诈骗犯罪中刑民交错的类型化分析
内容摘要：将诈骗犯罪中的刑民交错分为刑民竞合交错与刑民牵连交错。刑民竞合交错又分为法律上的刑民竞合交错、判断上的刑民竞合交错。前者缘于同一行为同时符合着刑事诈骗犯罪构成要件与民事侵权行为构成要件；后者缘于从民事欺诈到刑事诈骗存在一个过渡的界域。刑民牵连交错分为内部性刑民牵连交错、外部性刑民牵连交错。前者缘于被害人的行为，使被骗人与被害人产生分离；后者缘于诈骗人的行为，使得被害人得向第三人主张民事赔偿权利。
关键词: 刑民交错 刑民竞合交错 刑民牵连交错
the Typological Analyzes of the Intersection Between the Criminal and Civil Matters in the Crime of Fraud
刑民之交错，溯源于刑民之分野。在我国封建法制时代，以礼与刑作为维持社会秩序的规范，出礼则入刑，刑礼互为表里，故有刑礼之交错。现代社会，刑民分野，刑法成为法律体系中的一个法律部门后，仅限于制裁通过刑事立法确定的危害社会的犯罪行为。民法则拥有自己独立的调整对象、调整原则和调整手段，民事责任不可随意转换为刑事责任。[i]依此，刑事与民事的领域似乎应该是泾渭分明、区隔显著的两个领域。但是，同一行为却可能同时符合某罪的犯罪构成要件与某民事法律行为的构成要件，从而导致同时产生刑事法律关系与民事法律关系。并且，在动态的社会关系中，要准确把握民事违法与刑事犯罪之间的界限，仍是一件非常棘手的事情。既使厘定刑事犯罪需要追究行为人刑事责任的，行为人仍可能因其犯罪行为需要对相对人、第三人或其他人承担民事责任。另外，相牵连的数个法律事实之间，可能有的涉及刑事法律关系，有的涉及民事法律关系。这些种种情况都反映了刑民交错的存在。
刑民交错含义何在？有人称之为“刑民交叉”，即指近年来有些已立案的经济纠纷案件同时也涉嫌经济犯罪或与涉嫌经济犯罪的案件交织在一起的现象。[ii]更多的人称之为“刑民交错”，即当事人的同一行为同时部分或全部符合刑事犯罪构成要件和民事法律关系构成要素的客观存在。[iii]也有人认为，所谓的刑民交错应当是指不同行为分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但不同行为之间具有一定的牵连关系，以及同一行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系或者侵犯的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的现象。[iv]
笔者认为，刑民交错，是指这样的一类法律现象，包括：（1）行为人的同一行为同时引起刑事法律关系的产生与民事法律关系的产生、变更或消灭，需同时承担刑事法律责任与民事法律责任，刑事法律关系与民事法律关系在此相交错。（2）行为人的同一行为介于罪与非罪之间的过渡地带，刑事法律关系与民事法律关系在此相交界。（3）行为人的行为与自己或他人的另外的行为，存在牵连关系，有的引起刑事法律关系，有的引起民事法律关系，刑事责任与民事责任相牵连地同时产生，刑事法律关系与民事法律关系在此相交杂。第（1）、（2）种现象，均系同一行为引起的法律现象，不妨统一称之为刑民竞合交错，其中第（1）种为法律上的刑民竞合交错，第（2）种为判断上的刑民竞合交错。第（3）种现象系不同行为引起的法律现象，不妨称之为刑民牵连交错。
诈骗犯罪[v]也同样地，并且是更为典型地存在刑民交错的上述法律现象。诈骗犯罪发生在财产的流转过程之中，但财产的流转又常常地依靠民事法律予以规范，因此其刑民交错现象必将更多地、更典型地、也更复杂地发生。
一、诈骗犯罪中的刑民竞合交错
