论民法与市民社会的关系——一种结构功能和内在基础价值关系的视角
[内容摘要]在中国法治进程中，民法和市民社会的关系问题对整个中国法治具有重要的影响。民法作为市民社会的基本法，民法的性质和理念突呈了民法的价值追求；市民社会的基本特征体现了市民社会的价值追求，这两者的价值追求中又有某些相同的内在基础价值和理念追求。这样一些内在基础价值和理念追求，对未来我国民法典的编纂理念的确立具有重要的导向作用；未来中国应建构出一种国家与社会互动的良性对抗均衡结构，而这样一种结构的建立乃是中国法治实现的真正基础；最后它对整个中国法治追求的终极目标的确立具有重要的影响。
[关键字]民法；市民社会；法治国
一、问题的提出
在我国依法治国建设社会主义法治国家的进程中，我们必修对我们的法律体系加以完善。而当前我国民法典的编纂，已经成为了我国民法学界所必须面对的一个重大问题。而我国民法典的编纂所涉及理论问题繁多，不仅编纂体例和编纂理念的确立需要仔细加以研究，同时这样一种"政治国家"对民事生活规范民法典的编纂也隐含着确立社会生活中的"人"的民事权利范围和界定政治国家权力的行使边界，以及对人类基本价值和幸福生活追求等一系列的问题。而编纂这样一部关于"人"的基本生活规范的法典，所要加以解决的这些深层次问题，显然对于我国民法和法理学理论研究提出了更高的要求，因而需要理论界将理论研究转移和深化。
有学者研究指出："十九世纪与二十世纪之交初显并于二十世纪中叶炽盛的形形色色的'国家主义'于现实世界中都表现为国家以不同的形式、从不同的路向对市民社会的渗透或侵吞。作为对这一状况的回应，于当下凸现了一股几乎可以说是全球性的'市民社会'思潮。这股思潮之于西方及东欧国家，乃是对一个世纪前的市民社会理论的复兴，是对百年来国家与市民社会间极度张力的检讨和调适。"[1] 而对于中国来说，这样的一股呼求市民社会的思潮，正好与建设法治国家所必需的法治基础即"国家与社会"关系结构如何建构相契合，并可体现为对中国具有批判和建设双重作用的理论范式。同时如何改造传统的权威形态和政治结构，使其在新的基础上重新获致合法性和社会力量支持，并转换成具有现代化导向的政治核心这一问题。这一问题直接与法治国家的建设相关，而中国的法治建设与法典的完善和法治基础结构的形成又相联系。为适应这样一种法治需求，就需要相应理论的研究与运用。因此这样一种'国家与社会'关系理论，就被引入到了中国的法治建设与理论分析当中。
在我国学界对民法是市民社会的法已经取得基本共识的情况下，学界对于市民社会与民法关系的理论研究却大多还停留一种历史起源性叙说的表层经验性共识的重复描述阶段，而对两者内在价值和理念关系的深层理论问题的研究仍显得不足。在笔者看来，这显然成了制约我国民法典编纂的重要因素之一；同时由于时代和其他诸因素的制约，对法治的基础架构即国家与社会的关系结构学界只形成了一种"模糊性共识"，这样一种模糊性共识在没有形成"显性共识"的前提下中国很难成为真正意义上的法治国家。本文所依据的"问题意识"正是基于以上两点，因此对民法与市民社会的关系的探寻，不仅仅是在部门法或法理学的范畴内寻求意义的体现，同时具有对民法与法理学以及整个中国法治的深切关注，以及兼具有政治法律哲学上的意义追求。
本文在方法论和理论架构上，将采用一种宏观动态和微观静态相结合的综合分析的方法，即概念的宏观动态化和历史的微观静态化。而对于市民社会理论所涉及的哲学意义上的二元论将采取隐藏性分析的方法，这样一种哲学二元论的观点在本文体现的限定为以下三个方面：第一，即本文在理论预设中承认政治国家与市民社会分立的必要性；第二，大体认可传统二元论的观点的基本价值取向；第三，对二元论的承认并不表明笔者否认其存在的理论缺陷，而只是将其作为一种分析的理论范式。对于市民社会理论，笔者认为这是一种解释模式的分析的工具，对于其价值导向上的价值追求是本文的根本所在，而对于其事实性概念，本文显然采取了一种舍弃的态度。当然对分析解释的采用并不必然表明笔者否认本文理论分析的限度与单一性，而对事实性概念的舍弃并必然不表明作者否认其存在的可能性，本文的采用和舍弃只是一种理论分析的取舍而不含有任何前提性价值预判。
二、民法性质与理念概述
在论述民法的性质与理念之前，我们首先必须对本文所使用的"民法"一词做出基本的概念界定，并以此作为本文论述的一个概念基点，然后在此基础上来阐述民法的性质和理念问题。
（一）"民法"概念的界定
从近现代意义上来说，"民法"乃是西方社会的舶来品。"民法"一词源于罗马法的市民法（jus civil）.1868年由日本学者将荷兰语(burgerlyk regt)或法语（droit civil）翻译为汉字的"民法"一词。这一译名所依据的荷兰语或者法语，均是对拉丁语（jus civil）的转译即其原意为"市民法"。市民法是继受罗马法各国对调整市民生活的法律的专用词语。因此我国近代意义上的民法一词，究其渊源乃是来自日本学者在介绍欧洲法律文明时的翻译语言。正如有学者在研究中指出："我国近现代民法一语，究其渊源，第一步可追溯到日本民法……第二步可追溯到法国民法……第三步可追溯到罗马法……因日本人在翻译该词是将市民法的市字省略，于是变成了"民法"。[2] 因此"民法"一词乃是从欧洲罗马而来的，即罗马的市民法。从这一狭义性语源来说，民法与市民社会有着一定的渊源联系。此外，民法（civil law）一词从狭义的层面理解，这一概念可特指以罗马-日尔曼法为渊源的欧洲大陆的私法，所以，大陆法系又称为民法法系。但是，从广义的层面理解民法是私法，或者说民法是私法的基本法，在这一意义上民法应当是一个相对开放的体系，而不限于某一法系。
近代市民社会是近代民法的产生的主要基础，而市民社会的产生乃是欧洲中世纪地中海沿岸的一些商业城市的兴起和发展，造就了城市法的形成，因此市民法从最初意义上来说乃是城市法。因此商人在市民社会形成中发挥了重要的历史作用，这也造就了后来市民社会中商人地位的独立性和重要性。而在民法的发展过程中，民法经历了近代民法到现代民法的内容和性质的演变。有学者在研究中指出："所谓近代民法，指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德、法、瑞、奥，日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法……现代民法是指所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法。现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。"[3] 因此对民法一词做出概念的界定存在一定的难度，即在对民法一词做出概念界定时必须处理好民法的产生、发展以及历史性因素的影响，而由于时代和社会发展所造成的语意和语境的转换，对语词进行界定则需要处理好这样的一些变化。鉴于以上因素的考虑，为了避免出现语词争议的不确定性，本文在采用"民法"一词时，把本文所使用的民法一词的概念做了动态化的限定，同时基于分析问题的中国性考虑，本文将采用我国现今大多数学者所认可的《民法通则》中第2条的规定加以修改而成，本文所采用的民法乃是指调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范。同时笔者认为对于狭义的民法而言，本文所采用的民法乃是广义上的大民法即包括婚姻家庭继承法和商法的民法。因此下文对于民法性质和理念的概述，乃是建立在这样一种广义民法概念的基础之上。
（二）民法性质和理念概述
