论竞业禁止和劳动权保护的冲突和平衡

摘要：为劳动合同的重要内容之一的竞业禁止条款,其内容将如何直接影响到劳动者自身劳动权益的实现。竞业禁止行为本身既有其合理性，也有限制劳动者自由择业权和限制竞争的不合理因素，同时，更存在着侵犯公民劳动权益的隐患，因而也就不可避免的会对劳动者的利益造成侵害. 我国劳动法却未能就此做出一个恰当的规定, 违反竞业禁止的责任和后果同样是竞业禁止制度完善不可忽略的部分，从法律上明确竞业禁止的责任范围也可以对劳动者权益进行更好的保护。从竞业禁止的适用主体、范围、期限及补偿标准等方面结合我国劳动合同法(草案),来探讨我国竞业禁止的内容,以期对我国劳动立法贡献绵薄之力。
    关键词:竞业禁止，劳动者权益，劳动合同
    
    Abstract: Prohibition of strife, as one of the important contents of Labor contract, its contents will have a direct impact on realization of employee's labor rights. Competing industry prohibition behavior itself already has its rationality, also has limits the laborers freely to choose profession the power and the limit competition unreasonable factor, at the same time, exists encroaches upon the citizen to laborers the rights and interests hidden danger, thus also creates the violation on inevitable can to laborers' benefit. But it has not been able to make a proper provision in China's Labor Law. Violates the competing industry prohibition the responsibility and the consequence is the part similarly which the competing industry prohibition system consummates cannot be neglected, explicitly the competing industry prohibition responsibility scope also may carry on a better protection from the law to the laborer rights and interests .Author focuser on the subjects, the scope, duration and compensation standards, combining China's Labor Contract Law (Draft), to investigate the contents of Prohibition contracts of strife, in order to contribute to our labor legislation.
    Key Words: Prohibition of strife; The Labor Rights and Interests: Labor contract
    
    一．竞业禁止的概述
    1．竞业禁止的概念
    竞业禁止又称"竞业回避"，"竞业避让"或不竞争条款。依据我国台湾民法学者郑玉波先生的观点，竞业禁止有广狭义之分。广义的竞业禁止对与特定营业具有竞争性的特定行为的禁止。其禁止之客体是为特定行为；其被禁止之主体，则不以特定人为限，即不特定人也包括在内。如商标权，专利权等禁止非权利人以外的任何人行使。有的学者认为，不特定人的这一义务是有商标权，专利权等权利的专有性质所决定的，并不是严格意义上的竞业禁止之义务，因而不构成竞业禁止。[1]但是，学者研究的大多是狭义意义上的竞业禁止，故对此的争议便无现实意义。狭义的竞业禁止，即对于特定营业具有特定关系之特定人之特定行为的禁止。其禁止的客体当然是为特定行为，其禁止的主体也限为特定人。
