶层的广泛支持，尤其是共和党和民主党两党的共同支持，这在美国历史上也是极为罕见的。[xxiv]但是在这场运动开展过程之中，尤其是在联邦众议院和参议院辩论过程中却时常有各种反对意见出现。也正是这些反对意见的出现使得联邦宪法关于被害人权利保护修正案的表决迟迟无法通过，联邦立法机构对被害人权利的修正案采取了极为谨慎的立法态度。直到现在，关于被害人权利宪法化的问题还在激烈的争论之中。笔者认为，对反对派意见和理由的梳理将有助于我们深入理解美国被害人权利宪法化运动背后的深层意涵。总体而言，反对派将攻击的矛头主要指向了以下几个方面：
    
    （一）被害人权利入宪会对被告人权利造成不合理的侵害。
    
    反对派认为，被告人一直是刑事诉讼的中心人物，被告人权利所承载的诉讼理念也一直是刑事诉讼核心价值的集中体现，现代诉讼法的原则和理念几乎都是围绕着被告人权利而发展起来的。实际上，单纯的被害人权利保护并不存在任何操作上的困难，但问题的关键在于：一旦被害人权利和被告人权利可能发生冲突时，单纯强调被害人权利保障的正当性就会面临极大的挑战。比如量刑阶段应否给予被害人影响陈述的权利就是一个很棘手的问题。被害人有权使自己关于量刑的意见能够被法官听取，被告人也有权得到一个无偏见的裁判者的审判。在被告人的正当程序和被害人权利法案之间，法官十分难以取舍和决断。正是由于被害人权利入宪后会给被告人权利的保护带来根本的冲击，所以反对派认为应当维护现有的诉讼体制，不应过分强调被害人权利的价值，刑事诉讼仍应顾及权利最易受侵犯的被告人群体的利益并赋予其优先地位。
    
    （二）被害人权利入宪并不能真正改善被害人权利的保护状况。
    
    反对派认为，从被害人运动开展以来美国国会和各州立法机构已经通过了很多法律保护被害人的权利，然而研究报告却表明这些措施大多都未起到应有的效果。未对这些立法的低效性进行细致研究就草率地认为宪法化可以解决一切问题是不负责任的，已有的法律未能得到很好的贯彻并不一定是这些法律效力等级不高所导致的结果。恰恰相反，其他法律之所以未能取得预期的效果正是因为法律执行和救济机制本身的不完善，如果联邦宪法仍然不考虑可行的执行和救济机制的话，那么被害人权利的规定也会和州宪法一样陷入困境，成为纸面上的权利，徒然成为以“权利话语”粉饰的政治面具。因此被害人权利宪法化运动并不能扩展被害人在现行法律中已经享有的权利，至多只具有象征意义，并不能从根本上改变被害人的境遇，以至于有论者讽刺道：“在新泽西州被害人权利入宪以后被害人所能从中得到的最大的实质性影响就是从此以后可以向人宣称他享有得到公平对待的宪法权利了。”[xxv]
    
    （三）被害人权利入宪的政治目的要远远大于法律目的。
    
    应该说，民间兴起的被害人权利运动其真正的目的自然在于加强被害人的权利保护，其发起者和积极参与者几乎都是深受刑事程序之害的当事人这一点就是最好的证明，但是被害人权利的成功入宪必须依赖于政治人物的推动才可能实现，而政治人物并无保护被害人的强烈动机，相反他们所考虑的最多的是政治利益，而被害人权利入宪运动之所以能够取得民主和共和两党的共同支持，也正是因为这场运动符合两个党派争取民心的共同利益，因此它们才会竞争性地推动被害人权利入宪。此外，由于民主社会权利话语的正当性赋予功能，相比于修改宪法以扩张政府权力而言，以保护弱势群体的名义而进行的宪法修改更容易获得广泛的民意支持也更容易获得通过，因此，试图增强政府控制犯罪力度和效果的政治人物一定也善于利用这一方式和手段来间接达到自己的政治目的。这种政治目的也直接影响到了建议稿的措辞和被害人权利的范围。被害人权利宪法修正案的建议稿一直都以对政府影响最小化的方式进行不断地修改，就足见建议者对该修正案的真实态度。
    