谈民法的性质和理念则必须对"性质"和"理念"两者做出一种解释性的说明。在通常意义上来说，民法的性质是指民法的基本属性和民法所体现的基本理念，而本文所使用的民法性质乃是指民法的基本属性之意，在一定意义上说民法的性质也可以说是民法的基本特征属性。而本文所采用的理念其意为"事物（制度）最高价值与终极宗旨之谓也。它是纯文化，纯精神的角度为事物（制度）本质所作的高度抽象与概括。"[4] 因此本文在此将性质与理念做出区分性述说，乃是基于性质与理念存在的不同，一个是基本属性的描述，一个是对性质以及整个民法制度所含有的内在价值追求的深层性描述；当然性质和理念两者并不能截然分开，性质往往体现理念，而理念往往需要其性质来表征。
1.民法的性质
在一般情况下，我们论述某一事物的基本性质的时候往往是对其基本特征进行描述，力图通过对事物基本特征的描述来显示其性质。而我国学界对民法性质的认识存在一定的不同意见，在此本文先简单举出几种观点，然后再综合概述出民法的性质（特征）。
我国民法教科书在论述民法的性质时，大多将其归纳为以下几点："第一民法是市民社会的法律表现；第二民法是私法。"[5] 显然这样的一种论说存在明显的不足，即其通过对民法历史起源性描述和表层经验共识性的重复描述来概述出民法的性质。同时有学者在研究研究中指出："民法的性质主要有以下几点：第一民法是市民社会的法；第二民法是私法；第三民法是实体法；第四民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。"[6] 这样的一种描述，虽然与教科书式的描述有了区别，但在本质上仍然沿用了前面所述的描述方法而存在不足。另有学者在研究中指出："民法的性质主要有以下几点：第一民法是私法；第二民法是市场经济的基本法；第三民法是市民社会的基本法；第四民法是权利法。"[7] 而同时有学者在研究中就近代民法和现代民法的不同做出区分，而分别概述近代和现代民法的性质为"近代欧洲大陆法所确立的近代民法模式，其集中表现为以下几点：一是抽象人格……二是财产权保护的绝对化……三是私法自治……四是自己责任……；而所谓民法的现代模式，其集中表现为：一是具体的人格……二是财产所有权的限制……三是对私法自治或契约自由的限制……四是社会责任。" [8] 笔者认为这样的一种"性质描述"才算性质描述，其跳出了历史起源性描述和表层经验共识性的重复描述框架。
笔者在比较和借鉴以上学说的基础上，将民法的性质做一种动态化处理描述为如下几点：第一人格尊重与主体平等；第二财产权利的法律保护；第三私法精神与自治自由；第四民法是权利法；第五责任承担的相对化。人格尊重与主体平等乃是指，在民事生活领域里作为主体性的人，在民事生活与交往中其基本其人格尊重存有相互性和人的地位的相互平等性，这是民事关系的基本性质。财产权利的法律保护乃是指，财产作为主体性的人为体现其人格尊严和价值的基本物质手段，其得到保护乃必须基于法律的规定而获得正当合理的保护。对于财产的保护是基于对人的保护，而这样的一种保护由于时代的变化而导致由绝对保护到相对保护，因此笔者在考虑到这一变化时，将对财产的绝对保护和财产权的限制变为财产的法律保护。私法精神与自治自由乃是指，在民事私人领域里，强调作为理性人对其自我意思的自治和行为支配的自由，这是民事生活关系得以自行良性运转的内部精神机制。民法是权利法规范乃是指，民法作为民事生活中的人所具有在民事生活领域中的权利规范，以此来保护民事生活领域中的主体人，并维护其做出的意思表示与行为；同时作为一种由"历史市民法"发展而成的民法，其权利规范在民事上是一种民事权利的范围划定，这样一种划定相对于政治国家而言也是市民生活范围的划定，更重要的是对"政治国家"权力行使边界的划定。责任承担的相对化乃是指在民事生活领域中，具有理性的主体人对其所做意思表示和民事行为必须承担相应的责任，而这样一种责任的承担因时代的变化而有所不同，但其强调理性人必须为其行为承担相应的责任，以此来保证对民事生活领域里民事伦理生活的维护。
2.民法的理念
在上述民法性质的描述中，我们似乎发现一个问题即民法性质与民法理念的某些纠葛不清的因素的存在直接影响到民法性质和民法理念区分。当然本文预设的前提乃是性质与理念的"分离"，在此有必要再次重申这里的预设乃是基于本文分析的原因；同时笔者认为民法的基本原则乃是对民法理念追求的某种体现。本文对民法理念的直接论述，乃是一种基于性质的最高价值与终极宗旨的论述，旨在揭示出民法追求的最高价值准则和民事生活领域的幸福正义。
民法在其历史发展中，经过漫长的历史演进和发展，逐渐形成了其内在一套价值追求和关于人在俗世生活里的幸福正义观。这样的一些价值追求和俗世幸福生活的正义观，往往大多隐含在民法规范的精神气质里面，并且在俗世立法法典化运动中，往往体现在法典的立法理念、宗旨和民法原则的规定之中。有学者在研究中指出："民法的理念主要包括：私权神圣和私法自治。其中私权神圣包含三个基本意义：第一民法以充分创设和保护私权为己任，即私权本位（或曰权利本位）；第二任何私权，均受法律之平等保护，具有不可侵犯性，非依法律程序不受剥夺和限制；第三人格神圣和所有权神圣是私权神圣的重点。"[9] 笔者认为民法的基本原则蕴涵着民法理念追求，我国的一些教科书，在论说民法的基本原则时将民法的基本原则概括为以下几点："传统民法的基本原则有三个即权力能力平等原则；私有财产神圣原则；契约自由原则。我国民法（现代民法）的基本原则有五个即权利神圣原则；平等原则；意思自治原则；诚实信用原则；公序良俗原则。"[10] 同时有学者在研究近代民法向现代民法发展中将民法的特征做出了描述，笔者将其中所表达的理念价值概述如下："近代民法的特征（理念价值）主要有以下几点：近代民法是建立在对当时社会生活所做出的两个基本判断即平等性和互换性之上，其主要理念价值为形式正义和法的安定性……现代民法由于平等性和互换性的丧失，其主要理念价值为实质正义和社会妥当……。"[11]
上述关于民法特征、性质（民法理念价值）的论说其本身存在一定的合理性，但其缺陷在于其论说，往往将理念价值表象化、模糊化，而对于民法内在的理念价值基础或者说民法的理念价值追求则不直接正面论述。在笔者看来民法的真正价值和理念直接与人基于人性所形成的正义价值观和人对幸福生活追求的所要是分不开的。民法是在历史"去魅"的神与人分离过程中发展而来，其俗世生活的特性使得俗世人随着其对人性和俗世世界的认识，他们渴望在俗世中获取一种安定、正义、幸福的生活。而法律之所以成为俗世人的选择，是和这样一种渴望分不开的。在政治国家与市民社会相分离的西方法治进程中，"市民"所渴望的安定、正义、幸福生活在民事生活领域中，必然是通过对民法规范的理念价值的选择中所体现出来。基于上文这样一种论说和学者们的观点，笔者试图在此能够比较好的界定出近现代民法所共有的基本理念价值。在笔者看来民法的主要理念价值有以下几点：第一确认人的主体地位；第二强调人的独立平等与自由理性；第三追求私权最大程度的合法保护；第四维护（确认）利益与价值的多元一体 ；第五追求俗世生活的伦理性善。
