浅析欧盟竞争法中的知识产权博弈

林承铎（台湾）(北京大学法学院民商法学博士研究生)
    Cheng-To Lin（Taiwan）（PH.D Candidate, Law School, Peking University）
    
    
    摘要: 欧盟委员会在2004年针对适用欧共体条约第81条的规定颁布了配套的指令TTBER和适用这个指令的指南,并且，在配套的指令当中第三条规定了两个协议合作的企业其市场份额门槛的认定标准，这个标准取代了过去的分类方法，并且在欧洲引起了广泛的讨论:在TTBER第三条当中所规定的市场份额最低限度会造成什么影响，如何根据第三条的规定来判断知识产权的市场份额？而这个规则在多大的范围内允许双方主体签订协议来对平行进口进行限制与界定价格？明确这些命题有助于我国企业在进行国际贸易时符合国际竞争规则，创造利润。
    
    (Abstract: the EU Committee published the new directive named “TTBER” and its Guideline in 2004 in order to contrapose the ECT Article 81, besides this, the article 3 in the TTBER regulate cognizance standard to the market share threshold between two undertaking while making cooperate agreement, this standard replaced the past classify method and cause abroad discussion in Europe: how the effection will be according to the Market-share thresholds in Article 3? How does one determine the market share of Intellectual Property Rights? And to what extend does the regulation allow agreements on prices and limits on parallel importation? To definitude these proposition conduce to our country’s undertaking to comply the international competition regulation while dealing with the international trade and to create the profit.)
    
    关键词: 欧盟·TTBER·市场份额·豁免·知识产权
    
    Key words: European Union·TTBER·Market Share Threshold·Exemption·IPR
    
    1957年《欧洲经济共同体条约》(简称《欧共体条约》)第81条至第90条规范了现今欧盟的竞争规则，第81条和第85条规范企业之间的竞争以及联合，目的主要是想保护消费者以及小企业避免因为大企业之间的垄断而带来危害。在第81条当中，第一款与第二款主要说明企业之间那些协议属于无效；而第三款则是豁免条款。在1962年的时候，欧共体为了让成员国能够具体的适用这两个条款，当时的理事会颁布了第17号规则,即《17 /62号条例》,对协议的通知、豁免等事项做了明确规定。在随后的几十年当中又颁布了一系列的指令，直到1996年的一月，欧盟将《专利许可协议集体豁免条例》,即《2349 /84号条例》与《技术秘密协议许可协议集体豁免条例》,即《556 /89号条例》合并成为《技术许可协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第240 /96号条例》(以下简称240 /96条例) 。然而，随着经济的快速变迁，欧盟成员国对于反垄断方面的法规与政策的呼声越来越大，因此在2004年4月的时候，公布了《欧共体技术许可协议集体豁免条例》(《EC Technology Transfer Block Exemption Regulation》,以下简称TTBER)[1],并同时公布配套的具体实施指南,即《在技术许可协议中适用欧共体条约第81条的指南》(《Guidelines on the application of Article 81 of the EC treaty to technology transfer agreement》,以下简称"指南")。[2]也就是欧盟委员会针对欧共体条约第81条的规定颁布了配套的指令,在配套的指令TTBER当中第三条规定了两个协议合作的企业其市场份额门槛的认定，那么，我们必须讨论的是第三条所规定的市场份额最低限度会造成什么影响，如何根据第三条的规定来决定知识产权的市场份额？而这个规则在多大的范围内允许双方主体签订协议来对平行进口进行限制与界定价格？
    