    （四）被害人权利入宪将会对既有的诉讼原则和制度造成根本的冲击。
    
    反对派认为，被害人权利宪法化将与我们刑事诉讼的核心原则无罪推定原则相冲突。因为允许被害人在查明真正罪犯之前的刑事诉讼的任何阶段参与诉讼，会增加司法不公的危险。尤其是在由陪审团决定被告人是否有罪的司法制度之中，如果允许被害人在诉讼的任何阶段听审并发表控诉意见的话，裁判者就难免会被被害人痛苦的情绪和复仇的氛围所感染，从而混淆理智与感情，抛弃证据规则对被告人作出不利的认定，正如美国学者所言，法庭并非一个适合于发泄愤怒和宣泄情感的地方，法律有义务在真正的罪犯和仅仅被指控为罪犯的人之间作出明智的区分。此外，赋予被害人以诸如在诉讼程序的任何阶段参与诉讼和其意见被听取的权利将会大量增加司法成本，给司法体制造成过重的负担，甚至可能使司法制度无法正常运转。
    
    （五）被害人权利入宪其目的是为了维护公诉方利益，被害人利益仍然处于附庸地位。
    
    美国学者敏锐地发现在先后提交的美国联邦宪法修正案的若干版本中有一个细微的措辞上的变化，这些细微的变化显示出被害人权利的宪法修正案正从早期单纯强调被害人权利的方面转向实质上有利于控方指控成功的方面，这些措辞的变化实际上正反映了建议者对立法者心态的揣摩。也就是说，被害人权利的宪法化实际上受益最大的仍然是政府，立法机关只有在被害人权利入宪有利于控制犯罪的情况下才会通过保障被害人权利的幌子而达到治理社会的公共目的，被害人利益在这场宪法化运动之中和之后实际上都没有取得独立的地位，而是仍然处于公诉方利益的附庸地位，也就是说，被害人权利只有和整复利益不相冲突的场合下才会得到真正的尊重和保护，而一旦这种权利不利于政府目的的实现，甚至连入宪的机会都会微乎其微，这种立法背后的立场和利益关系使得被害人不可能通过这场权利宪法化运动使自己成为诉讼的第四级，赢得真正的主体地位。
    
    （六）已有大量法律规定了被害人权利，因而被害人权利入宪没有必要。
    
    业已提出的被害人权利修正案中许多的权利和保护措施实际上都已经存在于早先制定的各种法律之中。比如1982年《被害人和证人保护法》就赋予了被害人以十分重要的发表被害人状态陈述的权利，1990年制定的《被害人权利及损害恢复法》又赋予了被害人以7项重要的程序权利：受到公平对待及被尊重任何及隐私的权利，受到保护免受他人侵犯的权利，得到有关程序通知的权利，有在公开审判时到场的权利，有就有关案件情况向检察官咨询的权利，有恢复损害的权利，有得知判决结果的权利……起码到目前为止，各党派和组织所提出的被害人权利修正案列举的被害人权利都没有超出既有的法定权利的范围，因此被害人权利入宪并没有扩大被害人权利保护的范围，没有创设任何新的被害人权利，因而其实际意义就在于提升被害人权利的效力阶位，以和被告人的宪法基本权利相对应，但是这也是没有必要的，因为宪法第九修正案早已通过概括式的语言暗示了被害人权利的存在，被害人权利完全可以通过宪法解释的方式获得宪法位阶的效力。如若每一个概括权利都要以修正案的形式进入权利法案，那么宪法也就不成其为宪法了。况且，既然绝大部分州已经在州宪法中规定了被害人权利条款，而绝大部分刑事犯罪又都是在州法院系统解决的，那么联邦宪法就更加没有必要再作如此重大而繁杂的修改。[xxvi]
    