1.确认人的主体性地位。 人的主体性地位的问题，是随着人类历史的演进而出现的。西方世界在中世纪的发展中开始出现人神分离，由此带来的"去魅"过程使得人的主体性问题突现出来。有学者在研究中指出："近代的'民法人'也是一个启蒙时代的理想人。他获得主体地位的正当性依据在于他的理智和思考能力，这种法律主体是建立在笛卡儿的认识论的主体基础上的。"[12] 民法所调整的乃是人与人之间的人身和财产关系。人身关系包括人格和身份关系，其中的人格关系直接形成法律意义上的人格权，而人格权在民法中所涉及到的是笔者所归纳的第二点中的人格独立与人格平等问题，这将在下文进行论说。而身份关系则是民事生活领域中的市场交换，由于人角色不同而形成不同"身份"所形成不同"角色"间的身份关系。同时婚姻家庭继承生活，使得人的"市场性"人身关系在家庭生活转换成了"家庭性"人身关系，而家庭生活中的人身关系的伦理性意义，使得"市民生活"与家庭伦理生产生了割舍不掉的联系。而正是民法规范中关于这样两种关系规范的存在，使得生活在俗世的人认识到其身份关系不仅仅是一种单向、直线、孤立的而是一个多向、弯曲、互联的错综复杂身份关系网，而正是这种网状联系使得在其中的成员不得不寻求一种网内生活的伦理善，以此来保证整个网不至于破裂。市场的伦理性和家庭生活的伦理性这两者，正是民法法律规范寻求在俗世生活里伦理性善的原因。而所谓财产关系，乃是人作为主体为实现其价值而对其本身所拥有利益的维护而与主体以外的人所形成的关系。其中人对物的占有在实质意义上仍然是一种人与人的关系，如果在人之外只有物而无其他主体人的存在，这样的状况实际上人的主体性利益已经得到维护，而不再需要在民法中确认人的主体地位。因此民法上关于人身关系与财产关系的调整规范，其在民法上主要是通过确立能力制度来维护人身利益和财产利益，这实质是以法律规范来确认人在俗世生活中的主体地位。有学者在研究中认为："民法的理念问题归根到底就好似民法中怎样来对待人，如何实现自由人的问题，这是民法不变的理念。"[13]
2.强调人的独立平等与自由理性。 在前文已经提到，人的独立与平等乃是人格权在俗世生活中的一种必然要求。而人格独立与人格平等，其本身又包含自身的逻辑含义。[14] 在此本文只着重说明民法的理念价值中为何强调人的独立与平等问题。人格独立在市场中的重要作用，乃是使得市场中的人能独立表达自己的意思、做出自己的行为而不受非法的干涉；人的平等使得市场中的人不因其角色身份的不同，而出现做出行为的主体因为彼此的不对称性而造成市场交易的失衡。不过人的平等这一点，在现代民法中受到了一定的挑战和冲击，因为现代生活的发展使得人的人格延伸物"法人"与人的地位相比形成了优势不对等现象。不过这样的一种不对等性，使得维护俗世生活的伦理善的追求也突显出来。因此就人在时常地位中的不平等现象，法律开始以立法的方式来纠正这样的一种人的弱势失衡结构，比如关于保护消费的法律，保护劳动者的法律，同时在责任形式上的这些变化。而自由与理性则是指，人在市场和民事生活领域中对于其理性意志的自由支配。这样一种自由与理性的强调，集中体现民法原则中的契约自由原则，以此来保护市场和民事生活中的人的自由意志不受非法的外来侵害，而使得其主体性地位受损。有学者在研究中指出："出于人的本质是意识的考虑，民法还极为强调意思自治原则，作为现代民法之轴心的处理主体与客体之关系的法律行为理论和制度，不过是哲学上的自由意志理论在民法中的沉降。"[15] 而人对财产的占有，不仅仅是为了满足其生活的物质需要，同时是一种个人自我确认其理性和能力的体现。不过现代生活的发展同样使得该点出现了一些变化，即在市场和民事生活中由于人的理性限度的存在，使得人的自由意志行为有时会出现导致一些比如像浪费资源、损害公益的行为。正因为如此，出于对人类自身生活幸福与安定的考虑，使得其不得不追求一种维护俗世生活中的伦理性善，而因此对如契约自由而表现出的人自由意志行为进行合格法的干预。[16]
3.追求私权最大程度的合法保护。 如果说法律是一种关于权利的科学的话，那么在现代法治社会里，权利就可以说是一种"人为"的为维护人利益的一种法律制度性安排，而"整个民法典的任务就在于通过确认和保护私人权利，确立人的目的性价值。"[17] 民法调整社会关系的基本方法就是确认人们对正当利益的追求，并使之转化为法律上的权利加以确认和保护。综观现今各国民法以及我国现行《民法通则》，大多国家的民法典制度与结构设计都是以权利为轴心来构建的。如民法关于自然人和法人的规定（权利主体）、法律行为和代理（行使权利的方式）、权利的种类、权利的保护方式等等。而私是相对公而言的，这里主要是对罗马法上关于公法和私法的划分而借用的一个概念。私权在民法领域里主要体现为财产权和人格权，因此民法领域的私权同公权有着非常明显的区别。一般意义上而言，民法上的私权乃是一种与财产和人格有着直接联系的权利。不过需要提醒我们注意的是，历史上民法是从"市民法"的概念而来，因此不可忽视的是在民法权利的权属性上，其权利存在上有与公权抵抗的因素。由于私权的存在的主体乃是其生活的社会中的平等主体人所拥有，因此权利的平等性使得其在相互存在中的对抗性显得均势而不对立，因此权利的冲突的存在不具有不可调和性。而对于拥有公权的"政治国家"而言，由于其本身的这一种权属性，使得其在运行中划定了其自行运行的范围，并形成了一种对内具有可调和对外强抗争的特性。因此人在其生活的世界里，由于私权本身的但对于公权而言，由于公权其天生具有扩平等性和对内的可调和性使得其相互间的冲突不具有明显的损害感。张性会使得公权在存在和运行时对私权的扩张侵害，这样一种对私权所形成的侵害强化了由平等私权所形成的权利系统的统一对外抗争意识。因此为寻求私权在对抗公权中的力量和抗争力，通过由"政治国家"的公意所形成的法律来确认并赋予私权的正当性和合法性便成了一种可预求的方法。因此为求得私权最大程度的保护，在民法中确认赋予私权的法定"合法性"和程序"正当性"就成了最大的一种价值和理念。
4.利益与价值的多元一体。 在上文中笔者已经述说，民法乃是一种维护维护人利益的一种法律制度性安排。而民法就是这样一种，保护人们在民事生活中对正当利益追求的法律规范。因此对正当利益的确认直接关系到法律在维护利益时，由于人的身份和角色不同而形成的，不同利益需求的冲突规范的制度安排，并对不同价值选择进行适当的调控和取舍。人作为基本的生物在社会经过俗世化的历史演进后，其追求的众多利益中最基本利益已经由人神分离的"去魅"所展现出来即人需要在世界维持生存的最基本的物质生活资料。因此正当利益中，最基本的一项应该包括人作为人生存下去的基本需求利益。由于个体的人作为权利的享有者，而世界是由一个个多元的权利主体构成。因此人在生活中为追求生存需要所做出的行为，使得每个个体的人会有一种原子性、单一性利益诉求，这就可能出现一种个体间利益相互冲突的现象。而对不同利益的追求和冲突的调节，可以在一定程度上表为对不同价值的选择。比如人在市场中作为商品的销售者，其追求的利益乃是商品在交换时所获得的交换利益，同时为了追求所谓的"利益最大化"，其有可能使得商品存在缺陷或者瑕疵，但这里的缺陷瑕疵并不会造成对买受者人身利益的损害。有时对买受者来说，即使在明知这样的瑕疵的存在时，仍然愿意于其进行买卖活动。不过对于其他的商品卖方以及整个市场和经济运行的宏观上来说，这样的一种单一利益的追求就有可能与对整个的市场和经济的良好运行存在负面影响，这里就存在不同利益的调节问题。因此这里就需要价值的选择，来化解这样的一种冲突。因此为了维护整个俗世生活的正常运行，整个"市民社会"系统就不得不对这样的利益冲突进行价值上的选择。而人在满足基本的生存需要的基础之上，在人性本质上看来，最大的公意是对一种公正社会秩序的渴望，而对公正社会秩序的渴望归根到底乃是人在俗世生活中追求一种安定而又幸福的生活的体现。因此在终极意义上来说，对幸福安定生活的追求是人类社会的唯一价值选择。不过在此我们需要明确一点的是，人为追求正当的基本的生存利益时，这样的一种终极价值的选择必须对这样的一种原子性利益追求保护进行基础性确认和维护。因此我们可以这么说，俗世生活世界里的利益追求是多元的，但在终极意义上的价值选择上则是一体的。