当行为人的虚构事实、隐瞒真相的行为与由此导致的相对人交付财物行为，结合起来导致财产流转发生，恰恰行为人的行为又涉嫌诈骗犯罪之时，就会形成刑民竞合交错现象，并在两个方面表现出来，其一是行为人的行为确实构成犯罪，同时也在当事人之间产生民事关系，形成法律上的刑民竞合交错；其二是行为人的行为介于罪与非罪之间的过渡地带，形成判断上的刑民竞合交错。
（一）法律上的刑民竞合交错
有的人认为，诈骗犯罪行为并不在当事人之间产生民事权利义务关系，并以最高人民法院（89）民他字第29号复函[vi]为依据，认为既然诈骗案件不宜提起民事诉讼，可见，当事人之间不再是民事权利义务关系，而是国家公权力介入下的被追赃人与赃物返还人的关系。因此诈骗犯罪行为就是刑法上被评价为犯罪的一个行为，民法上并无评价必要，即不应将其评价为一个民事行为，进而认为，诈骗犯罪行为在法律上不存在刑民竞合现象。
笔者认为，诈骗犯罪行为是刑法上被评价为犯罪的一个行为，但是，并不能因此在逻辑上推断其丧失了民法上的评价必要。一个故意伤害的犯罪行为，在民法上仍可理所当然地评价为侵权行为，那么，为什么诈骗犯罪行为就不能在民法上评价呢？假如，诈骗犯罪行为不能在民法上评价，那么我们面临诈骗犯罪行为人死亡，因而无法刑事立案侦查与追缴赃物情况下，被害人与犯罪人之间的民事权利、义务关系将无法解决，由此被害人的权利救济也将无从谈起，这显然令人难以接受。从法律上讲，只要诈骗犯罪行为同时符合某类民事行为构成要件的，必将能够在民事法上得到评价，即由此产生特定的民事权利、义务关系，并且正是这种特定的民事权利、义务关系的判断，才能指导处理诈骗犯罪案件时的追赃和责令犯罪人赔偿被害人损失范围的界定问题。即诈骗犯罪行为必然存在法律上的刑民竞合现象。最高人民法院（89）民他字第29号复函，并没有否认诈骗犯罪会在当事人之间产生民事权利义务关系，只是说情况比较复杂，尚需在审判实践中积累经验，进一步研究关于财产犯罪的受害人可否提起损害赔偿的民事诉讼问题，至于请示报告中涉及的马占魁、王凌贵诈骗财产一案，应当设法继续追赃，不宜采用提起民事诉讼的办法。这恰恰说明诈骗犯罪在当事人之间产生民事权利义务关系，只是由于情况复杂，不宜采用提起民事诉讼的办法而已。
值得探讨的问题是，诈骗犯罪行为在民法上如何评价？即从民事法的维度分析，应把诈骗犯罪归于民事违约行为、侵权行为还是不当得利？有的人认为，诈骗犯罪就是广义上的民事合同违约行为；有的人认为，诈骗犯罪就是广义上的侵权行为；有的人认为，诈骗犯罪可归于不当得利。
为了深入分析上述问题，有必要首先廓清民法上债的渊源问题。民法上，债的发生，系指一种新的债权债务关系的产生。其发生必须以一定的法律事实为根据。能够引起债发生的那些事实，就是债发生的根据，即债的渊源。[vii]在我国，债的发生根据，通常认为有以下几类：（1）合同。也称契约，指民事主体之间关于设立、变更或终止民事关系的协议。（2）侵权行为。指行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利的行为。（3）不当得利。指没有法律或契约上的根据，有损于他人而自己取得利益。（4）无因管理。指既未人之托，也不负有法律规定的义务，自觉为他人管理事务。因此，诈骗犯罪行为在民法上的评价问题的研究，就是研究其属于哪一种债的渊源，研究其符合哪一种债的渊源的构成要件。
