原因自由行为基本理论问题辨

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）
    
    中文摘要：我国的刑事法律缺乏对"原因自由行为"这一重要理论的研究和运用，这不利于我国刑事法制的完善。在对"原因自由行为"所针对情形之可罚性理论的历史演变进行阐释的基础上，借鉴大陆法系的"原因中自由的行为"这一法理，并对客观主义三种学说进行比较分析，提出以"归责原则视角+犯罪论体系视角+结构性视角"这一综合性视角来研究"原因自由行为"的观点，指出原因自由行为的相关理念可以为解决醉酒犯罪提供理论支撑。
    关键词：醉酒；原因自由行为；原因行为；结果行为；视角性
    
    作者简介：李凡，女，辽宁沈阳人，吉林大学2006级刑法学专业博士研究生，E-mail:dllifan@126.com。
    
    "原因自由行为"一词是一个"舶来品"，我国对这一理论的引入和学习主要来自于德日刑法，但由于没有统一的译法，故我国更多的是将其翻译为"原因自由行为"。[1]"原因自由行为"这一归责原则所针对的情形是：行为人在实施实现刑法分则条文中规定的具体犯罪构成的行为时处于无责任能力的状态，但是，这种无责任能力状态本身是由行为人自己的故意行为或过失行为所造成的。
    
    一、"肯定→否定→肯定"--"原因自由行为"所针对情形之可罚性理论的历史演变
    在19世纪40年代责任主义兴起之前，原因自由行为所针对情形的可罚性是不成为问题的；但从责任主义兴起之后，否定原因自由行为可罚性的学说开始占据了支配地位。受该说的影响，1871年的德国刑法与以前的刑法不同，没有设立有关原因自由行为所针对情形的可罚性规定。他们认为，很难证明在原因设定时的决定和处于无责任能力状态中实行犯罪的意思之间存在一贯性。正如萨维尼所言："行为者若意图犯罪，藉饮酒自陷于酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；盖彼若完全陷于丧失心神，则彼自己不能遂行其以前所曾决意并意图之所为，如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图之所为时，则系彼未完全丧失心神之证据，自不能免于归责，纵无特别规定，裁判官亦可以加以处罚。"[2]也就是说，由于行为人在实施符合犯罪成立符合性的行为时不具有责任能力，因此不能认为原因自由行为所针对情形是有可罚性的。该否定说以责任主义为立场，贯彻了责任能力与实行行为同时存在原则的要求，从当时的历史背景来看，其理论上是自给的；但随着刑法理论的不断发展以及面对社会中因酗酒而导致犯罪不断恶化的局面，否定说显得有些苍白无力。因为如果对于那些故意使自己陷入无责任能力状态并造成危害结果的人不加处罚，就会抵触正常的社会秩序，背离一般国民的法律感情。基于这种考虑，主张处罚原因自由行为所针对情形的理论自1870年以后开始变得有力。现在"原因自由行为"这一法理所针对情形的可罚性在立法层面得到了肯定，但在理论上对原因中自由的行为作为归责原则的依据解释不一。
    由此，我们不难看出，近代以来关于原因自由行为可否作为归责原则的争论在刑法理论中大致经历了一个"肯定→否定→肯定"的过程，这一演变过程其实是受不同时期刑法理念影响的结果。旧派刑法学者为了保护个人自由，防止封建刑法任意出入人罪的专横独裁，革除封建刑法主观归罪的弊端，所以强调客观主义的刑罚观，主张"责任能力与实行行为同在"的责任原则。在这种理论支配下，行为人虽故意或过失而自陷于心神丧失或精神耗弱状态，但其在实行行为时已无责任能力，故其行为不可罚。而为了应对社会中因醉酒而导致犯罪的不断增加，新派刑法学者则主张加强国家权力，以限制旧派理论由于过于追求个人权利的保护而对社会秩序造成影响的弊端，从而重新提起了行为人的主观恶性。比如，主观主义刑法理论认为，刑法的评价对象着重于行为人的人格、性格、动机等方面反社会的特征，如果行为人已经实施了反社会性征表的行为就应科处刑罚，行为人基于犯罪意识而设定的原因行为就是反社会性人格的征表，故其应受到刑罚处罚。与之相应，客观主义的理论以实行行为作为刑法评价的对象，以"实行行为与责任能力同时存在"为原则对"原因自由行为"的可罚性问题作了更为合理而严谨的理论探讨，本文的论点也正是基于客观主义而阐发，因此有必要对其各学说的内容给予简要的评析。
    