    从我国现行立法上看，狭义的竞业禁止按其效力来源可分为两类：一类是法定竞业禁止，其义务的产生是由法律明确规定的，其适用的主体主要是董事、高级管理人员以及合伙企业的合伙人，其与公司或合伙企业之间建立的本质上仍是一种劳动法律关系。二是约定的竞业禁止，是通过劳动者与用人单位之间签订的竞业禁止协议来实现的。由此可以认为竞业禁止制度主要存在于劳动法律关系中，是调整用人单位与劳动者之间利益关系的产物。[2]竞业禁止按其义务主体可以分为在职雇员的竞业禁止和离职雇员的竞业禁止。在职雇员的竞业禁止主要为法定竞业禁止，雇主也可以与雇员通过协议的方式约定在职雇员的不竞业义务。离职雇员的竞业禁止则属约定的竞业禁止，即离职雇员承担的应是一种明示的不竞业义务，其产生依据应是合法有效的竞业禁止协议，雇主单方制定的不竞业规章不能作为离职职工竞业禁止明示或默示义务的产生依据。
    综上所述，竞业禁止是指劳动者在劳动合同存续期间或解除后的一定时间内，不得进入原任职单位有竞争关系的企业生产同类产品或提供同类服务或自己生产、经营与原任职单位有竞争关系的同类产品或业务的限制性行为。
    2．竞业禁止存在的合理性
    我国《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。显然，商业秘密能使权利人在竞争中处于优势地位，这使其必然又成为竞争对手侵犯的客体。在商业社会中，侵犯商业秘密的行为有许多种，如盗窃、利诱、胁迫，但是令权利人担心的是其所雇佣的员工带走其在工作中所获知的商业秘密，甚至是对权利人利益的恶意侵犯。当今社会，人才流动带走商业秘密，劳动者兼职泄露商业秘密，离休人员泄露商业秘密，已经不可忽视，做好商业秘密保护工作是处理好当前劳动关系的重要课题。从目前来看，保护商业秘密主要有两个途径，一是通过权利人与他人订立合同，一旦商业秘密受到侵犯，权利人可以通过违约之诉获得法律救济；二是将商业秘密视为一种无形财产即产权，一旦商业秘密受到与权利人无合同关系的第三人的侵犯，权利人可以通过侵权之诉获得法律救济。然而这两种方法均不能弥补商业秘密已经遭受侵害所带来的损失，权利人只能获得法律救济。因而前两种对于商业秘密的保护手段仅是一种事后补救手段，对权利人利益的维护未免显得迟缓、不周全，甚至失去意义。"一旦丧失就永远丧失"是商业秘密法上的公理。 [3]此前，原微软全球副总裁李开复跳槽GOOLE让"竞业禁止"一词家喻户晓。微软公司也因竞业禁止协议的存在而并未受到实质性的损害。[4]竞业禁止是指用人单位与劳动者订立竞业禁止协议，从预防的角度遏制不正当竞争行为的发生，从而有效的保护商业秘密，维护市场经济良好的竞争秩序，为经济发展创造良好的环境，同时也能够维持劳动力的良性流动，稳定劳动法律关系。[5]
    我国宪法规定公民享有劳动权，其权利内容包括工作权、获得劳动报酬权、休息权和劳动保障权。其中工作权是最基本的内容，又包括劳动就业权、自主择业权、平等就业权。自主择业权是指劳动者享有根据自身的条件能力爱好选择职业或者变更、终止劳动关系的权利。这是劳动权实现的必要条件。竞业禁止条款似乎像是在挑战公民的劳动权，尤其是其中的自主择业权。"普遍自由的第一个条件是一定程度的普遍限制。"[6]权利自由也不例外，权利自由本身不能独自成为行为合法的根据，它必须受到合理规则的约束，失去了合理的限制，自由本身没有任何意义。正如霍布毫斯所说的"自由和控制之间没有真正的对立，因为每一种自由都依靠一种相对应的控制。"[6]人的权利自由只有在合理限制的条件下，才能得到真正的实现。竞业禁止义务的履行要求劳动者在职和离职后一段时间不得从事与本单位或原单位有竞争性的工作，是在一定程度上限制甚至剥夺了劳动者劳动自由，自主择业的权利。然而就像权利自由应受到合理的限制，权利和义务应内在统一一样，竞业禁止对劳动权的合理限制正是为了使其更好的实现。劳动力对资本有一定的依附性，良好有序的资本运行环境即市场竞争秩序是劳动权得以实现的根本保证。只有稳定的竞争环境，发展的经济态势才能为各尽所能，充分就业的实现提供条件。这是从宏观上讲的，从微观上看，竞业禁止的存在也是合乎必要的。有权利必有义务，劳动权的实现以劳动者忠实义务的履行为前提，劳动权的无限扩张必然导致劳动权的丧失。
    3.竞业禁止与劳动者权利间的冲突