笔者认为，第一、诈骗犯罪不可能是民事合同违约行为。诈骗犯罪中表现出来的行为人与被骗人之间的合同，因违反刑法这个国家公法，自应系无效合同。而民事合同违约的成立前提是当事人之间存在合法有效的契约（合同）。既然没有民事合同违约行为的成立前提，诈骗犯罪行为自然地不可能是民事合同违约行为。第二、从民事法分析，诈骗犯罪属于侵权行为。诈骗犯罪表现为行为人不法地侵害他人财产权利的行为，它完全符合侵权行为的构成要件，即它本身具有不法性质，有他人损害后果，且他人损害后果与其不法行为之间具有因果关系，因此属于且只能属于侵权行为。有的人认为，诈骗犯罪行为是刑法评价的行为类型，侵权行为是民法评价的行为类型，两个概念是非此即彼的、绝对分离的关系。这是对法律的误解。事实上，这两个概念并非非此即彼的、绝对分离的关系，而是并行不悖的、在不同维度反映同一事物的关系。侵权行为是从民事法上分析的，它要探讨的是行为人的行为对被害人的权利有无侵犯，对被害人受到损害的权利如何补救；犯罪行为是从刑事法上分析的，它要探讨的是行为人的行为对社会秩序和公共利益有无侵犯，对行为人如何惩罚。第三、诈骗犯罪不能归于不当得利。不当得利与侵权行为的性质有所不同：侵权行为是不法行为的结果，因而，致害人主观上往往是有过错的；而不当得利，则由于一方或双方的误解，或者由于第三人的原因所致。换言之，不当得利的发生，并非获利者预谋的结果。[viii]由此，两者的法律后果也有所不同：不当得利之债务人既然在主观上并无预谋，其债的履行仅仅是返还不当得利而已，不会因此带来经济损失。而侵权之债，债的履行就要赔偿被害人的损失，对于债务人来说，这是带有制裁性的，因而必然会直接影响到其经济利益。[ix]而诈骗犯罪中，行为人主观上必存在过错，且其在民事上债的履行中，不仅仅是返还不当得利，还须赔偿被害人的损失。因此诈骗犯罪不能归于不当得利。
综上所述，诈骗犯罪行为存在法律上的刑民竞合交错，即同一行为同时符合着刑法上诈骗犯罪构成要件与民法上的侵权行为构成要件，同时产生着与国家之间的刑事法律关系，和与被害人之间的民事权利、义务关系。
（二）判断上的刑民竞合交错
诈骗犯罪案件，往往是司法实践中的疑难案件，疑难之处就在于能否定罪的争议，即诈骗犯罪往往与民事欺诈难以区分。而这种难以区分的现象，就是诈骗犯罪判断上的刑民竞合现象。
诈骗犯罪何以有那么多的判断上的刑民竞合现象？笔者认为，从法律经济学的角度分析，就会发现诈骗犯罪判断上的刑民竞合现象有其必然性。
在法律经济学上，A认为其所有的某物品价值为10元，而B愿意出价15元予以购买，双方成交情况下，就认为产生了5元的交易利益。但是，这种能够促进社会财富增加的财产交易有一个重要的前提条件是尊重并服从交易当事人的真实意志和意志自由。显然，B在未支付对价的情况下，欺诈获取A所有的价值10元的某物品，尔后以5元的价格卖给C，显然在总体上耗损了社会财富5元。在该过程中，B的行为对A具有负外部效应10元， B与A的整个“交易”具有负外部效应5元。法律上的第一步矫正措施就是对之设定民事权利，即赋予A对该财物具有排他性的支配权，即所有权（或占有权）及其返还请求权，并通过在民事法律上设定意思瑕疵处分行为的补救措施如撤销权、变更权，来强制撤销或变更A与B的这个不公正的“交易”，从而矫正负外部效应。进一步的分析是，假如A能够查实B的诈骗行为事实，且其调查费用为零，并且其民事救济途径也是免费的，同时B将无条件返还A财物，即返还过程交易成本为零。则根据科斯定理的第一律：如果交易成本为零，不管怎样选择法律规则、配置权利，有效率的结果都会出现。换句话说，当交易成本为零，并且个人是合作行动时，法律权利的任何分配都是有效率的。[x]那么，只要就A对其财物所有之关系设定民事权利即民事上的所有权或占有权及其之上的返还请求权，就将产生有效率的结果——消除整个交易的负外部效应5元。但是，事实上，A不一定有能力查实B的诈骗行为事实，即使侥幸能够查实，其调查费用也是十分巨大的，况且B在被A查实的情况下，完全可能拒不返还，因此存在相当巨大的返还“交易”成本[xi]和较低的返还“交易”收益[xii]。