5．追求俗世生活的伦理性善。 对于民法来说，人作为主体性地位的确认，使得人在俗世里的存在似乎出现了一种原子性的单一存在，这确实是一个不容忽视的事实。不过我们似乎可以发现，这样的一种原子性的单一存在，往往是将人与周围割裂来看的。如果我们将人放到家庭、（市民）社会、（政治）国家的立体多维网中来看，我们可以发现人的这样一种原子单一性受到了挑战。人不得不面对这个由众多单一存在组合而成的多维网对自己的牵扯和束缚，也必须面对这样的一种牵扯和束缚。因为我们可以发现，一旦人只作为孤立的单一原子性存在，其周围一切已经无意义可言。因此在民事生活领域中，如前文提到的市场交往以及家庭生活中，人不得不寻求这种网状联系中的一种网内生活的伦理善，以此来保证整个网不至于破裂。同时，由于人在终极意义的价值追求上，出于对人类自身生活幸福与安定的考虑，使得其不得不追求一种维护俗世生活中的伦理性善。因此对契约自由的限制，正是这样的一种伦理性善追求的体现。我们还可以发现，民法规范中的大多数原则，不仅是一种法律规范，同时其具有强烈的伦理性。有学者在研究中发现，民法的意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗都具有伦理性。[18] 而民法的这种伦理性，其实在最根本上来说，乃是因为俗世生活中人的主体地位的突显使得人基于人的本位和人的尊严，而不得不寻求一种俗世生活的伦理性善。因此我们可以这么说，由近代民法到现代民法发展完善的一些原则正是人追求俗世生活的伦理性善的体现。民法这样一种追求伦理性善的法律规范，在一定程度上乃是有其历史原因的。民法乃是近代社民社会的"市民法"演变而来，而市民社会中形成的市民认同、市民美德等也与民法的这种伦理性善的追求是有着内在联系的。关于这点，笔者将在下文的民法与市民社会的关系认识部分加一详细阐述。
三、市民社会理论
在对民法与市民社会的关系进行论述之前，我们有必要将源于西方的"市民社会"理论进行简单的梳理。只有在弄清楚市民社会这一语词在中国的由来和市民社会概念，以及市民社会理论在西方的发展历程，并由此来概述出笔者所认识出来的一些"市民社会"的特征性认识，然后才能就民法与市民社会的关系进行相关论说。当然笔者这样的一种梳理具有很大的局限性和危险性，因为对这样的一种理论的梳理很可能犯下一种宏大述事性的空洞描述，并有可能使得这样一种理论逻辑出现概念化、简约化等问题。但笔者力求在下文的论说中，尽量避免这样一些问题的出现。
（一）市民社会语源
现在我国学界大多认为，市民社会是在中国未曾实体出现的一种现象。不过即使在市民社会理论发源地的西方世界，其对市民社会理论也只是一种大体共识性概念。正如查尔斯*泰勒所言："对那种认为市民社会就是我们西方所拥有的东西的看法，便需要详加分辨了。从一种意义上说市民社会乃是我们在西方社会中所拥有的，而在另一种意义上说，这只是一个不得不依靠与现代民主治理的弊端进行斗争来的争取的目标。"[19] 因此对于市民社会在中国是否真正有过实体性的出现问题，在此我们暂时不宜过多讨论，笔者在本文将市民社会作为一种理论分析工具和解释模式。
市民社会由英文词civil society（相应的德语词是 burgerliche gesellschaft）翻译而来。从词源上其最早可上溯至古希腊先哲亚里士多德，在《政治学》中，亚氏使用了" koinonia politike"（政治社会或政治共同体）的概念。西塞罗于公元1世纪将其转译成拉丁文societas civilis，不仅意指国家，"而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。"到14世纪，societas civilis被译为英文civil society并沿用至今。早期自由主义思想家所使用的"市民社会"，其意指与自然状态相对的文明社会或政治社会，而不是指与国家相对的实体社会。在传统自由主义时代，众所周知的两个相对概念不是"市民社会与政治社会"，而是"自然状态与市民社会"，换言之，前国家人文阶段的观念主要不是受"市民社会与国家"相对概念的促进，而是为"自然状态与市民社会"这两个相对概念所提升。不过需要加意指出的是，事实上真正将市民社会作为政治社会相对概念进而与国家做出学理区分的是黑格尔。[20] 按一种思想史的角度对这一概念的历史演变过程作一番考察可以区分为，传统意义上的市民社会概念和现代市民社会的市民社会概念以及当代市民社会概念三种。其在各自的时间段里，市民社会理论所包含的基本内容多有不同，按照一种一般的简单概念化处理则大致为国家与市民社会二分变为国家、经济、市民社会三分的主张。
在台湾社会中英语civil society通常翻译为"民间社会"，并以此提出了相应的一些如"民间哲学"、"民间社会理论"的概念语词。不过台湾社会将其翻译为"民间社会"乃是由其特定的历史和社会背景决定，并具有相应的概念含义。有学者在研究中指出："台湾
的民间社会理论乃是一种视台湾民间社会自主自发多元力量的发展为解决台湾危机前提条件、以这种力量的发展为其研究和动员对象的、以自下而上的人民民主主义替代自上而下的精英主义为研究进路的、并以民间社会和国家各有独立运作逻辑为结构依托、进而确立'民间社会与国家'二元架构的各种观点的集合。"[21] 在祖国大陆的通常有两种译法，分别为"市民社会"与"公民社会"，其中"市民社会"更为流行。本文在此同样采用的是"市民社会"这一语词，笔者主要基于一种分析方法上的考虑。因为本文论说的是民法与"市民社会"的关系，而民法在历史上乃由一种"城市市民法"发展而来，同时市民社会作为一种流行概念比较容易接受。
（二） 市民社会理论
对于市民社会理论的各种学说，笔者在此很难将其进行详细的述说，因此笔者主要介绍三种关于市民社会的学说，并力图在此基础之上能将问题概述清楚，然后对市民社会的基本特征进行简单介绍并做出自己的概述和论说。西方市民社会理论的发展从市民社会与国家二者间的关系出发，主要有两个基本的派别即以洛克为代表的"社会先于或外于国家"说和以黑格尔为代表的"国家高于社会"说，而中国学者在研究西方的市民社会理论和如何建构中国市民社会的研究中提出了一种"国家社会良性互动说"，因此下文将就这三种学说进行简单介绍。
洛克式"社会先于或外于国家"说[22] ：其认为社会先于国家而在，国家只是处于社会中的个人为达致某种目的而形成契约的结果。人类最初的生活社会乃是一种完美无缺的自由状态，其间的人乃是理性人；他们与生俱有生命、自由和财产三大权利，而其中财产权最为根本。为了约束所有人不侵犯他人的权利、不互相伤害，每个人就有权惩罚违反自然法的人，有权充当自然法的执行人。由于人类在生活中充满恐惧和经常危险的状况，因此建立政治社会即国家。国家通过社会委托其的立法和司法权来保护公益以及市民社会中的个人财产，同时对各大利益集团加以平衡协调。在此，一方面国家只享有这部分人民让渡的权利，而主权则依然在民；另一方面对国家是否违背契约而侵吞市民社会的判断，也是由人民来做出的。这样一种洛克式"市民社会先于或外于国家"的架构，从其自由主义的根源看本质上不是对国家或政治权力本身的思考，而是限制国家权力的关注，是对政治的怀疑。其主要有两个特征：第一透过市民社会前国家（前政治）的身份而表现出来的所谓捍卫个人权利或反对权威；第二透过市民社会外于国家的规范框架而显示出来的社会完全可以不需要国家权威的干预而自己管理自己。
黑格尔式"国家高于社会"说[23]： 其认为国家相对于市民社会来说，是一个更高的新阶段。其认为市民社会乃是个人私利欲望驱动的非理性力量所致的状态，是一个由机械的必然性所支配的王国，因此如果撇开国家来看市民社会，它只能在伦理上表现为一种无政府状态，而非理性人所构成的完满状态。其主要基本内容有以下几点：第一市民社会与国家关系是一种相别又相依的关系；第二虽然两者相互依存但又处于不同的发展层次，国家不是手段而是目的，它代表不断发展的理性和文明的真正精神要素，并以此区别市民的私人道德行为；第三由于市民社会是由非道德的因果规律支配，它在伦理层上表现为一种不自足的地位，因此需要诉诸于社会进程中的唯一道义力量国家的干预。并提出了过干预的两个基本条件：一是当市民社会中出现了非正义或不平等的现象；二是为了保护和促进国家自己界定的人民普遍利益。这样一种观点，承认了国家对市民社会的渗透或统合的政治性，以及市民社会在道德层面的低下不圆满地位，从而也就是一种从某种意义上否定了市民社会之于国家建构的正面意义。