    这从另一方面也得出，因为劳动权的存在竞业禁止也必须受到合理的限制。首先，竞业禁止制度与劳动者的劳动权利、择业自由权发生的冲突。如前文所述生存权是人的最基本权利，而择业自由和合法竞争是市场经济条件下劳动者生存权的主要表现形式。劳动者有权在法律允许的范围内自由选择其职业和就业场所，这些宪法赋予的权利，并不因为保护雇主的竞争利益、商业秘密等商业利益而丧失。雇员离开原雇主、选择其他雇主，是依据宪法和法律正当行使自己的自由择业权和劳动权的表现。但若雇员在某个雇主处工作并掌握了秘密信息，为了保护雇主的商业秘密权，强令雇员离职后不得到与原雇主有竞争关系的企业就职。基于日常生活经验我们清楚的知道，让一个行业里的专家到另外一个行业工作，对他自己、对国家都会造成很大的损失。不仅削弱了他的就业能力，减少他的就业机会，进而减少他的收入，降低他的生活质量，甚至危害其基本的生存保障。竞业禁止的这一特性，决定了在法律上必须慎重对待。
    其次，竞业禁止制度与鼓励人才流动的社会利益的冲突。市场竞争与自由是市场经济赖以生存和发展的前提，资源的自由流动和人才流动是社会进步的标志，是市场经济的必然规律，市场经济越是发达，人才流动就越为社会所接受。竞业禁止制度客观上妨碍了人才的流动，特别是高级技术人才的流动。再次，竞业禁止制度与劳动者学习权利的冲突。劳动者在雇佣期间学习掌握的一般专业知识、经验、技能是其赖以谋生的基础，己成为其人格的一部分。雇员享有使用这些知识、经验、技能的权利。如果将这些内容列入雇主的竞争利益或商业秘密的范畴，势必会侵犯劳动者的劳动权和基本人权。如何界定劳动者学习所获得的劳动技能与竞业禁止制度所保护的信息的范围，是立法者要谨慎思考的问题。
    所以我过竞业禁止的规定应受到合理的限制，不得侵犯劳动者的基本人权，其存在应保利益且受保利益大于被牺牲的利益等。
    我国现阶段立法对竞业禁止的规定太过于简单，对竞业禁止的具体规定，劳动法，正在三审中的劳动合同法草案也并未涉及。下文将结合各国的竞业禁止条款对我国现行的相关规范和劳动合同法草案中竞业禁止条款进行分析，提出一点建议，希望能对劳动立法作出一点绵薄之力。
    
    二、竞业禁止制度的比较研究
    (一)对国外竞业禁止制度的分析
    在西方国家，人才流动的现象相当普遍，而且人才在自由流动的同时也严格遵守竞业禁止规则。正是由于竞业禁止被普遍接受，所以即便是在企业人员频繁流动的情况下，企业的商业秘密基本上也不会受损害。在国外，竞业禁止制度也可分为两类，一是由立法直接规定而形成，一是雇主与雇员之间通过合同形式确定竞业禁止条款。
    1.美国竞业禁止的法律规定
    美国为联邦制国家，有关竞业禁止之事项属于州法规定的范围，因此并无统一的联邦法令，而且各州之间规范有很大差异。有的州采取了比较宽松的态度，无论在司法程序中还是在法院的判例中都倾向与支持竞业禁止协议的合法性；而有的州如加利福尼亚州则反对，甚至禁止竞业禁止协议的存在。美国是判例法的国家，研究其已有的判例是了解其竞业禁止制度必要的途径。以1999年美国纽约州法院在BDO Seidman Vs. Jeffrey Hirshberg案中做出的判例为例，便确立了认定竞业禁止协议合理性的三项标准，并被认为是开创了竞业禁止制度的新起点。[7]
    BDO是在美国拥有40多处办公机构的会计师事务所，在纽约州有四家，Jeffrey Hirshberg是其中的一名会计师，从1984年开始在纽约州的Buffalo所工作，1989年被提升为该所的经理，在其升职过程中签订了议，协议规定:若Hirshberg在其离职后18个月内为BDO的所有前客户提供服务，则应赔偿BDO上一财政年度向该客户收取的费用的一倍到一倍半的损失。被告1993年从BDO辞职，1995年BDO将其诉至法庭，理由是在Hirshberg离职后的一年半时间内BDO损失了近100名前客户，但BDO并没有足够证据证明Hirshberg使用了BDO的商业秘密拉走了这些客户。纽约州法院认为BDO与Hirshberg签订的竞业禁止协议过于宽泛，认定为无效协议。但同时又认定BDO为建立和维护客户关系进行了大量的投入，并借此获得竞争优势，其利益应予以保护。最终，法院发布了禁令禁止Hirshberg使用其在职期间利用BDO提供的条件获得的客户关系。