    二、"例外模式VS扩张模式VS间接正犯模式"--客观主义诸学说评析
    以"实行行为与责任能力同时存在"为原则来研究"原因自由行为"，具有代表性的观点主要有以下三种。
    （一）例外模式
    "原因中自由行为"的处罚系依据习惯法的作用而为责任能力规定适用的例外情况，即例外模式。近代刑法基本原则要求行为人在行为时须具有责任能力，即所谓"同时性"原则；而根据此原则，对"原因自由行为"所针对情形的处理会因行为人造成危害行为时已陷入酩酊、缺乏责任能力而不可罚。例外模式就是将"原因自由行为"视为"实行行为与责任能力同时存在"原则之例外，认为虽然行为人在实施行为时缺乏责任，但是作为同时性原则的例外，只要在实施可以避免犯罪的先行行为时存在责任就够了，而不需要责任和构成要件的行为之间存在时间上的同时性，这实质是出于预防和正义的考虑而对同时性原则进行的"目的性限缩"。在例外模式下，原因行为是预备行为，结果行为是实行行为，"之所以确定责任能力与实行行为同时存在原则，是为了防止客观归罪，从而坚持责任主义的立场，但原则之外必有例外"，[3]"与其对实行行为作牵强的扩大解释，不如直接承认原因自由行为是同时性原则的例外，并给出了三点理由，即行为人主观上存在预先过错，刑罚目的的需要，刑事政策的需要。" [4]
    不过，建立在自然法基础上的例外模式明显的违反了实在法的规定，其只是在形式上解决了"原因自由行为"作为归责原则的依据。由于原因行为并未落入构成要件的评价范围中，而陷入无责任能力状态下的结果行为又不是刑法要进行规范评价的对象，对于此种不符合构成要件的情况却要承担完全的刑事责任，这实质是与"罪刑法定"原则背道而驰的。[5] 该说的主张者也意识到了该模式与罪刑法定原则的抵触，因此提出要对"原因中自由的行为"所针对的事例做出新的立法来解决这一矛盾，问题的关键是是否在立法上对此种模式加以规定就能符合罪刑法定的原则？这种新的立法是否符合对事物进行规范性评价？更重要的是解决"原因中自由的行为"所针对的事例，是一个立法的问题，还是一个解释的问题。
    （二）扩张模式
    主张扩张模式的学者认为，在解决原因自由行为所针对的情形时，虽然也要无例外的适用"责任与行为同时存在的原则"，但责任主义并不意味着要求实行行为与责任同时存在，而是要求广义的行为与责任能力同时存在；也就是说，包含着责任能力判断的责任评价，是指向行为人的意识决定的，然而意识决定并非总是在实行行为时做出的，既然责任能力判断也是一种责任评价，那么，问题的关键应当是：在意识决定时是否具有责任能力。所以，当某一行为是基于一个意识决定而实施，行为人在做出该意识决定时又具有责任能力时，行为人就被认为对全部行为具有责任能力而须承担责任。西原春夫教授认为，在规范的责任论中，责任判断是根据意思决定规范的立场所作的意思决定的非难。而且，责任能力必须存在于实施行为的意思决定之时。所谓刑法上的行为，是特定意思的实现过程，一个行为是由一个特定的意思贯穿着的：第一，关于行为的责任能力宜在对该行为的最终意思决定之时；第二，责任能力不在违法行为本身开始，而在包含该违法行为的行为全体开始时。这样，行为开始时如有责任能力，行为人就对其全部作为承担刑事责任。[6]
    西原春夫教授主张的意思决定行为时责任说，在日本颇具影响力；但该说对责任主义和构成要件中实行行为定型性的符合只是形式上的。刑法中所认为的责任能力不仅是正确的认识行为的能力，而且是正确的控制行为的能力；责任的本质不是由一种负有责任的坏的生活引导所获得性格缺陷，而是行为人在行为具体状况中表现出来的在实施具体构成要件上存在的应受谴责性。这也就意味着，将醉酒行为的可避免性作为对其后续行为进行处罚的根据，即"先有责任、后有行为"，这在一定程度上扩大了刑事责任的基础，似是对"醉酒"这一行为进行的错误性规范评价。