根据科斯定理的第二律：如果存在现实的交易成本，有效率的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下发生。换句话，在交易成本为正的情况下，不同的权利界定和分配，则会带来不同效率的资源配置。[xiii]因此，法律必须为A就其所有的财物在设定普通的民事权利（包括所有权或占有权及其之上的返还请求权）的基础上，设定特定的权利，包括获得惩罚性赔偿的民事权利，和刑法上为之设定犯罪的保护法益即受刑法保护的权利。获得惩罚性赔偿的民事权利，有助于增加返还“交易”的收益，从而产生有效率的结果；刑法上为之设定犯罪的保护法益，有助于降低返还“交易”成本，从而产生有效率的结果。显然，在没有配置获得惩罚性赔偿的民事权利，也没有配置诈骗罪的保护法益的情况下，返还“交易”不再产生有效率的结果。那么，为了返还“交易”产生有效率的结果，什么情况下应该配置惩罚性民事赔偿权利，什么情况下应该配置诈骗罪的保护法益即受刑法保护的权利呢？显然，当返还“交易”的成本较小而返还“交易”的收益较大，比如B的欺诈程度较轻，A调查B的欺诈事实所需费用不大，B有较高的返还财物动机和接受惩罚性民事赔偿意愿，并有相应的支付能力的情况下，配置惩罚性民事赔偿权利更有效率，因为A与B通过初始交易与配置惩罚性民事赔偿权利的返还“交易”，相当于B以高价购买了A的物品，这个整体上的交易将会产生正外部效应，当然就不再需要另外的法律矫正措施了。当返还“交易”的成本较大而返还“交易”的收益较小，比如B的欺诈程度较重，A调查B的欺诈事实所需费用巨大，B没有较高的返还财物动机和接受惩罚性民事赔偿意愿，也欠缺相应的支付能力的情况下，配置受刑法保护的权利更有效率，因为A与B之间的初始交易产生的负外部效应，无法通过配置惩罚性民事赔偿权利、达成返还“交易”来最终予以消除。只有配置受刑法保护的权利，才能降低返还“交易”成本来达成可能的返还“交易”，最终降低或消除A与B之间交易的负外部效应。这样分析下来的结论是，诈骗犯罪与民事欺诈的共同点在于行为人的行为对相对人而言，都有负外部效应。不同点在于，诈骗犯罪表现出来的整个交易具有负外部效应，而民事欺诈表现出来的整个交易往往没有负外部效应；同时，诈骗犯罪之后的返还“交易”成本大而收益小，而民事欺诈之后的返还“交易”成本小而收益大。
显然，在具体案件中，往往无法准确地量化负外部效应、返还“交易”成本与收益。因此，除非是诈骗犯罪人承认具有非法占有目的，或诈骗犯罪人挥霍殆尽赃物的，能够判断其整个交易具有负外部效应，返还“交易”成本巨大，返还“交易”收益微小，其行为必然构罪，否则，人们就会难以判断一个行为究竟是诈骗犯罪还是民事欺诈。或者讲，诈骗犯罪与民事欺诈之间确实存在着交界现象，且这种交界的划分界线也存在着逐渐过渡的特点，即从民事欺诈到刑事诈骗，是一个逐渐量变的过程，而在过渡界域的行为，既存在着民事欺诈的表征因素，也存在着刑事诈骗的表征因素。这样，对同一个欺骗行为，有的人可能认为构成诈骗犯罪，有的人可能认为仅构成民事欺诈。这种歧见的客观存在就形成了判断上的刑民竞合现象。
二、诈骗犯罪中的刑民牵连交错
诈骗犯罪往往不是单独存在的，它往往与被害人或行为人的其他民事行为牵连在一起，导致刑事法律关系与民事法律关系或其他法律关系交杂在一起，这就形成了刑民牵连交错现象。如果诈骗犯罪与被害人的其他民事行为交杂在一起，由于被害人的民事行为往往构成诈骗犯罪的客观方面，不妨称之为内部性刑民牵连交错。如是诈骗犯罪与犯罪人的其他民事行为交杂在一起，则其民事行为并不是诈骗犯罪的客观方面，不妨称之为外部性刑民牵连交错。
（一）内部性刑民牵连交错