    在该案的判决中意义最大的是提出了认定竞业禁止协议合理性的三项标准(1)不得超过雇主保护期滋利益的范围。(2)没有给雇员造成过分的困难。(3)没有损害公共利益。[8]这三项标准虽然是BDO案中总结并提出的，但该标准的思路在之前的案例中已有出现，法院认为BDO与雇员的协议范围过宽，超出了保护雇主合法利益的需要，法院将"合法利益"定义为：保护雇主合法利益的需要或是机密的客户名单不被侵犯或是防止前任雇员利用唯一的且特别的服务与前任雇主进行竞争。在BDO案件之后，竞业禁止普遍引起了美国各州法院的重视，法院更多的承认不合理的竞业禁止协议的实行，同时也更多的采取发布禁令的方式保护雇主的商业秘密，维护雇主的商业利益。
    2.英国竞业禁止的法律规定
    早期英国判例法严格禁止签订竞业禁止合同，如有签订一概视为无效，且对意图限制、禁止进而控制竞争者甚至判以徒刑。如此一来，造成雇主不愿再训练学徒等社会问题，所以自1711年起开始松绑.英国法有时称竞业禁止为交易限制.在保护商业秘密的合同条款中,常常有一种限制一方当事人在合同终止后与另一方当事人进行竞争的条款.此种协议中,竞争方通过允诺不进行竞争或者不从事相对抗的活动,以避免使用或者泄露商业秘密.尽管如此,英国法院还是不太支持此种协议,除非协议所限制的活动、所涉及的地理范围以及所持续的期间为保护被竞争者的利益所必需。[9]
    英国法上的行业限制规则可以归结为三点: 1)限制性条款保护的信息应当是商业秘密或者同客户特殊信息有关; 2)限制性条款应当是在合理时间和地域内保护雇主的财产利益所必需; 3)限制性条款不应当违背公共利益。[10]
    3.德国竞业禁止的法律规定
    德国对离职后竞业禁止合同的态度也是在多种限制条件之下的谨慎承认。其以判例的方式将德国商法第74, 75条有关对"商人"竞业限制之相关规定移植到一般雇员身上来中。德国商法第74条规定如下:(1)雇主与受雇人间就雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制竞业禁止合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款之文件交付受雇人.(2)雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人依其原合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业禁止条款不生效力。.
    德国法律对竞业禁止合同有下列几项限制:雇主与受雇人之间必须有书面协议，以二年为限；雇主须负补偿义务，否则该竞业禁止条款无效；与未成年或低薪之受雇人所订之竞业禁止条款无效。雇主须存在可受保护的营业上之正当利益，且不可违反公序良俗（具体指禁止的年限、地域、期间等），否则该条款也被视为无效。[11]
    
    (二)对我国竞业禁止制度现状的评价
    1.我国有关竞业禁止的立法
    我国对竞业禁止的法律规定并未形成完整的体系，主要散见于《公司法》、《合伙法》等法律文件中。
    第一：公司法中的相关规定。《公司法》第149条规定董事、高级管理人员不得有下列行为:(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有.这是我国修订后的公司法对董事和高级管理人员有关竞业禁止的规定，并对违反者，有所得则其收入应当归所在公司所有.第70条规定国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职.这是对国有独资公司高管人员专任制度的规定，对于国有公司高管人员的兼职，专任制度较之竞业禁止的规定更为严格，适用范围更广泛。
    第二，合伙企业法中的规定.《合伙企业法》第32条 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。　除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。《个人独资企业法》第20条第6款规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务。
    第三，劳动法中的规定。《劳动法》第22条规定:"劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项."就有关规定劳动者和用人单位可以进行协商签订，对离职后劳动者的竞业禁止的规定并未涉及。正在三审之中《劳动合同法草案》中对竞业禁止作了相关规定，第23条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。