"国家与社会良性互动"说[24] 认为："从国家角度来看，其对市民社会的作用主要表现在两个方面：第一国家承认市民社会的独立性，并为市民社会提供制度性的法律保障，使其具有一个合法的活动空间；第二国家对市民社会进行必要的干预和调节包括立法确立普遍
规则和市民社会无力解决的冲突矛盾进行具体的仲裁、协调。从市民社会的方面看：第一从消极意义上说，市民社会具有制衡国家的力量即市民社会具有独立自主性时力争自由并捍卫自由，免受国家的干预侵犯；第二从积极意义上说，市民社会的发展培育了多员利益集团，
并借此来实现政治参与并为民主政治提供强大动力。
从以上三种论说当中，我们已经可以发现，西方的市民社会与国家关系理论在某种意义上来说不是一个统一完备的抽象概念，在不同的时期和阶段其含义、性质、构成等都有所不同，因此对于什么是市民社会也很难给出一个意义上的界定。在笔者看来人文社会科学领域里，对一语词做概念界定在一定程度上来说都具有其自身的局限性，但作为一种分析问题的基点或者说逻辑起点又要求我们必须给出一个在一般意义上定型了的概念。而在笔者看来，"良性互动关系说"对于未来中国在研究市民社会理论和建构中国的市民社会中将是一种比较可取的理论。因此本文在分析中国问题时，所采用的市民社会概念也是该学说界定的市民社会概念即"中国的市民社会乃是指社会成员按照契约性规则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活、社会活动的私域，以及进行议政参政活动的非官方公域。"[25]
（三） 市民社会基本特征
对于市民社会基本特征的论说，各国学者（包括中国）在论说市民社会基本特征时大多以市民社会的组成、市民社会所包含的基本内容、市民社会概念的内容、市民社会观念包含的内容以及市民社会应包含的方面等形式来论说市民社会的基本特征。
在研究市民社会理论的西方学说中，黑格尔是比较明确和正式地提出市民社会的三个组成部分即需求的体系（市场经济）、多元的体系（自愿组织即同业行会）、司法的体系（警察和司法机构）。同样的西方学者爱德华*希尔斯则认为："自18世纪以来，市民社会一词尽管有如此繁杂与变化的含义，但它仍然保有某些基本特征。第一它是社会的一部分，不同于国家且独立于国家……第二它构成个人权利、特别是财产权利的基础。第三市民社会是许多自主的经济单位或商业公司的集合体……。"[26] 而中国学者在研究中借鉴并总结西方的市民社会理论认为，作为未来中国建构的市民社会其必须应当具备的基本特征主要有以下几点："第一以市场经济或私有产权、社会资源流动与社会分化为基础，立基其上的便是市民社会的私人域；第二其内在联系是市场经济的平等自治的契约性关系；第三遵循法治，保护成员的基本权利为前提；第四内部活动与管理具有自治性；第五奉行自治原则；第六市民公域的存在；第七市民社会内部的民主发展。"[27] 这样的一些特征的描述，在笔者看来存在一定的问题，因为对市民社会特征的描述，往往存在总结事实性描述和构建期望性描述单一性的问题。笔者认为，对市民社会特征的描述需要结合总结性事实描述和建构期望性描述相结合，因为市民社会在不同历史时期和不同学者的论说中具有不同的含义、性质等，而且现代社会的发展证明市民社会是在不断发展和变化的，因此对市民社会特征的描述必须处理好这题。同时笔者认为市场经济是市民社会这一概念所预含的一个基本前提，因此承认市民社会理论即已预设了市场经济作为市民社会的基础。当然对市场经济如何界定仍然存在争论，因为在笔者看来市场经济是一个具有历史性因素的动态概念，在此本文不对此进行详细论说。笔者将市民社会的特征概述为以下几点：第一存在对个人正当利益与权利尊重的私域；第二存在多元利益的自治组织和社会团体；第三多元价值和市民认同、公共精神同时存在；第四自治与法治的并存；第五存在规范政治国家的公域。
1．存在对个人正当利益与权利尊重的私域。 市民社会是以市场经济的存在为基础的，因此在讨论市民社会的个人利益和权利的时候，我们依然采用关于市场经济中个人利益与权利论说。作为市场经济的主体性个人，其在市场中进行商品的生产和交换必须具备两个基本的前提条件：作为权利的主体的人应当自由，同时他还应当是所有者。因此对于民事生活领域中的基本规范性法律，民法就必须对主体性的人做出一种权利性规范的确认，这样的一种权利包括财产权和人之为人的尊严的人格权，以此来确保作为主体性的人行使其拥有的权利时的自由获得保障。而在市场经济的条件中"市民"作为市场经济的主体而存在，其在市场行为中必然要追求自己的所希望的利益，同时作为市场交换一方的主体必然希望获得交换而来的利益。因此市民在交换中的一种正当性利益的取得，需要作为整个社会成员的其他人的承认并直接在市民社会中形成一种市民社会的规范性认可，所以其在法律上就直接转换为市民社会的民法规范即一种维护利益和权利的确认民法规范。同时作为市民，个人在市民社会中按其私人利益的需求行事，并在具有利益需求时平等的交往中形成一些对这样一种利益需求加以认可的共同规则，进而在这样一种具有相应平等性的成员之间形成一种私法关系。而这样一种私法关系，相对于作为政治国家的公权行使领域而言，实际上就是一种平等主体间的私域。因此这样一种对个人正当利益需求和权利维护的领域的存在便是市民社会之所以成其自身所具备的一个基本特征。
2.存在多元利益的自治组织和社会团体。 在市场经济的发展的不同阶段，对于作为主体的人而言，其在争取和获得自己需要的利益中不断形成一些新的方式和方法。同时为了维护个人权利，其在社会生活中开始形成一些具有相同利益需求的自愿性组织和社会团体。这样一些自愿性组织和社会团体在维护权利方面主要是针对政治国家的权力形态而言，而在这些组织和团体内部，其本身的管理和运行则是按照一种具有独立性平等权利的主体人的共同体，因此在平等权利的成员之间，其不是按照一种国家事业的管理和运行形态而存在，而是作为一种自愿性组织和团体的自我管理、自我服务的机构。由于市民社会中，作为个体的人因其不同的社会"角色"和"身份"便形成了不同的利益需求。因此在社会中形成自治团体和组织时，便有了不同利益追求的不同利益团体和组织，整个市民社会在宏观层面上来说，就是许多不同利益团体和组织所构建，同时在这些组织和团体的内部（或者说是背后）就是作为单个的利益需求主体性人的存在。因此在追求个人利益和维护个人权利的市民社会中，多元利益团体和组织的形成便直接需要在政治国家的法律层面上加以确认并维护。
3.多元价值和市民认同、公共精神的同时存在。 在市民社会中不同利益需求，在某个层面上来说就是不同的价值追求的一种体现。市民社会中，存在不同利益和价值需求乃是一种基于单一个体性主体的存在，因此为不同利益需求和价值追求中，市民社会整体的价值追求就显得相对重要。因此在市场交换中，由于人的不同身份和角色的转换所带来的不同利益需求，直接形成了一种关于利益互相满足和承认的某种规则性的东西。如在交换中的平等、自由、契约、商谈等一系列市场行为直接导致不同利益的妥协，并因此在市场交往和市民生活中不断形成一些比如礼貌、优雅、谦逊、尊重他人、自我克制、文雅、高尚等术语，这样一些描述人在交往行为中的直接行为词语。这样一些行为准则，如果用一个词语来概括则可以说是"市民认同"，当然这样的一种市民认同的形成其直接表现在精神上则是一种关于市民社会的伦理性公共精神。正式由于多元价值的存在使得市民社会在进行价值选择时，在围绕各种价值做出一种终极意义上的选择时，就自然出现了市民认同和公共精神。而市民认同和公共精神，则是作为市民社会成员的每个人在俗世里对追求价值的一种意义体认，其实质是市民社会的人在市民社会生活中追求一种安定又幸福的市民生活的表现。