在诈骗犯罪中，被害人的民事行为可能交杂于诈骗犯罪行为人的诈骗行为，从而使得诈骗行为得逞。这种情况下，意味着被骗人并不是被害人，被骗人是基于被害人的民事行为而有权处分被害人财产的人。例如，丙作为乙的代理人，就乙的货物买卖与甲进行洽谈，甲欺骗丙，使丙处分了乙的货物，从而导致乙遭受财产损失。丙是被骗人，乙是被害人。虽然被骗人与被害人产生了分离，但甲的行为仍不失为诈骗罪。丙也正是由于其委托民事行为的存在，才成为诈骗犯罪的被害人。这种情况在刑法理论上称为三角诈骗。从刑民结合的角度分析，三角诈骗中被害人与被骗人之间必然存在一定的民事关系或准民事关系，使得被骗人有权处分被害人的财产，因此，根据被害人与被骗人之间的民事关系或准民事关系的种类，内部性刑民牵连交错又可以分为基于私法委托关系的内部性刑民牵连交错；基于公法委托关系的内部性刑民牵连交错。
1、基于私法委托关系的内部性刑民牵连交错
对于有私法委托关系的内部性刑民牵连交错现象，在金融诈骗犯罪中最为常见。如行为人持伪造的票据而到金融机构骗取职员信任获取现金的票据诈骗案件中，金融机构的职员依据票据支付现金之时，就具有处分被害人财产的权限或地位，被害人与金融机构之间存在委托付款关系，而金融机构则通过其职员的行为行使代理行为，因此，案件中存在着行为人的诈骗犯罪行为与被害人委托行为的牵连交错。在复杂的票据诈骗案件中，被害人与被骗人之间的关系可能更为复杂，如行为人使用伪造的票据到商场支付货款以骗取货物的票据诈骗案件中，被害人与被骗人（商场）之间并无直接的委托关系，但其与金融机构之间有委托关系，而金融机构与商场之间也有委托关系，从而被害人与商场之间存在间接的委托关系。当然，某些情况下，被害人的委托行为可能相当隐蔽而为人们所忽视，如行为人趁被害人不在家之机，到被害人家骗取保姆信任，慌称受被害人委托前来拿被害人的皮衣，保姆即把被害人的皮衣交付给了行为人，行为人拿到皮衣后逃之夭夭，在该案中，或许被害人声称自己并未委托保姆管理皮衣，因此并没有委托关系，但笔者认为，根据社会的一般观念，被害人在没有明确的相反的指示下，应认定其对一般的物品均概括性地委托予保姆管理，其与保姆之间仍存在概括性的、默示的民事委托关系。
2、基于公法委托关系的内部性刑民牵连交错
当被骗人为公权力机关，而被害人为私人或私法人时，仍成立诈骗犯罪，其典型者为诉讼诈骗案件。[xiv]诉讼诈骗，在广义上讲，指欺骗法院，便对方交付财物或者财产上利益的一切行为；在狭义上讲，指行为人将被害人作为被告而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人将财物转移给行为人或者第三人所有，或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三人所有。[xv]例如，甲伪造内容为乙欠甲人民币1万元的借条，向法院提起诉讼，要求法院判决乙向甲归还1万元。法院认为借条具有真实性，做出了由乙向甲归还1万元的判决，由于拒不执行判决，法院通过强制执行，将乙所有的1万元财产转移为甲所有。显然，乙是被害人，法院是被骗人，法院具有处分被害人财产的法定权力，这种权力来自于包括乙在内的公民在公法上的委托。所以，法院是乙的基于公法的委托人，或者讲，乙与法院之间有公法上的委托关系。这种委托关系与甲的诈骗犯罪行为之间存在着牵连交错。
（二）外部性刑民牵连交错