    第四，相关的行政规章。为了解决日益增多的竞业禁止纠纷，我国一些地方和部委还出台了相关的地方性法规和行政规章。劳动部在《关于企业员工流动若干问题的通知》第2条规定，用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限(不超过3年），不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给子该员工一定数额的经济补偿。国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》第5条规定，承担项目(专题)的主要研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞离或调离的人员，在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作.国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定，单位可与行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业禁止。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费.负有竞业禁止义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止条款自行终止。竞业禁止期限不得超过3年。
    2. 我国竞业禁止制度规定的不足
    从我国立法现状可看出，我国法律对竞业禁止条款的规定并不具体。首先，我国尚未规定一般雇员的法定竞业禁止义务。对于不知悉企业商业秘密的在职雇员，学者一致的看法是不应该课以法定不竞业义务。但是对于了解和知悉商业秘密的劳动者或雇员在职期间则应承担法定不竞业义务。知悉商业秘密的劳动者与董事、经理人一样应对所在公司、企业负有忠实义务，这些劳动者因其已就业，其工作权和生存权已有保障，为平衡企业的经济利益或商业秘密之利益与劳动者的自由劳动权或工作权、信息自由权之利益，自不应该牺牲企业的合法利益，而去成全劳动者的自由劳动权的充分实现，否则有悖公平正义原则。其次，竞业限制的范围、地域、期限这些重要的内容由通常处于强势地位的用人单位与劳动者约定，不足以切实保障劳动者的合法劳动权益。劳动者和用人单位签订竞业禁止协议时，所处的地位并不完全平等，用人单位本来就处于优势地位，在如今就业比较困难的情况下，劳动者为了避免失去现在或潜在的劳动就业机会，往往违背真实意图迁就用人单位签订竞业禁止协议。所以法律有必要对该种约定竞业禁止进行严格的届定。再次，一些地方性规章的适用范围受到地域效力的限制，离开制定该法规的地方就没有法律效力，而部委规章在司法实践中仅参照适用的效力.[12]其效力也不及法律，竞业禁止的具体使用尚无统一，权威的规定，竞业禁止的规定还需进一步完善。
    三、我国竞业禁止制度的完善
    （一）竞业禁止协议
    离职后的雇员一般都没有法定的竞业禁止义务，在这种情况下雇主与雇员通过签订竞业禁止协议来约定雇员的竞业禁止义务。在职的雇员与用人单位也可以通过约定的方式签订竞业禁止协议，约定雇员的不竞业义务。所以竞业禁止协议通常是指商业秘密权利人，为保护其所拥有的商业秘密与员工专门约定的在其劳动关系存续期间或者劳动关系结束后的一定期限内不得从事与本业务竞争的合同。
    1． 竞业禁止的保护对象和义务主体
    竞业禁止协议的签订应当具有必要性。这一必要性包括以下两个方面:从用人单位这一方来看，应存在需要依竞业禁止协议来保护的合法利益，亦即用人单位的固有知识及营业秘密有保护的必要。劳动者在其工作期间所掌握的一般知识技能属于其主观的财产，可以自由利用。只有企业花费大量人力、物力、财力所开发的商业秘密、商誉、经营信息等,才可以作为竞业禁止的标的。[13] 《瑞士民法典》第340条规定，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。《德国商法》第74条规定竞业禁止协议限于保护雇主营业商的正当利益。美国法院判例认为，雇主对其客户享有利益，因为雇主用许多年的努力才建立起来的客户基础，雇员离开公司后就不该与原来的客户建立商业上的关系，即与客户接触本身就是一种应该保护的利益。[14]从劳动者这一方来看，须存在劳动者离职后到相同或者类似公司任职而妨害原用人单位利益的可能。