4.自治与法治的并存。 在市民社会中的各种自愿性组织和社会团体内部，存在多重部分的自主性社会团和机构。这样一些组织和团体，在规范其自身运行和发展时，由于其成员在权利上的平等性和形成上的自愿性使得其不是一种垂直命令型的管理，而是在各成员协商、推荐、自主自治的基础产生了相应的的自我管理机构。当然这里的自治乃是一种对于社民社会的组织和团体内部而言的，而这里的法治则是相对于政治国家而言的。由于需要对追求个人正当利益和权利尊重，便在法律上就直接转换为市民社会的民法规范即一种维护利益和权利的确认民法规范。同时在多元利益组织和团体维护其自身运行和追求组织和团体利益时，需要在建立组织、团体的条件和范围用法律规范加以认可等相关方面，便在政治国家的法律体系中以一种"国家法"的形式对这样一些权利要求加以确认维护，同时这样的一种法定化的方式实际上也划定了国家权力运行的范围边界。因此在相对于市民社会内部而言，这样的一种法律规范的外部调整便是一种政治国家意义上的法治。因此在市民社会中的自治和法治乃是两种缺一不可的因素，自治和法治同为市民社会赖以存在的权利和权力的运行准则，是规范市民社会和政治国家必不可少的。
5.存在规范国家权力的公域。 显然对于市民社会而言，政治国家作为一种公权力的行使者对市民是社会而言始终具有一种天然的攻击性。而作为整个市民社会而言，内部的自治和外部的法治依然很难对这样一种"攻击性"具有有效的控制和规范。因此在市民社会则需要以某种形式来对这样的一种政治国家的权力进行有效规范，甚至参与政治国家权力的划分以使得从源头上规范其权力的运行。因此市民社会的自治团体和组织不得不就其自身关心的利益，以及整个市民社会的公共利益进行关注。其主要通过同业行会、利益集团、自愿性学术组织、公司财团、慈善机构、志愿组织等等开始形成一些自己的报刊杂志、影视媒介、广播报纸等社会舆论形成一些自己的讨论问题的公共场所，来影响政治国家的政策和法律制定。同时通过其自身的组织和团体参与就政治国家的权力分配，并以此保证权力与权利的正确行使和保护。这里的市民公域显然和政治国家公域有区别，同时也有一定的联系。这样一种规范政治国家的公域，其实与公共精神以及市民认同是有一定联系的。这样一种市民公域的存在，直接为在公共精神和市民认同的形成提供了场所和条件。
四、民法与市民社会关系辨
民法与市民社会的关系，可以从多方面加以阐述（如历史、哲学、实证等），但笔者在此仅就两个方面来展开论说，即两者在国家与市民社会关系建构中的结构功能方面的作用和两者内在基础价值的关系两个方面。因为在笔者看来，这两方面对于中国法治的基础建构具有最重要的影响，同时我国民法典编纂的理念和中国法治追求的终极目标都蕴涵在两者的内在价值基础之中。同时，有必要在这里对结构功能分析和内在基础价值分析做出相应的解释。结构功能中的结构乃是指民法与市民社会两者内部制度结构，功能主要是指民法与市民社会在形成法治文明国家中的功能作用，两者综合起来简称为结构功能；而内在基础价值分析主要是指两者在其制度结构内部的基础性价值或导向性理念追求。
（一） 结构功能分析
1．结构架构中主体性的人。在各国民法中其整个制度与结构设计基本上都是围绕人这一主体来进行权利制度设计的。如权利的主体是人（法人，在我们看来乃是自然人的延伸）权利所维护的利益关系乃是一种基于主体人之间的社会关系，而意思自治和契约自由的民法规范乃是一种基于保护和维护人的主体地位在社会行为与交往中的一种主体性人格尊重；而民法规范中的权利种类、权利行使方式、权利保护方式等等规范都是一种为了确立人在整个民法制度中的中心地位，从而来维护人在俗世生活中的一种主体中心位置。 如果说社会是一个具有生命力的机体，民法就是以社会机体的基本构造单位自然人作为它的出发点和归宿的。单个自然人是权利主体，一切民事关系不外是自然人之间权利和义务的牵涉。同样在民法的历史发展，伴随着"市民法"的发展以及市民社会的形成，我们可以发现市民社会的形成中自然人作为权利与利益的享有和维护者，在整个社民社会的形成中一直处于一种主导性地位。整个市民社会系统的运行，都是围绕如何维护市民的权利、利益来展开的。因此对个人正当利益与权利尊重的私域在市民社会的存在，其实质是在市民社会的整个社会结构当中把人作为市民社会主体的一种突出表现。因此在民法与社民社会的整个制度与结构当中，作为主体的人的架构性地位是显而易见的。在我国专家学者的民法典建议稿中的规定中的第一条立法目条款将原民法通则中的"公民"改为"自然人"[28] ，显然这样的一种更改具有重要的意义。其将政治学意义上的公民改为法律意义上的自然人，不仅仅将享有权利的范围扩大到了具有生命的自然个体，同时这样的一种更改在立法目的上将维护单一个体的人的人权作为了一种追求。在维护人权的立法目的中，我们已经发现民法立法的整体结构中，作为单一个体的自然人的平等保护的价值取向。
2．社会阶层架构与培育。社会阶层的形成直接与民法规范中关于如何确认和保护个人人格和财产权利的法律相关。人在市场经济中需要主体性人格的相互尊重，才能在民事交往中的生产和交换得以实现利益的获取。而利益在现实社会中便是一种在社会形态上的财产，因
此维护人的自然人格和财产才能在社会整体阶层中逐渐形成一种与职业、薪水、身份、等相关的社会阶层的分化，而这样一些分化的基本前提便是对基本人格的尊重和人获得的财产的保护，因此在民法中就直接表现为对人格权和财产权的保护。而在市民社会中，权利的行使和保护，使得市民生活得以出现一种相对安全，稳定的社会生活状况，同时对市民权利与正当利益的保护促使市民在市场交易与市场行为中的追利行为获得了相对可靠的社会认可。因此便慢慢开始形成了其自身相对固定的社会角色，如工人、商人、自由职业者等等社会身份，这样的一些社会身份人的出现使得整个市民社会开始出现了一些具体门类阶层。这样一些阶层其本身追求自我阶层归属感的需要，便在整个社会中逐渐开始朝行业、行会、自治沙龙、社团等等发展。而在这样一种情形，便使得整个市民社会似乎已经就其内部社会阶层的出现，开始了自身漫长而又正常的演化。阶层和利益的分化，资源占有的分散化、以及社会权利的增长似的市民社会的多元性社会权利扩张，这样一种权利的扩张，在市场经济的发展和社会阶层的形成中发挥了巨大的推动作用。而市民社会与民法的共同基础之一便是市场经济，在市场经济的民事生活中，作为民法的民事主体和作为市民社会主体性成员的人便由此上述原因获得了相应的阶层归属，因此民法与市民社会在社会阶层的结构性形成和培育中都具有相对独立而又联系的作用。
3．社会组织与利益集团。 由于社会阶层的不断形成、细化以及为寻求归属感而开始出现了同业行会、工会、沙龙、商会、自由学术机构等非营利性组织（包括民间组织），以及相应的为追求利益的社团、财团、公司、集团等等营利性组织。这样的一些组织和集团的形成，在客观上产生了两个方面的影响即利益追求的单一化和多元化即作为组织集团本身是单一的和相对其他社会"成员"而言的多元化。因此民法和市民社会在结构制度中，对其自身的制度与结构设计必须相应的加以调试和规范，而这样的一种调试和规范显然不是在控制其发展，而是在对其进行规范引导，并以此来形成一种公共性利益和价值追求。同时民法和市民社会自身对这样一些社会组织和利益集团的自我管理约束，在一定程度上为政治国家的权力介入划定了边界，这样一种自治管理在很大程度上是一种符合作为组织和集团的主体构成者人的权利和利益的维护。在市场经济的条件下，社会组织和利益集团为寻求利益和权利的维护中，开始就单一个体的权利利益开展富有意义的协商妥协，这样的一种协商妥协在很大程度上是和市民社会的公共精神和市民认同的形成过程。在我国专家学者的民法典建议稿中的规定中的第一条立法目的条款中将原民法通则两个保护对象增加了非法人团体[29]，显然这样的一种增加乃是基于民法部门法上关于保护民事生活中非法人团体的合法权益的考虑。但同时我们必须注意到的是，增加非法人团体这一保护主体，在很大程度上与促进社会组织和利益集团的形成有重大关系。因为一旦将非法人团体纳入民事生活的基本法民法的调整和保护范围实际上就是将其排除了以行政法为主体的公法的干预。因此这样一种立法其实就是将民法和社会组织和集团的形成在社会整体结构中联系起来，加以了周全考虑的体现。"社会组织和利益团体（包括民间团体和社会团体），在未来我国的民主政治和法治建设中提供必要的结构性支撑。"[30]