    （七）被害人权利入宪是一种本末倒置的改革，无助于解决被害人保护真正的问题。
    
    反对者认为，被害人权利入宪转移了刑事审判真正的焦点问题——对于有罪和无辜的认定，真正的改革措施，正如NACDL 主席Robert Fogelnest所说的那样——应该致力于减少被害人的数量。而不是对法院和检察官，甚至是对立法者寄予过多过高的期望。被害人权利保护真正需要的是给予贫穷被害人更多的教育机会，更多的戒毒措施和更为有效的犯罪预防政策。将被害人权利保护的工作重心放在宪法化上并非完全没有意义但至少是一种本末倒置的改革措施，如果我们不能在根本的层次上减少犯罪，就不能最大数量的减少被害人的数量，也就只能在犯罪发生后像救火队员一样不停地奔向出事地点而疲于奔命，只有将被害人的数量减少到最小程度，我们才能够最有效率地保护那些已经受害的被害人。因此真正根本的改革应该是加强被害预防的研究，制定更好的犯罪预防的政策。
    
    四、借鉴与启示
    
    被害人在世界各国诉讼地位的变迁大体遵循了同一个模式，我国现阶段被害人权利保护的问题也同美国大同小异，[xxvii]我们也如美国和其他国家一样试图在立法和司法两个层面积极推进对被害人权利的有效保护，1996年刑事诉讼法修正案将被害人的诉讼地位定位为当事人就是最为重要的一处改革。但是不容忽视的问题是，在确立了一系列的改革措施之后，被害人权利的保护状况似乎并没有得到很大的好转，在这种情况下，借鉴国外被害人权利保护的新模式、新途径就显得十分必要。笔者认为，以上对美国被害人权利宪法化运动的分析对于构建我国有效的被害人权利保障机制具有十分重要的启发意义。这种启发意义主要表现在以下几个方面：
    
    （一）在将刑事诉讼基本权利宪法化时不应片面强调被告人的程序性权利，也应将被害人基本程序权利宪法化，以体现被害人与被告人平等的程序主体地位。
    
    在我国，被告人权利的宪法化问题随着宪法性刑事诉讼的研究逐步深入而逐渐为学界所关注，第十届全国人大第二次会议所通过的宪法“人权入宪”修正案条款也提高了社会各界对此问题的关注程度。但是在“国家尊重和保障人权”的宪法条款之下，却遗漏了另一个十分重要的人权主体，也是刑事诉讼中相当重要的一个主体——被害人群体的基本权利。首先，通观宪法条文，没有任何一项权利专为被害人而设，但是关于被告人的权利却随处可见（尽管与国外宪法条文相比，我们对被告人权利的规定仍然相对较少），如果说很多被告人的程序权利由于缺乏宪法的明文规定而缺乏明确的宪法性支撑的话，那么毫无疑问，更容易在诉讼程序中受到忽视的被害人权利的宪法保护则显得更为迫切。其次，在现代法治话语中，被告人权利具有天然的正当性，被害人权利本来在与被告人权利相冲突时就往往处于被忽视和抛弃的境地，如果被告人权利进一步提升效力阶位，实现基本权利的宪法化，那么没有任何宪法基础的被害人权利的保护势必面临更为尴尬的境地。再者，如果说宪法的本义是用来防止国家权力的扩张对于个体权利的不当侵害因而格外强调个体权利的话，那么作为极易受到国家追诉权力二次伤害的被害人自然也应在宪法权利体系之中享有一定的基本权利以作为其最具效力的制度性防护。因此，宪法性刑事诉讼的研究不应只关注被告人基本权利与宪法的关系问题，还应扩展理论视野，将被害人的基本权利和基本程序问题纳入宪法性刑事诉讼的研究范围。
    