由于不同职位和不同知识背景的劳动者所能掌握或者知悉的用人单位营业秘密的范围和可能性是不同的。因此对于一份竞业禁止协议的效力的考察应充分考虑双方当事人的具体情况。但在当前,我国存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度以及是否接触到商业秘密,一律签订竞业禁止协议的现象。这种做法不仅使得企业对其利益不造成威胁和损害的人给予了补偿,增加了经营成本,而且造成不必要的社会人才浪费,更甚者剥夺了劳动者的就业权,这是有违劳动法的立法本意的。竞业禁止只能在一定程度上限制知悉商业秘密的劳动者的择业自主权,而不能限制所有劳动者的就业权,否则就会导致竞业禁止协议的无效。
    我国劳动合同法(草案)第24条 规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。故对于只具有普通技能且未能接触到用人单位商业秘密的劳动者签订的竞业禁止协议应认定为无效,也就是说,用人单位不能对劳动者竞业禁止限制做出合理解释的,应认定该协议无效。
    2. 竞业禁止协议的形式
    我国《合同法》对合同的形式规定有口头、书面等多种形式,但是劳动者和用人单位在签订合同时，并非处于平等地位，他们二者的实力可谓相差悬殊,处于弱势的劳动者一方,如果采用口头形式将很难在出现纠纷后取得有利于己的书面证据,从而也必将不利于劳动者合法权益的保护,而采用书面形式却能够避免出现"举证难"的现象,也更能有效地保障协议双方的权益。[15]因此在我国《劳动法》第19条,《劳动合同法(草案)》第10条都规定订立劳动合同应当采取书面形式。不过在现实当中,仍然存在并且也受到法律承认和保护大量的事实劳动关系,这种情形下的劳动关系固然合法，但是为了更好的保障劳动者的择业自主权和就业权,笔者认为竞业禁止协议必须采用书面形式,如德国商法第74条规定如下:雇主与受雇人间就雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制竞业禁止合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款之文件交付受雇人。因此,笔者建议在劳动合同法(草案)中,应明确对于签订有竞业禁止条款的劳动合同必须采取书面形式,否则该条款应无效。
    （二）竞业禁止协议内容的有效性
    竞业禁止协议的有效、合法不仅具备一定的书面形式要件，还得具备一定的实质要件。实质要件体现在合法的竞业禁止契约必须具有具体的竞业范围条款、明确的地域范围条款、详细的期限条款及补偿性条款，并且"竞业禁止的事项范围、年限期间、区域等必须'合理'，不得苛刻。[16]
    1．竞业禁止的补偿
    用人单位必须给予劳动者以合理的经济补偿,这是用人单位与劳动者签订竞业禁止协议生效的基本要件。一般来说，劳动者因不能从事自己擅长专业或所熟练的工作，收入或生活质量会不同程度地降低。而用人单位会因为劳动者未参加该行业的劳动或竞争，可能现实或潜在地从中获取相应的商业利益。从公平角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿。[17]如《德国民法典》第74条规定:竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后一年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止无效。法国的法律按限制竞业期限的长短，规定:2年以下的给付受雇期间报酬的1/3或2/3，超过2年的给付全额。劳动合同法草案借鉴了国外的做法，曾在第16条第3款规定应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。在征求意见的时候有学者提出给予的补偿金额太高，法国的补偿金额已经很高了，并且规定的年工资并未考虑到竞业禁止的期限问题，到底是一年还两年不明确。所以后来经过审核劳动合同法(草案)第23条第2款将其改为对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但笔者认为确切数额的如何确定仍不具体，实践中用人单位可以利用其强势地位危害劳动者的合法权益，并且给法院的审判工作带来一定困难。笔者认为对此法国的规定值得借鉴。
    2．竞业禁止的期限