    因此，平川宗信对此种观点存在以下质疑，认为西原春夫教授所认为的责任能力在意思决定之时就存在是不恰当的。"责任能力不是对行为事前的控制力问题，而是对行为同时的控制力的问题，对意思决定时的控制力与行为同时的控制力是完全不同的。其次，将最终意思决定之时看作'行为'的开始之时也存有疑问，意思不是凝然不动的，行为通过当初的意思实施的场合，当初的心理状态不是像计算机和程序设计的那样保持着，基于这种心理状态的行为并不能接连不断的发生。使行为发生的意思正是行为的瞬间之事，是当时决定的。无责任能力者也有行为能力，能够作意思决定，不过是在非正常的人格控制下。原因自由行为的场合，最终的意思决定不是只有仍然认为在结果行为之时再无责任能力状态下做出吗？"
    （三）间接正犯模式
    对于"原因自由行为"作为归责原则的探讨，还有从构成要件角度出发，从而延伸出间接正犯的解决方式，其主要出发点在于对"原因自由行为"结构关系的观察。原因自由行为的原因行为，是建构在行为人具有完全意识状态及支配力之时，设定以构成要件行为为目标，而利用自陷行为将自己陷于无责任状态，并透过该状态实现所设定的计划。这种结构与间接正犯的形式相当，由于行为人的行为在缺陷状态产生时并非盲目的因果关系产物，而是先行为所设定的目标，所以无责任能力状态下的行为人对事实情况的发生在事实上依然保有行为支配。换句话说，间接正犯是将他人作为工具来利用，原因自由行为是将自己无责任能力的状态作为工具来利用，因此，"原因自由行为"之原因行为如同间接正犯中的利用行为一样是实行行为。此说为我们提供了崭新的思路，但其仍只是在对结构性进行观察的基础上仅做出纯粹逻辑性的推演，而却忽略了这两种不同理论内部支配关系的特殊性。在间接正犯理论中，要求幕后的行为人对其所利用之无责任能力人的行为具有持续性的意思支配，但在原因自由行为理论中所利用者为陷入无责任能力状态下的自己其是否能具有持续性的意思支配不无疑问，毕竟在支配理论的要求下松弛的支配并不能形成间接正犯。[7]
    综上，例外模式、扩张模式和间接正犯模式都未能很好的回答"原因自由行为"可作为认定醉酒犯罪刑事责任的根据。
    
    三、"归责原则视角+犯罪论体系视角+结构性视角"--对原因自由行为所针对情形之可罚性的视角性重读
    为了更好的运用"原因自由行为"的理论来解决醉酒犯罪问题，本文将以三种相互联系的视角对原因自由行为所针对情形的可罚性问题进行重读。
    （一）归责原则视角
    "原因自由行为"理论实质上是在肯定一种归责形态：即使行为人在实施后续行为处于无责任能力状态，但只要在实施先行行为时具有责任能力就应当承担完全刑事责任。它本身不是一种行为，因此将"原因自由行为"等于"自陷行为"这是错误的，"自陷行为"只是指原因自由行为这一归责原则所探讨的对象本身的原因行为（与结果行为相对应）。所以，只有将原因行为与结果行为结合在一起去考察，才能认清原因自由行为的理论构成和理论功能，强调一种归责原则的视角，这是进行相关考察的前提。
    （二）犯罪论体系视角
    在对"原因自由行为"这一法理进行探讨时应当在特定的犯罪论体系中进行，这就是犯罪论体系视角。我国的犯罪构成与大陆法系的犯罪构成有着实质性的差异：大陆法系国家犯罪成立理论中的符合性要件是一个犯罪成立事实的整体，是一种事实上的评价；而我国的犯罪构成是指依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一。而且，大陆法系构成要件的符合性与我国的客观方面的行为也并不是完全重合的。所以，对客观方面行为的理解必须置于不同的犯罪论体系之中。
    在不同的犯罪论体系下理解"原因自由行为"这一法理，是为了使这一理论与相应的犯罪成立理论能更好的融合，必须用某一特定场域内的相关理论更有针对性的说明可罚性问题。只有在我国现有的犯罪构成体系下论证"原因自由行为"所针对情形的可罚性，才能为具体的犯罪类型界定及相关立法规定提供理论支撑和指导，使法从"形而上"向"形而下"进行转换，这才是研究这一问题的要义所在。
    （三）结构性视角
    在探讨"原因自由行为"所针对情形的可罚性之前，还要对"原因自由行为"这一理论进行结构上的分析。
    1、事实层面上的分析