    （二）权利入宪并非对被害人权利保护的根本性解决办法，而加强对其权利的救济才是问题之关键。
    
    尽管被害人权利入宪确有必要，但这并不意味着在宪法中增列被害人权利就可以解决一切问题，相反，在将被害人权利宪法化的同时，我们仍应清醒地意识到被害人保护的最佳途径并非仅仅是将权利入宪。宪法化只是问题的第一个步骤，但却并不是最关键的步骤。相比于增列当事人的权利，加强对既有权利（哪怕并不是宪法权利）的救济才是根本的解决问题之道。将被害人的基本权利宪法化绝不仅仅是对这些权利的宣示，而是为了给予这些权利以宪法权利的地位并予以宪法性的侵权救济，只有以权利-救济的模式构建宪法和程序法之关系才能使宪法成为真正的人权大宪章。而我国还缺乏对宪法性权利予以特殊救济的手段和方法，因此只有对现有的制度条件进行必要的改造，才能将被害人权利宪法化的意义空间充分释放出来。[xxviii]
    
    （三）最高法院应能动的解释宪法，通过个案发展出一套宪法权利的宪法性救济机制。
    
    宪法作为一个国家的根本大法，规定的都是最基本的国家政体和组织原则，以及公民的基本权利和义务，其根本大法的性质决定了宪法不可能事无巨细地规定所有问题，世界各国对于侵犯公民宪法性权利的行为如何加以救济就都是通过立法或判例的方式加以补充和完善的。比如美国宪法“权利法案”所规定的诸项宪法性权利几乎从其诞生之日起就伴随着特定的救济方式，刑事诉讼法中很多制度尤其是程序性制裁制度都于宪法权利有着密切的联系，比如宪法性的有害错误、排除非法证据、撤消起诉等等，这些救济手段通过最高法院的解释而成为对宪法性权利的特定救济方式。[xxix]正是由于这些宪法性救济方式的存在才使得宪法性权利具有了实际的效力，也才会使这些权利的保护不至成为一纸空文。但是我国并没有在刑事诉讼法中确立比例原则，也没有将权利分为宪法性权利、基本程序权利和一般程序权利并在救济方式上对其加以区分，从而使得宪法所规定的权利仅仅具有宪法权利的名称而已，而并不会对诉讼程序和权利保护产生实质性的影响。因此，吸取美国被害人权利保护运动的经验和教训，我们在加强被害人权利保护尤其是将其基本权利宪法化后更应重视通过最高法院能动的解释宪法而发展出一套专门的宪法性权利的救济机制，让违反被害人宪法权利的行为受到更为严厉的制裁，这样才会使得已经在普通立法当中存在的被害人权利入宪具有现实的意义，也才不会面临美国学者所提出的“权利已有规定入宪实无必要”的质疑。
    
    （四）被害人权利保护不应在政府利益主导下进行，其权利入宪应将被害人视为独立的利益主体。
    
    美国宪法修正案的经验告诉我们，被害人作为和被告人对立的控诉一方，自然和政府公诉的利益具有极大的一致性，但是在保护被害人权利方面，却不能以政府公诉的利益为主导来对被害人的权利进行任意的裁减和压制，而应将被害人视为独立的利益主体。但是我国十分注重国家和社会整体利益，又强调打击犯罪的诉讼目的，由于宪法修正的门槛极高，随意扩大政府权力的修正案更加不具有通过的可能性，期望通过修改宪法达到增加控制犯罪能力几乎不可能实现，因此，我国的被害人权利宪法化就更需要防止这样一种暗渡陈仓的倾向：即通过将被害人权利宪法化而实际增强控诉力量。实际上，我国一些既有的被害人权利立法就已经带有十分明显的控方利益导向，这会产生两个后果：首先，在将被害人权利宪法化后必将面临被告人权利被压制的问题；其次，在与控方利益相冲突时被害人的权利就会被剥夺，比如被害人虽然已经成为当事人，但始终没有赋予其上诉权。由于和控方利益有着千丝万缕的联系，因此学者常常将被害人概括为诉讼的第四级，并以此重构诉讼构造理论，这是控方利益导向的立法造成的必然结果，这种立法模式不但使得被害人权利得不到实质性的保护，被告人权利也会受到压制，而最终受益的只是政府。这种政策性修宪其政治目的要大于法律目的，必然会使得被害人无法成为独立的利益主体，将哪些权利宪法化也并不取决于被害人利益的考量，这就必然使得被害人权利保护的质与量，权利入宪的范围和程度都受到种种不合理的限制和一些非相关因素的制约，因此笔者主张，在将被害人权利宪法化的时候，不应在政府利益主导下进行，其权利入宪应将被害人视为独立的利益主体来确定入宪权利的范围和保护的程度。
    