    这里的"期限"仅指劳动者离职后的竞业禁止期限。竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争优势持续的时间和劳动者掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低及一个国家对商业秘密保护水平的高低。对于该期限问题,世界各国的立法对此有不同的标准。一般有如下三种情形:一是规定最长期限不超过三年。如《奥地利民法典》规定的最长期限为一年,《德国商法典》规定最长不得超过二年, 《瑞士劳动合同法》规定最长期限为三年,当然也有少数国家规定最长期限为五年,如意大利。二是在知识经济时代,知识与技术的更新节奏加快,高新技术领域一年内就会产生技术与产品的升级换代,因此,这类行业竞业禁止限制的期限不宜过长,防止企业规避法律阻碍新技术的开发、传播与利用,防止企业限制劳动者参与正当的市场竞争。美国第二巡回法院在Earth Web Inc.v.Mark Schlack 违反雇佣合同和侵害其商业秘密一案中，援引1997年的Double Click Inc. v. Henderson一案认为，网络产业发展迅速，相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月；美国联邦巡回法院认为面对发展变化迅速且无地域现在的网络产业，一年期间的约定过长。[18]三是在特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。只有劳动者接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失时，用人单位才可以与劳动者签订长期或终身的竞业禁止合同。并且，用人单位应给劳动者在竞业禁止期间优厚的待遇，保障劳动者能够过上宽裕的生活。如可口可乐公司可以与掌握可乐配方的劳动者签订这种合同。但这只是少数特例。
    我国劳动合同法(草案)第24条第2款规定在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。这一规定虽然较之各国立法有所缩短,这是立法的进步之处,但是亦应看到,草案中并没有区别不同行业间的差异,也给实践操作带来一定的困惑。
    3．竞业禁止协议的竞业限制范围
    所谓的竞业禁止限制范围,就是指劳动者所承担的义务范围,即劳动者不得经营的业务范围和地域范围。虽然现代企业经营发展已经进入全球化时代,但是行业的竞争还是存在地域限制的,竞业禁止不应当限制和禁止合法、正当的竞争。竞业禁止的范围应与职工任职时接触或可能接触本单位的商业秘密相对应，而不能扩之整个行业领域或专业领域。
    我国劳动合同法(草案)24条规定 限制一定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。还规定竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。这一规定有利于正确规范企业的竞业禁止行为,防止其滥用竞业禁止权利去侵害和限制正当竞争。
    （三）违反竞业禁止行为的法律责任
    既然竞业禁止条款属于一种合同行为,那么,任何一方对义务的不履行都将构成违约, 相应的违约责任。应承担违反竞业禁止协议的民事责任方式有:
    1.停止侵害:这是一种被各国广泛采用的主要责任方式，离职人的竞业禁止义务是最典型的不作为义务。权利可以将离职人立即停止竞业行为作为违约之诉的请求事项。
    2.违约金:在实践中,竞业禁止协议中几乎都有违约金的约定,因此当离职人员违约时,用人单位通常以给付违约金作为其诉讼请求。我国劳动合同法草案第23条劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
    3.损害赔偿:在许多国家,当事人如将违约金特别约定为惩罚性的,在雇员违约时,雇主除请求违约金外,还可请求损害赔偿。
    4.归入权:指劳动者违反不竞业义务时,用人单位有权请求将雇员因竞业活动所获利益收归已有。根据我国公司法第149条的规定,董事、高级管理人员违反法定竞业禁止义务时,公司享有归入权,可请求将义务人的违法所得,收归公司所有。在我国,对于约定竞业禁止,用人单位不享有归入权。但有的学者归入权可适用于约定竞业禁止义务之违反。[19]笔者认为，约定竞业禁止中如果劳动在职，用人单位享有归入权还算合理；但是如果劳动离职，用人单位不仅可以请求违约金,还可请求损害赔偿，用人单位不应再享有归入权。