在诈骗犯罪中，诈骗犯罪人的其他民事行为或准民事行为可能交杂于诈骗行为，由之使得被害人得向第三人主张民事赔偿权利，形成外部性刑民牵连交错。例如，行为人向银行申领信用卡中，向银行提供了保证人保证担保，在遂后使用信用卡中恶意透支了大量现金用于挥霍。虽有保证人保证担保，但行为人的行为仍构成信用卡诈骗罪。期间，行为人的提供担保之民事行为与信用卡诈骗之刑事犯罪行为交杂在了一起。又如，丙作为乙的代理人，就甲的货物买卖与甲进行洽谈，丙欺骗甲，使甲处分了其货物给丙，丙骗得货物后潜逃，从而导致甲遭受财产损失。甲是被骗人与被害人，但其仍可根据民法规定向乙主张货款从而避免自身损失。虽然最终的被害人是乙，但丙的行为仍不失为诈骗罪。期间，丙的民事代理行为与其刑事诈骗犯罪行为也交杂在了一起。根据诈骗犯罪行为人民事行为的种类，外部性刑民牵连交错可以分为提供担保类外部性刑民牵连交错；代理类外部性刑民牵连交错。
1、提供担保类外部性刑民牵连交错
行为人一方面对被骗人实施诈骗行为，一方面又为被骗人提供担保，而担保分为保证、抵押、质押、留置、定金五种，显然，留置担保与诈骗犯罪难以交错（留置物已留置于对方，自无行骗之余地），除此之外的担保行为均可以与诈骗犯罪相互交错。交错情况具体分析如下：其一、提供保证、抵押、质押与诈骗犯罪之交错，均存在担保真实与否、有无瑕疵的问题。其一、如果系虚假担保，则虚假担保行为不属民事行为，而为诈骗犯罪行为之客观方面，得以推论行为人之非法占有目的，案件也无刑民交错之现象。其二、如果系真实担保，也并非一概阻断诈骗犯罪之成立。唯在真实抵押、质押担保，且抵押物、质押物也为行为人所有或有权处分之情况下，似能阻断非法占有目的之成立，反证其行为不构成诈骗犯罪。抵押人、质押人为他人，或系保证担保之情况下，则不阻断诈骗犯罪之成立，并形成外部性刑民牵连交错。其三、现实生活中，大量存在的是行为人提供瑕疵担保下，又行诈骗犯罪，形成复杂的刑民牵连交错现象。例如，甲向乙借款10万元人民币，并由丙为甲提供房产抵押担保，但公证抵押过程中，丙的房产的共有人之一丁并没有到场签名表示其同意，而由丙另行找庚持丁的身份证冒充丁签名表示同意抵押。这样，该抵押担保合同因有重大瑕疵归于无效。但抵押人的抵押民事行为虽然无效，但仍为成立的民事行为，整起案件仍形成外部性刑民牵连交错。第二、提供定金之民事行为也可以与诈骗犯罪行为形成外部性刑民牵连交错，但是，其中的民事行为容易被研究者所忽视，而仅仅被当作诈骗犯罪的手段行为，当作骗取对方信任的手段行为。其实不然，从民法形式主义的角度分析，行为人提供定金的行为已经独立存在，且符合定金担保的构成要件之时，其提供定金担保的民事行为已经成立，不应行为人另外的诈骗犯罪行为而认定该定金担保不成立。当然，其有效与否，则是另一个值得探讨问题。但不管怎么样，已形成提供定金担保之民事行为与诈骗犯罪行为的刑民牵连交错。
2、代理类外部性刑民牵连交错
行为人实施诈骗犯罪行为，常常会借助他人或单位名义进行。而这种借名行为的背后，往往存在着或真或假的代理关系。根据代理关系的不同，即内部代理与外部代理的区分，代理类外部性刑民牵连交错又可区分为以下情况：第一、基于内部代理行为的外部性刑民牵连交错。内部代理行为，指行为人系被代理人（单位）内部工作人员或承包人员等，与被代理人存在内部性管理与被管理、监督与被监督关系，其行使代理行为时，视为被代理人的行为。例如，某银行机构工作人员假借单位名义上门揽储，向储户出具真实的存单并收取储蓄款后携款潜逃。这样，就该工作人员而言，一方面，其对储户以揽储为名行骗款之实，其行为涉嫌诈骗犯罪（确切讲为诈骗手段的职务侵占或贪污犯罪，但为行文简洁计，仍表述为诈骗犯罪，下文类似情况也同此）；另一方面，其上门揽储，对储户而言，足以相信其系职务行为，其与银行机构之间存在内部代理关系，这样，揽储人的内部代理行为与诈骗犯罪行为形成了刑民牵连交错的现象。又如，某国有工厂承包人在承包期即将届满之际，以工厂名义骗取客户巨额预付款后携款逃匿，也存在内部代理行为与诈骗犯罪行为的牵连交错。第二、基于外部代理行为的外部性刑民牵连交错。外部代理行为，指行为人与被代理人明显系平等主体而无内部管理与被管理、监督与被监督关系时，行为人以被代理人名义实施的行为。如甲委托乙代理其收购某原料，乙以甲的名义购买原料时宜时，虚构事实，骗取丙厂信任后骗得丙厂原料若干。本案中，乙一方面存在诈骗犯罪行为，另一方面存在民事代理行为，显然存在刑民牵连交错。