4．公共精神的培育。 在市场经济中由于民事交往中，主体地位的平等以及权利享有的对等、义务的相对性使得整个民事交往尤其是市场交往出现必须以尊重对方、视对方为一个平等的行为和权利对等实体，因此就得为生产、交换的完成做出相应的协商、妥协，同时由于市场经济中对等交易的双方需要签定或者成立合同关系或者其他契约性关系，则必须就相应的事项进行协商谈判，在这过程中显然不能就单一主体的权利进行压制和排斥，以促使交换和交易的进行。同时市民社会的基本关系，是独立个人间的相互承认和自主交往关系，其典型形态是内生于市场经济的契约性关系。因此在市民社会中就相应的民事交往关系而言与民法上的民事关系是一致的，同时在市民社会和民法结构内部中的组织和团体，其在自身自治与管理当中就其自身事物进行的内部协调管理，需要主体性个人就利益和价值进行协商谈
判。而在市民公域中对政治国家的政策和法律发表意见看法，并形成相应的市民认同或者说是公共意见时，其在讨论的过程中就可能形成一些诸如平等、自由、理性、协商、谦逊、文雅、高善、礼貌、尊重他人、自我克制等相关概念，这样的有些相关概念在市民认同的形成
中发挥了极大的作用。同时就市场上的民事交往和市民社会的公域意见的形成讨论中，为维护生活的稳定并追求生活的幸福而逐渐形成了一种共同体的伦理性善的价值追求。
5．权利与权力界限划分。在民法上，就人的权利的法律规范的确立其实就是以后权利的认可。因此权利在民法上的确认，不仅是就人作为人所具有的权利而取得的政治国家对权利的确认，同时是一种为追求利益的一种资格被政治国家所认同。因此而不管这样的一种认同是对人之为人的权利享有还是通过政治国家的公意程序而来的法律制度保障，在一定程度上来说都是一种权利的法律认可。在民法上的一种权利享有，在实际生活中特别是市场交往中就是一种利益的维护和保障，并可以就自身利益与权利的被侵犯获取相应的权利救济途径。在市民社会里，这样一种权利的享有实际上就是一种就市民生活内部行为的准则和范围的确定。而对政治过的公权力而言，这样的一种权利的确认实际上就是对公权力干预的一种限制。政治国家公权所具有的天然攻击性，在法律划定市民权利范围和领域时，不得不就其本身的攻击性进行一种自我约束，否则法律化的市民权利一旦遭到公权力的侵犯就会在市民社会产生强烈的刺激性反弹。因此市民社会作为具有相对独立性的自主性领域，其权利的确认和行使是制约和规范政治国家行为的重要社会力量，是划定政治权力行使范围的重要力量，正是在这个一上来说，市民社会是建立现代民主政治的重要社会基础。我们从权利和权力的关系界限中明显的可以感觉到，这样一种界限的存在，在根本上来说显然不仅仅是权利的抗争性和权力自身的约束性所能够完全实现的，而是整个市民社会和政治国家的关系中形成了一种"准对抗"的均衡结构保证了这样一种权利和权力的界限。正如有学者在研究中指出："市民社会与国家的二元互动关系确实是导致法治生成和发展的根本因素，并构成法治的基础和界限。"[31]
（二）内在基础价值分析
从上述民法理念价值的几点中的确认人的主体地位这点和市民社会的基本特征几点中的存在对个人正当利益与权利尊重的私域这点，以及民法与市民社会结构功能关系分析中结构架构中主体性的人这三点的相关论说中，我们可以发现其中有三个基础性价值贯穿其中即人的主体地位、私权神圣和私法精神、伦理性共同善，这三个价值追求（或者说是取向）是民法和市民社会赖以存在的基础性价值。
1．人的主体地位。 人的主体地位价值的维护和承认，主要包括对人的自由和人身平等的承认维护。而人的自由又包括意思自治和行为自主两个方面，人身平等又包括人格平等和身份平等两个方面。（1） 人的自由：在民法当中对意思自治和行为自主的维护主要体现在民法原则中的意思自治原则和私法自主精神，作为民法关系当中的主体的人所做的意思表示和行为活动不受任何非法干预，不受其他相对人和第三者的支配，同时作为自己意思和行为自由的表现，其对自己的所做出的意思表示和行为承担相应的责任。正如有学者在研究中指出："民法典的所有规范都是以人为起点，离开了人，民法规范就没有任何意义。"[32] 而在市民社会中，人的主体性地位主要体现在两点即对市民社会内部而言是自治和对市民社会和政治国家关系而言贯彻的是一种外部自由。所谓市民社会内部的自治体现人的自由是指在市民社会内部的自我管理与运行中，作为市民社会的成员的个人对其自己的生活和关系处理施行的是一种自治和自律，在市民社会内部自由自主的做出自己的意思表示和行为活动并排除政治国家的干预。而市民社会与政治国家的关系上的外在自由，主要是指："法律要明确、合理界定公域和私域、权力和权利的范围及界限，充分确认和保障社会主体的广泛自由。"[33] 需要指出的是，这里的自由是一种外在宽泛意义上的外部保障自由，即这样的一种自由是一种保障性的外在自由，其主要是相对的市民上社会内部自由而言的。（2）人身平等：在民法当中人身平等主要包括人格和身份的平等即在法律上民事主体的人格和身份地位平等与民事主体的权利义务对等两个方面。在法律上人格平等和身份平等是民事主体从事民事活动的基本前提和基础，作为一种市场性的交易双方，如果在人格上不平等或者由于身份角色
的差异而出现不平等则很可能导致民事主体双方在民事活动权利义务失衡，进而直接影响到市场交易的进行。而民事权利与义务上的对等其实是法律上人格和身份平等的一种必然要求，作为市场交易的当事双方一旦权利义务不对等，则很可能导致市场交易的扭曲，严重时直接导致违背法律。在市民社会中人身平等主要是指市民社会内部关系的主体人身平等，换而言之平等在市民社会中具有对内性，市民社成员间的平等是其固有特征。在市民社会成员间，由于作为权利个体的享有者在自由行使自己的意志的时候，作为市民社会的基本社会关系："民法所调整的主要对象也是市民社会中最主要的社会关系。"[34]因此市民社会生活中的成员在其生活中主要的社会关系是财产关系和人身关系，而这些关系在前述说明中具有平等性。不过有学者要研究市民社会内部要贯彻平等原则时，指出其主要在是以下几个方面："第一是实现资格和权利义务的分配上的平等，确立立法上的同等赋权原则……第二是权利义务设定要使社会主体在预期利益面前具有均等、开放的机会和公平的成就条件………。"[35] 因此市民社会的平等和民法上的平等其基本上是一个等数的概念，在市民社会中主体间的平等是其固有特征，民法上的平等乃是这样一种平等的必然反映。