    从国外和有关地区的立法来看，由于公司归入权与损害赔偿请求权相互独立又相互渗透，出现了归入权与损害赔偿权竞合的法律现象。关于这两种权利的行使，各国的司法实践各不相同。有的国家规定只能"择一"行使，其典型代表是德国。在德国，法律将归人权与损害赔偿请求权同时赋予了公司，公司依据实际情况和自己的意愿，可以行使归入权，也可以行使损害赔偿请求权。[20]有的国家允许"重叠"行使，其典型国家是瑞士和日本。依照瑞士法律规定，当归人权与损害赔偿权竞合时，公司可以重叠行使上述两种权利，若公司行使归入权后，还有损害，此时可以行使损害赔偿请求权。我国台湾地区是采用"单一"模式的典型代表。当董事、经理违反竞业禁止义务，公司依法得将该行为之所得，视为公司之所得。当公司负责人违反竞业禁止义务时，公司应请求因其行为所得之利益，作为损害赔偿。[21]在这里，由于法定之归入权代替了损害赔偿权，归人权与损害赔偿权并非并存关系，故公司除得以行使归人权外，再不得行使其他损害赔偿之请求权。
    综上所述，笔者认为我们可以不考虑是否是法定竞业禁止还是约定竞业禁止，直接区别劳动者是在职还是离职这两种情况。若在职，可"重叠"行使归入权和损害赔偿请求权。但是只有在权利人行使归人权后，损害仍不能够弥补的情况下，公司才可行使损害赔偿权，赔偿的数额应不包含权利人行使归人权所取得的收入，只有这样，才符合公平正义的法制原则。
    
    作者单位：江苏大学法学院
    
    注释：
    [1]李永明. 竞业禁止的若干问题[J].法学研究,2002,(5):84-97
    [2]黄锡生.林玉成.论我国竞业禁止制度的完善--商业秘密权与劳动权的冲突和平衡[J].重庆大学学报(社会科学版) ,2006,(1)：76-80
    [3] 孔祥俊：商业秘密保护法原理[M].中国法制出版社 ,1999.191.
    [4] 单海玲.涉外劳动纠纷中竞业禁止协议准据法之研究--以微软与Google纠纷案为视角[J].政法论坛(中国政法大学学报) ,2006,(3):175-180
    [5] 赵江平.我国劳动法设立竞业禁止条款的合理性探析-以劳动权为视角[J].石河子大学学报,2006,20(5):44-46
    [6] [英]霍布毫斯.自由主义[M].北京:商务印书馆,1996.75.
    [7]BDO Seidman, A Partnership, Appellant,Jeffrey Hirshberg, Bespondent (1999)http://www.law.cornell.edu/ny/ctap/I99-0082.htm.
    [8] 纪晓昕.析美国商业秘密保护中的竞业禁止制度-从判例看美国竞业禁止制度的发展动态［J/OL］.http://www.sino-attorney.org/viewInfol.asp?id=157
    [9]孔祥俊：商业秘密保护法原理[M].中国法制出版社 ,1999 .182.
    [10]黎建飞,丁广宇.竞业禁止义务规范研究--以英国法为比较视角[J].法学杂志,2006,(4):81-84
    [11]黄锡生.林玉成.论我国竞业禁止制度的完善--商业秘密权与劳动权的冲突和平衡[J].重庆大学学报(社会科学版) ,2006,(1)：76-80
    [12]王碧英.论竞业禁止的法律规制[J].福建政法管理干部学院学报,2005,(4):68-71
    [13]孔祥俊：商业秘密保护法原理[M].中国法制出版社 ,1999 .204.
    [14] 张耕。商业秘密法[M].厦门:厦门大学出版社,2006,209.
    [15]周春华,邹权.论劳动合同中的竞业禁止条款[J].东华理工学院学报,2006,25(4):332-335
    [16] Malvin F Jager. Trade Secrets Law.913-6(1987)published by Clark Boardman Company.
    [17]张耕.商业秘密法[M].厦门:厦门大学出版社,2006,211.
    [18]张耕.商业秘密法[M].厦门:厦门大学出版社,2006,211.
    [19]杨立新,蔡颖雯.论违反竞业禁止的侵权行为[J].法学论坛,2004,(11):9-14
    [20]欧阳经宇.民法债编各论[M].台湾:台湾汉林出版社1978,159.
    [21] 见台湾地区《公司法》第209条第3款和台湾地区(民法》第563条第1款