三、余论
诈骗犯罪中的刑民竞合交错与刑民牵连交错区别在于:
1、二者的法律事实的差别。刑民竞合交错中，产生或交界两个法律关系的法律事实是同一的，因而两个法律关系同时产生。而刑民牵连交错中，产生两个法律关系的法律事实是不同的，而且存在先后的顺序，因而两个法律关系是先后产生的。
2、同一法律事实对于二者的作用是不同的。对于刑民竞合交错而言，其作用是形成性的，即正是这一法律事实的存在，才使两个法律关系的存在或可能存在成为现实；对于刑民牵连交错而言，其作用是结合性的，即这一法律事实的出现将先后两个不同的法律关系结合在一起。
当然，诈骗犯罪中的刑民竞合交错与刑民牵连交错也可能形成复杂的联系，即在同一起案件中，既存在刑民竞合交错，又存在刑民牵连交错。但是，再复杂的刑民交错的诈骗案件，只要我们通过上述类型化分析，总能够理清其中的法律关系，从而为最终的公正处理明晰法律分析的进路。这也是笔者写作本文的旨意所在。之于对诈骗犯罪刑民交错的法律责任的分析，限于本文篇幅，则需要另文分析了。
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[i] 似乎也有例外。如，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：……（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。”据此规定，对于交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，应认定构成交通肇事罪；反之，若有能力赔偿的，则不以犯罪论处，只须承担民事赔偿责任即可。对此，有学者提出否定意见，详见杨忠民：《刑事责任与民事责任不可转换——对一项司法解释的质疑》，载《法学研究》2002年第4期。笔者不以为然，认为该解释并没有违反刑事责任与民事责任不可转换的原则。行为人无能力赔偿数额在30万元以上的，足以说明其社会危害性较大，以犯罪论处符合犯罪的本质特征。反之，若有能力赔偿的，说明已经消除或部分消除社会危害性，不再符合犯罪的本质特征——较大的社会危害性，不以犯罪论处，自属应当。两者之间并不是转换关系，而是并列适用关系，且行为人的民事责任并不会因为承担了刑事责任而得以豁免。而所谓的转换，意味着原来的民事责任不再存在，可见，两者之间不是转换关系。正如，行为人既使有欺诈行为，但事后有能力赔偿并有表意行为表示愿意赔偿相对人经济损失的，不以犯罪论处；反之，可能构成诈骗犯罪，在此情形下，也不能认为两者之间存在转换关系。
[ii] 赵嵬：《刑民交叉案件的审理原则——相关司法解释辨析》，载《法学研究》2000年第11期。
[iii] 童可兴：《刑事诉讼中的刑民交错现象及其司法认定》，载《中国检察——强化法律监督的制度设计》第6卷，北京大学出版社2004年版，第556页。
[iv] 刘建国等：《刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》第七卷，法律出版社2004年版，第183页以下
[v] 本文中所指的诈骗犯罪，指广义的诈骗类犯罪，包括诈骗罪、合同诈骗罪及一系列的金融诈骗犯罪，甚至包括诈骗手段的职务侵占罪、贪污罪。