    要讨论上述问题之前，我们必须先探讨在新的TTBER当中，做出了那些新的变化，首先，新的指令当中，立法者区分了两个企业的属性，第一个状况是企业双方互为市场的竞争者时(competing undertakings)，竞争性企业订立的技术转让协议，在受协议影响的相关技术和产品市场上，双方当事人的市场份额合计不得超过20﹪；[3]第二种状况为双方企业并非竞争性企业时（non-competing undertakings），则双方在各自领域的市场份额不得超过30﹪；[4]如果当事人的市场份额，在订立协议时不超过20﹪、30﹪的门槛标准，但后来却超过了，那么在首次超过后的连续2 年内，其技术转让协议仍可以得到豁免；其次，委员会还将企业的协议区分为互惠协议（reciprocal agreements）和非互惠协议（non-reciprocal agreements），在非互惠协议当中因为涉及的利益较小，所以可享受的豁免部分范围也比较大。再次，在TTBER的第四条当中列举了核心限制(Hardcore restrictions),这个条款当中列举出了企业之间在订立合作协议的过程当中，假使涉及这几个部分的内容就有可能导致协议无效，并且将这种豁免区分为一般豁免与特殊豁免。认定协议条款是否属于"核心限制"首先需要判定其协议方是竞争企业抑或非竞争企业。假使双方企业属于竞争性企业时，其"核心限制"包括固定价格、限制相互产量、非相互的市场或顾客分配限制、对被许可方的技术开发能力进行限制、对独立研发进行的限制(除非是为了防止许可的技术秘密被泄漏)等等。非竞争企业的核心限制包括固定价格(但是规定最高售价或是推荐价格是属于可以豁免的部分) 、捆绑销售、将销售限制在特定地区或特定的顾客群、通过许可协议销售给最终消费者等等。
    
    另外，在销售限制方面，在一份技术许可协议当中对于销售进行限制的目的是希望被许可人能妥善利用这个技术，避免“搭便车”（Hitchhike）的情况产生，但是这样的限制在另一方面又可以看作是一种划分市场的协议，假使双方当事人对于这种限制理解错误或审查不慎时，就会导致违反竞争法的规定。所以，在销售当中有区分了主动销售(initiative sale)跟被动销售(passive sale)，主动销售指的是被许可人主动将许可的产品销往其他被许可人的许可范围内销售，并且在当地进行广告或是开办分支机构等；而被动销售指的是被许可人接到了其他被许可人销售范围内的消费者定购，进而将产品销往该地区的销售行为。
    
    在订立互惠协议的过程当中，假使双方是竞争性的企业时，那么TTBER禁止许可人限制被许可人的销售行为，不论这个销售是主动销售或是被动销售，但是在非互惠的协议当中，假使许可人限制了被许可人的销售行为时，可以得到指令的豁免。
    
    在非竞争的企业之间订立的协议，假如企业的市场份额没有超过必要的限度时，则许可人限制被许可人的主动销售就可以成立，但是不可以限制被动销售，其中，许可人限制被许可人销往许可人保留的独占地域或是特定的消费主体的要求可以得到为期两年的豁免，也就是说，许可人假使要限制被许可人销往许可人保留要自己独占销售的地域或者是不允许被许可人向特定消费群体销售时，时间只能够限定在两年之内。
    
    另外，需要说明的是，TTBER将市场份额的部分分成两种，一种是产品市场，另一种则是技术市场。在产品市场当中，被授权者的市场份额的计算是建立在他的销售额基础上，并参考授权人的技术和竞争产品，例如，产品市场上被授权人的全部销售额。当授权人也是该产品相关市场的销售者时，授权人的销售额也应当计入市场总额。但是在计算某授权人与被授权人的产品市场份额时，其他被授权人的销售额不应当计入总额当中。市场份额应当以生产年份为参照的时间并以这个时间段之内的销售额作为基础来计算的。[5]
    
    在技术市场当中，当销售价值是无法准确计算时，则可以基于对其他相关市场信息（包括市场销售量）的估计来建立计算市场份额的模式。[6]在一项新推出得技术案件中，市场的销售信息通常很难在短时间内获得，此时，就会把市场份额暂定为零，一旦该项技术开始销售，那么该项技术的市场份额就会开始累计。
    
    理论上，一项计算市场份额的方式还可以是根据每个技术总的授权收入，包含版税以及得到许可的该项竞争技术在市场中所代表的技术份额，但是大多数情况下，这个方法只是一个理论上可以操作的方式，因为关于版税的信息以及报告都是比较缺乏的。
    