    将"原因自由行为"这一法理针对的对象分为原因行为（自陷行为）和结果行为（后续行为），并指出原因行为是招致精神障碍的行为，结果行为是在上述状态中符合构成要件的行为，这种结构的区分和含义的界定，在我国现有犯罪构成的体系下，是有一定局限性的。在我国刑法犯罪构成理论中，客观方面、客体、主观方面、主体是有机联系的整体，每个要件自身都具有事实特征与法律评价的双重功能。因此，大陆法系学者可以将结果行为认为是符合犯罪成立符合性要件的行为，但在我国现有的犯罪构成体系中这种区分和界定则是存在疑问的；因为在我国，构成要件的四个方面是一存俱存、一损俱损的关系，这也就意味着犯罪构成的四个方面都承担着证明犯罪成立以此承担刑事责任的任务，或者说是从行为的不同方面证明行为的可谴责性。以我国犯罪构成为视角来看"原因自由行为"这一法理，从事实层面也可以划分为两个行为，一个是原因行为，一个是结果行为，但要明确的是结果行为绝非是我国构成要件中的行为，即可罚之行为。
    2、规范层面上的分析
    在大陆法系国家犯罪成立体系的指导下，由于在事实层面将原因行为排除在犯罪构成之外，而又将结果行为视为构成要件之处罚行为，这就导致在进行有责性评价的问题上产生了无法逾越的鸿沟。一方面，在行为人具有责任能力时实施的是非构成要件的行为（原因行为），另一方面，在实施符合构成要件的行为（结果行为）时行为人由于醉酒而处于无责任能力或限制责任能力，而最终法律要求醉酒人在无责任能力或限制责任能力时所造成的损害结果承担完全的刑事责任，这种无法调和的矛盾，使"原因自由行为"这一法理处于无法自圆其说的尴尬境地。
    对此，德国学者格吕恩特o雅科布斯对"原因自由行为"可罚性的论证应该对我们有所启发。他认为，在原因自由行为所针对的情形中，具体的构成要件的实现被提前到任意的或无责任能力的时点，即先行行为（原因行为）是实行行为，是构成要件实现行为，前提是行为人已经在该时点具有实现构成要件的故意或过失。与以往的学者不同，这不是简单的扩大实行行为的范围来证明"原因自由行为"这一法理与"同时性"原则的契合性，而是在行为人主观方面做出了前提条件的要求。与间接正犯模式不同，这种实行行为的前置是建立在对犯罪现象进行本质理解的基础上的，而绝非因为"原因自由行为"这一法理与间接正犯理论具有逻辑构造上的平行性，所以，"原因自由行为这一法理所针对的情形实际是自己实施犯罪的通过某种现象类型而隐蔽的情形。"[8]
    刑罚所惩罚的行为不是客观意义上的不法行为，而必须是与责任能力同时存在的行为，只有这样的行为才能纳入刑法规范的视野中，成为具有刑法意义的行为。行为人通过自己的先行行为使自己处于一种无责任能力状态，在这种状态下行为人已不能视为刑法意义上的人，而在此时所发生的行为也已不再是刑法意义上的行为，而应视为原因行为的延续。如果这种延续完全是原因行为所导致的话，我们就应认为原因行为与结果行为是具有规范意义上的同一性的，在此基础上，我们将原因行为视为在刑法上有意义的行为，即实行行为。这种将实行行为前置化的做法必须要符合刑法的规范评价，同时还应存在一个前提，即在原因行为中必须包含着自陷状态下实现结果行为的现实危险，而并不是所有具有预备性质的行为都可以被前置化，并且也只有在"原因自由行为"针对的情景中才能用这种整体的观点来看待原因行为和结果行为，从而才能从规范意义上提示出行为人利用原因行为所隐蔽的真实现象。当然，需要说明的是，我们不能将原因行为从"原因自由行为"这一法理中脱离出来，从而推导出刑法处罚的是醉酒行为。对单纯的醉酒行为是否值得刑法动用刑罚权？这是值得深思的。
    总之，在论证"原因自由行为"这一法理所针对情形的可罚性时，不可缺少的要对事物的属性进行规范性的评价，而不能局限于事物所表现出来的多样化的表面。如果根据事物的本性，认定他们在规范上具有同样的机能，那么其实他们就是具有同一性的相同事物，也应该同样的规范同样的对待。本文提出以"归责原则视角+犯罪论体系视角+结构性视角"这一综合性视角来研究"原因自由行为"理论，应对我国相关刑法理论的发展有所助益。
    
    参考文献：