[vi] 该复函的内容为：《关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的复函》。甘肃省高级人民法院：你院甘法研（1988）23号《关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼》的请示报告收悉。经研究认为：关于财产犯罪的受害人可否提起损害赔偿的民事诉讼问题，情况比较复杂，尚需在审判实践中积累经验进行研究。至于你院请示报告中涉及的马占魁、王凌贵诈骗财产一案，应当设法继续追赃，不宜采用提起民事诉讼的办法。
[vii] 参见彭万林主编：《民法学》（第二次修订版），中国政法大学出版社1999年版，第552—553页。
[viii] 参见彭万林主编：《民法学》（第二次修订版），中国政法大学出版社1999年版，第638页。
[ix] 同前注。
[x] 钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2003年版，第137页。
[xi] 返还“交易”成本，即指没有刑事公权力介入情况下，以民事手段进行救济的费用，包括调查费用、双方协商费用、可能进行的民事诉讼费用、民事诉讼败诉风险成本及执行费用、执行无效风险成本等。
[xii] 返还“交易”收益，指相对于物品被B骗取并占有的状态，当物品返还给A占有时的增加价值，也包括民事手段救济下，B支付给A的惩罚性赔偿如违约金等。
[xiii] 钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2003年版，第137页。
[xiv] 根据张明楷教授的意见，诉讼诈骗属典型的三角诈骗犯罪，参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第137页以下。但是，根据最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》认为：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”笔者倾向于张明楷教授的意见。另，有关的案例也说明张明楷教授的意见具有妥当性，中国法院网2004年7月16日报道的《伪造借条诈骗乡政府获刑4年罚金5万》一案案情为： 2003年上半年，麻国兵在当涂县大陇乡投资开办公司缺资，向其亲友借款17万余元。嗣后他除用6.2万元征地外，将余款悉数挥霍。不久，债权人陆续上门讨债，麻为填窟窿便生起了诈骗乡政府之念。2004年3月的一天，麻国兵在一打字社伪造了一份借款人为乡政府，经办人为该乡书记宋家明，数额为20万元的借据。4月8日，麻拿着借据向宋书记索债，被当场识破并报案，麻国兵落入法网。 法院认为，被告人麻国兵的行为已构成诈骗罪（未遂）。参见徐业平、刘德宏：《伪造借条诈骗乡政府获刑4年罚金5万》，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=123685，（访问日期：2006年3月5日）。该案若依最高检的观点，既使麻向法院起诉乡政府，也不构成诈骗罪，那么，向所谓的债务人宋家明索债，更不会构成诈骗罪。但这似乎有所不妥。故，笔者倾向张明楷教授的意见，诉讼诈骗行为构成诈骗犯罪。
[xv] 【日】曾根威彦：《刑法各论》（第3版），东京，成文堂2001年版，第151页。
作者：傅国方，男，1969年10月出生，浙江省浦江县人民检察院检委会委员，公诉科长，法学硕士学位。
作者通讯地址：浙江省浦江县人民检察院（邮编：322200）。
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