    在实践当中，从TTBER的规范当中看来，这个指令并不能很好的平衡知识产权的保护与反不正当竞争之间的关系，所以导致了众多的批评，原因是在保护知识产权与制止不正当竞争关系的平衡当中，欧盟在很多时候倾向了制止不正当竞争关系。
    
    面对来自美国与欧盟压力的日本在1999年由其本国的日本公正交易委员会颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》,同时废止了先前的《指导方针》。新的《反垄断法指导方针》提高了相关政策的透明度,这样一来，当事人可以在经营活动中把握相关的政策以及法律界限,预防相关违法行为的产生。
    
    另一方面，美国司法部和联邦贸易委员会在九五年联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》，这个指南反映了美国反托拉斯法解决知识产权领域垄断问题的最新发展动态。在《指南》当中我们可以看出三个主要的原则：第一，在确认是否触犯竞争法的时候，反托拉斯的部门会将知识产权与其他财产权同样对待；第二，《指南》并不认为知识产权的独占权并不能得出其权利所有人具有市场支配力的结论；第三，承认知识产权许可行为将各种要素结合起来一般是有利于竞争的，但一些设定的条款是否存在触犯反不正当竞争法的问题，受到反托拉斯部门的关注。
    
    同比来看，美国反托拉斯的规定较为弹性于笼统，原因是美国为判例法的国家，法院在这个领域的判例构成了反托拉斯法的重要组成部分。也正是因为这种体制，所以，美国的反托拉斯能够适应不断变化的经济环境，并根据新的需要进行调整。
    
    另一方面，世界贸易组织所发布的TRIPS协议当中也规范了相关对于知识产权滥用的限制[7],假使成员国因为公共利益与社会的发展的需要而对知识产权进行相关的限制是可以允许的，该条款当中规定了成员国可以采取相关的措施防止知识产权所有人滥用权利或不合理的限制贸易以及避免权利人对技术的国际转让采取了不合理的限制。WTO的这项规定与欧盟的做法比较相同，表明了欧盟与WTO在保护知识产权人的专有专利与反垄断和促进竞争的平衡上立场一致。
    
    结 论
    
    中国是世界贸易组织当中相当重要的成员之一，对于限制知识产权的滥用问题也应当及早反应，我国的物权法已经在2007年通过并且实施，在私权神圣的物权法笼罩下，知识产权作为一项私有权利自然应当受到保护，但是，为了社会的公共利益以及促进国内贸易健康竞争的前提下，对于知识产权的相关限制也得做出规定，因此可以在反垄断的立法过程当中加以规定，为本国的企业创造良好的竞争环境，避免发达国家利用世界贸易组织的相关规定来独占市场。
    
    另外，在与欧盟的贸易当中只要我国企业能够避开欧盟指令TTBER当中核心限制部分，那么就可以避开欧盟竞争法的制裁，只要在与欧盟境内的成员国企业订立科技转让协议的过程中符合成批豁免的规定时，那么这个协议就可以产生合法的法律效果，即便是这个协议后来被欧盟委员会认定为违法并且撤销这个豁免，但是，这个违法的时间也只是从撤销之日起开始计算，撤销之前被豁免的行为并不会被追加处罚，所以，值得我国在立法的过程当中吸取经验，并且指导企业在从事世界范围内的市场竞争时，能够符合规定，创造最大的利益。
    
    
    作者简介:
    
    姓名:林承铎 法学讲师 男 汉族 台湾省台南县人 1976年11月15日生
    
    
    
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    [1] Commission Regulation (EC) No 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to certain categories of technology transfer agreements.
    
    [2] Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty to technology transfer agreements (2004/C 101/02)
    
    [3] Article 3(1), TTBER.
    
    [4] Article 3(2), TTBER.
    
    [5] Rule 71, Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty to technology transfer agreements', supra.
    
    [6] Article 8(1),TTBER
    
    [7] Article 8, TRIPS.