    （五）应当适当控制被害人参诉的范围和方式，弱化被害人作为大控诉方的倾向，以最大可能地平衡被害人与被告人的权利和利益。
    
    被害人和被告人立场和利益的对立性决定了无论如何设计制度都无法完全避免二者之间的利益冲突，但是如若处理得当，二者利益可以得到最大程度的兼顾。我国1996年修改刑事诉讼法将被害人的诉讼地位定位为当事人被世人普遍认为是对被害人权利保护的一处重大修改，但是也因为被害人由此可以在庭审不同阶段多次作证和加剧控辩失衡等弊端而招致了侵犯被告人利益的严厉批评。[xxx]美国被害人权利宪法化运动提醒我们：如果被害人权利入宪仍然遵循控方利益模式进行的话，势必会使得被害人的诸项程序权利都会按照有利于公诉成功的方向设计，在很多制度设计上被害人与公诉方的利益会人为地绑在一起（如被害人影响最后陈述就会极大的增加控方指控和量刑的成功几率），其真正的落脚点并非被害人基本权利的保障，这样就会导致被告人在本来就无法与控方取得诉讼均势的情况下由于被害人权利的宪法化而面对另一个更为强大的对立面，从而使得被告人的利益受到更大的压制。本来期望将被告人权利宪法化提高其诉讼地位的努力又会无功而返。因此，最好的解决办法应该是：控制被害人参诉的范围和方式，弱化被害人作为大控诉方的倾向。首先，多将被害人对等性权利（与被告对等享有的权利，如贫穷被害人有权获得政府指派的律师援助等）和参与性权利（如重要诉讼阶段和结果被告知的权利）宪法化，而尽量不将其压制性权利（如被害人最后影响陈述权）入宪；其次，被害人作证应在庭审开始阶段即讯问被告人之后进行，这样可以避免其多次作证和听取证言后改变证词，避免在裁判者心证形成之时发表最后陈述造成偏见和情绪性裁判，也可以通过增加在庭审中对被害人陈述的交叉询问程序而降低其主观色彩浓厚的证言的负面影响；再次，可以考虑赋予被害人以在重大暴力犯罪案件中的最后陈述权，这样可以保证程序所保护的利益与所压制的利益之间能够取得合理的平衡。
    
    
    
    作者简介：陈虎（1979-），男，安徽淮南人，中南财经政法大学06级诉讼法学博士研究生；
    
    
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    [i] Snyder v. Commonwealth of Mass., 291 U.S. 97, 122 (1934).
    
    [ii] Henrry J.Friendly, The Bill of Rights as a Code of Criminal Procedure,53 Cal.L.Rev,929(1965);
    
    [iii] See McDonald, supra note 12, at 649, 651-53.
    
    [iv] Ken Eikenberry, Victims of Crime/Victims of Justice, 34 WAYNE L. REV. 29, 33 (1987).
    
    [v] See Paul G. Cassell, Balancing the Scales of Justice: The Case for and the Effects of Utah's Victims' Rights Amendment, 4 UTAH L. REV. 1373, 1380 (1994); see also Cardenas, supra note 22, at 367.
    
    [vi] 第九修正案规定：“本宪法列举各种权利,不得解释为否认或取消人民所保有之其它权利”；
    
    [vii] 一些学者将现代被害人运动的起源追溯至20世纪70年代早期的草根阶层运动。See, e.g., Andrew J. Karmen, Who's Against Victims' Rights? The Nature of the Opposition to Pro-Victim Initiative in Criminal Justice, 8 ST. JOHN'S J. LEGAL COMMENT. 157, 158-59 (1992) .
    
    [viii] See Marlene A. Young, A Constitutional Amendment for Victims of Crime: The Victim's Perspective, 34 Wayne L. Rev. 51, 52 (1987).
    