    [1]冯军教授认为这种形似而神离的译法在某种程度上使我们对原因自由行为理论产生了误解。这种译法从表面上看落脚点在"行为"上，并且将该种"自由行为"与"原因"相联系，这就表示可以自由选择的行为仅体现在原因行为中，会使人们认为该理论关注的只是"原因行为"，整个理论就是一个关于"行为"的学说；实际上，这一理论从事实意义上来看是由两个行为构成的，即"原因行为"和"后续行为"（结果行为），其是通过原因的自由来解释全体行为的归责性的实质意义。（冯军：《论"原因中自由的行为"》，载中国法制出版社编：《刑法论文选萃》，中国法制出版社2004年第1版）笔者也认为，对某一外来语的翻译一定要以深刻理解其背后的理论为基础，重要的是抓住这一理论的本质要素，但绝不能望文生义而导致误解。
    [2]臧震：《刑法视野中的原因自由行为》，《法学论坛》2004年第5期，第73页
    [3]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年第1版，第351页
    [4]钱叶六：《刑法中的原因自由行为研究--兼论我国刑法第18条第4款立法的完善》，《西南民族大学学报》2004年第6期，第199页
    [5] 该说的主张者也意识到了例外模式与罪刑法定原则的抵触，因此提出要对"原因自由行为"所针对的事例做出新的立法，从而解决这一矛盾。但笔者以为，我们必须首先明确：解决"原因自由行为"所针对的事例，到底是一个立法的问题，还是一个解释的问题呢？
    [6]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年第1版，第464页
    [7]柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年第1版，第146页
    [8]冯军：《论"原因中自由的行为"》，载中国法制出版社编：《刑法论文选萃》，中国法制出版社2004年第1版，第418页
    Research on New Aspect of Action libera in causa in Criminal Law
    Li Fan
    (Ji Lin university law school Ji Lin Chang Chun 130012)
    Abstract： Abstract: It does not benefit to perfect the criminal law system of our country that our criminal law is lack of the study and application of an important theory -"action libera in causa". On the bases of interoperating the history of all the punishable theory that "action libera in causa" has concluded, we use the theory of "action libera in causa" in the civil law system for reference, and to compare and to analysis these three conception of objectivism, then we get the opinion of using the comprehensive angel of view to study, that is "view of cause＋view of criminal system＋view of structure", and then point out that some concept of the "action libera in causa" can get the theoretical support for the intoxicated crime. This can be do great help to perfect our criminal law system.
    Key Words:Inebriety；Action libera in causa；Reason act；Consequential act
    Aspect