    [ix] see John M. Broder, Clinton Calls for Victims' Rights in Constitution, L.A. TIMES, June 26, 1996, at A1; Angie Cannon, Victims' Rights Wins President's Support, PHIL. INQUIRER, June 26, 1996, at A2; Alison Mitchell, Clinton Calls for Amendment Guaranteeing Victims' Rights, N.Y. TIMES, June 26, 1996, at A15.
    
    [x] See Victims' Bill of Rights Amendment: Hearings on S.J. Res. 6 Before the Senate Committee on the Judiciary, 105th Cong. (1996)；
    
    [xi] Jonathan Kerr, Victims' Rights Initiatives Sweep Slate in Eight States, WEST'S LEGAL NEWS, Nov. 11, 1996, available in 1996 WL 649531. Oklahoma, Oregon, South Carolina, Virginia, Connecticut, and North Carolina..
    
    [xii] See Frank Carrington and George Nicholson, The Victims' Movement: An Idea Whose Time Has Come, 11 PEPP. L. REV. 1-5 (1984). See generally Symposium, 11 PEPP. L. REV. xiii (1984); Symposium, 34 WAYNE L. REV. 1 (1987).
    
    [xiii] See President William J. Clinton, Remarks by the President at Announcement of Victims' Rights Constitutional Amendment, 32 WEEKLY COMP. PRES. DOC. 1134 (June 25, 1996)。
    
    [xiv] See S.J. Res. 44, 105th Cong., 2nd Session (1998). 新修正案建议稿将原来的“犯罪被害人”的措辞改变为“暴力犯罪被害人”的措辞；
    
    [xv] 在这场运动中，有几个人物极为引人注目： Sen. Diane Feinstein (D-CA) and Sen. Jon Kyl (R-AZ)和Rep. Henry Hyde (R-IL)。以及哈佛法学院的自由派宪法学者Laurence Tribe，和一起谋杀案的被害人Polly Klass的父亲Mark Klass。Polly Klass被绑架和谋杀这件事直接促成了加利福尼亚州三击出局法案的出台。
    
    [xvi] George W. Bush, President Calls for Crime Victims' Right Amendment, Speech at the Robert F. Kennedy Dep't of Justice, Apr. 16, 2002, at P2.
    
    [xvii] An Amendment to the Constitution of the United States to Protect the Rights of Crime Victims: Exploring the Effectiveness of State Efforts，
    
    [xviii] N.M. CONST. art. II, ?24(10).
    
    [xix] See NATIONAL VICTIM CENTER, supra note 72.
    
    [xx] See NATIONAL VICTIM CENTER, supra note 72.
    
    [xxi] See TEX. CONST. art. I, ?30(5)(e).
    
    [xxii] See MD. DECL. OF RIGHTS art. 47(c).
    
    [xxiii] OHIO. CONST. art. I, ?10(a).
    
    [xxiv] 鉴于我国学界对于被害人权利保护之意义的研究文献也已十分丰富，因此笔者对于被害人权利入宪的意义不再赘述；
    
    [xxv] See, e.g., Robert P. Mosteller, Victims' Rights and the United States Constitution: An Effort to Recast the Battle in Criminal Litigation, 85 GEO. L.J. 1691, 1692-94 (1997) (该文认为联邦修正案只是一个没有任何必要的象征性摆设，并不能给被害人提供多少直接的帮助); Richard E. Wegryn, New Jersey Constitution Amendment for Victims' Rights: Symbolic Victory? 25 RUTGERS L.J. 183, 207-08 (1993).
    
    [xxvi] The Third Wave of Crime Victim’s Rights p.346
    
    [xxvii] 参见杨正万：《刑事被害人问题研究》，中国人民公安大学出版社2002年8月第1版，第1-28页；
    
    [xxviii] 参见陈瑞华：《增列权利还是加强救济》，载《环球法律评论》2006年第5期；
    
    [xxix] [美]艾玛：《宪法与刑事诉讼》，房保国译，中国政法大学出版社2006年1月第1版；
    
    [xxx] 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第211页下；