2．尊重私权和私法精神： 私权乃是指与公权相对而言的，民法上私权和市民社会的私权在本质是没有区别的。由于两者的共同生活基础是市场经济，而市场经济条件下的私权便主要是指人格权和财产权。由于市场经济的存在和发展其最基本的要求便是对人格和财产进行保护，并使得其在市场中具有相应的排他性拥有，即一种排他性的所有权是市场经济存在和发展的基础。因此对私权的保护显然必须具有这样一种排他性的保护。同时作为市民社会的私权而言，由于对外部的公权而言私权内部具有的平等性使得的这样一种对外而言的私权保护同样具有了神圣性。不过需要加以指出的是，这两者的神圣性需要以政治国家的法律加以正当化和神圣化。本文所指的私法正如《布莱克法律词典》所释："私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律。"[36]而"精神"一词则是指："被理解为一种带有一定价值取向的意识范畴，而且更多得是某一事物的性质中最核心的、最常在的意义上被运用。"[37] 本文的"私法精神"一词，是在以上这样的一种语词界定上来使用的。有学者在研究中指出："说到底，罗马法揭示了两个最基本的人之为人的东西：第一，它承认对个人利益的追求，承认这种追求是人类文明发展不可或缺的原动力。第二这种对利益的追求的认可不光是观念上的，而且是规则上的，制度上的…。"[38] 因此，这样一种追求自认利益的正当性即追求利益的私权在观念层面上的神圣，需要以法律化、制度化加以确认和维护。而私法精神主要是指市场经济条件下，以自治、自由、契约等为主要内容的规则精神意识。"私法观念强调个体的'私的'本位，突出自由意志中的个人主义，从而在法律行为中以真实的、自主的意思表示为行为模式……。"[39] 在民法的整个历史发展中，"私"始终作为民法整个内部的精神支点支撑着整个民法制度和民法理念。有学者在研究中尖锐的指出："古典法学的两个重大启示是，第一私的本位是民法制度转换不变的理念；第二应当确立私法在法律体系中的优越地位。"[40] 笔者认为也只有通过这样一种方式，才能促使一种追求人性张扬的私法精神在我国的培育和发展，并进而确保私法文化、权利文化的形成。而在民事生活和市民社会中，通过民法来控制整个社会生活，进而保证民法秩序和市民社会秩序，从而在这个意义上说，私法精神在民法和市民社会中具有无可替代的地位，"私"是民法和市民社会追求的一个共同基础性价值。
3.伦理性共同善。从法的历史起源上来看，法律规范乃是对传统习惯规则加以确认或修改而来，尤其是作为民事生活规范的民法而言，由于其在基本生活领域中的重要地位，其几乎关涉到民事生活的各个领域，因此民法便是生活领域里的习惯、风俗、规则的法律化。西方社会里的民法乃是源于古罗马的市民法，并逐步成为了市民社会的私法。而这样的一种私法其实就在市民社会的习惯、风俗、惯例等加以抽象化法律化的表现。而作为习惯性的规则，由于其自身在形成中具有强烈的伦理性，因此由习惯法律化形成的民法具有很强的伦理性。有学者在研究中指出，伦理性是民法基本特点可以从以下几个方面说明："第一民法文化是伦理文化；第二民法规范主要表现为伦理规范；第三民法法治精神体现为符合理性的伦理性法治精神；第四民法的权利本位思想主要体现为伦理思想。"[41] 同需要加以指出的是，在传统民法向现代民法的发展过程当中，民法基本原则随着现代生活的发展开始出现一些变化。所有权从绝对化开始朝相对化发展、契约自由到契约受限制、以及民法原则中的公序良俗和诚实信用的确立等，在笔者看来这样一些原则的确立，其实是民法作为一种生活规范在调整社会生活时具有相应的价值追求。这里的价值追求是从终极意义上而言的，由于民法所调整的社会生活的范围宽泛，直接关涉到人生活的主要领域。而在俗世生活中的利益追求由于人和组织的不同而不同，因此为了对这样一种多元利益追求加以调整，同时由于历史上的人神分离的"去魅"使得人在这个俗世开始寻求一种人类自我价值意义上的追求。因此在俗世中追求一种安定、正义、幸福的生活，这样一种终极意义上的追求使得民法规范追求一种伦理性的共同善，这才是民法原则出现变化和调整的根本原因所在。同样在市民社会生活中，市民社会生活的主要基础便是市场经济，而市场经济中由于个体差异的不同以及市场化的特点使得资源的占有和分配的个体化，人们在市场交易中不得不就民事交往行为达成一定意义上的共同交往规则。同时为保持整个市场不会由于不同利益追求的而秩序混乱并最终导致交易的无法进行，开始就整个市场行为形成某些具有公共性的价值指导原则。同时在市民生活中，由于个体市民在利益和生活中具有不同的选择，以及就市民社会与政治国家之间的关系和政治国家的法律政策的变化，市民社会内部开始就这样的一些问题开展讨论协商等，并逐渐在此过程中形了市民社会这个共同体的公共理性和市民认同，这样的一些具有公共性的精神伦理规则或者说这样一些具有公共性善的精神的形成，显然是和市民社会为追求一种终极意义上的安定、正义、幸福的生活相联系。因此就民法和市民社会的终极意义上来说，追求一种伦理性的善乃是两者共同的价值追求。
五 、小结
从以上整个论说中我们可以发现，这样一种民法与市民社会的关系分析中有几个值得加以注意的结论。民法与市民社会在结构功能中具有许多相同点，同时两者具有某些共同基础性价值，这些直接与构筑真正意义上的中国法治基础、未来我国民法典的制定理念、以及在整个中国法治追求价值相关联。未来中国民法典的制定中，维护人的主体性地位、尊重私权和培育私法精神、追求一种伦理性共同善这三者是我们应当确立的基本理念价值。而通过民法与市民社会的关系分析，我们可以发现法治实现的真正基础是一种对抗性均衡结构的存在，也可以说是一种"国家与市民社会"关系的互动均衡结构是未来中国必须加意建构的法治基础。而民法作为市民社会的基本法，在这样一种结构中具有重要的地位，因此在未来中国民法典的制定中，必须考虑到未来中国民法典的编纂，对这样一种基础性结构的形成应具有相应的促进作用。同时整个中国的法治，必须有这样一种价值意义的终极追求，即中国法治的最终目的是要获得一种安定、正义、幸福的生活。
本文注释：
[1]邓正来.《邓正来自选集》[M] .桂林:广西师范大学出版社, 2000：3.
[2]刘凯湘.《权利的期盼》[M] .北京:法律出版社, 2003：3.
[3]梁慧星.《从近代民法到现代民法》[DB/OL]，转引自中国法学网 http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=221。
[4]刘凯湘.《权利的期盼》 [M] .北京:法律出版社, 2003：8.
[5]李开国、张玉敏主编.《中国民法学》[M].北京:法律出版社, 2002：12-15.
[6]刘凯湘.《权利的期盼》[M] .北京:法律出版社, 2003：4.
[7]王利明.《民商法研究.第6辑》[M] .北京:法律出版社, 2004：63-79.
[8]在此笔者将梁慧星老师所描述的特征做为本文所指的理念处理，而将其对近现代民法所做的模式特征概括做为性质处理，显然这样的处理存在明显的不足，但这只是为了理论分析的方便而做的出的一种"曲解"，而并不存在误解的意思，因为本文在前已经述说，性质与理念并不能截然分开。详请参阅：梁慧星.《从近代民法到现代民法》[DB/OL]，转引自中国法学网 http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=221。
[9]刘凯湘.《权利的期盼》[M] .北京:法律出版社, 2003：8-9.
[10]李开国、张玉敏主编.《中国民法学》[M].北京:法律出版社, 2002：36-47.
[11] 梁慧星.《从近代民法到现代民法》[DB/OL]，转引自中国法学网 http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=221。
[12]谢鸿飞.《论人法与物法的两种编排体例--兼求教于徐国栋先生》，载于梁慧星主编：《民商法论丛 21卷》[M].香港：金桥文化出版有限公司，2001：73.
[13]易继明.《私法精神与制度选择》[M].北京：中国政法大学出版社，2002：199.
[14]关于近代民法中的人格独立与人格平等所包含的三重含义，详请参阅：方流芳.《近代民法的个人权利本位思想及其文化背景》[DB/OL]，转引中国论文下载中心 http://www.studa.net/minfa/060928/1437102.html 关于人格权问题的论说以及人格权在我国未来民法典中的地位问题，中国学者多有论述。详请参阅 ：徐国栋.《两种民法典的起草思路：新人文主义对物文主义》载于 梁慧星主编《民商法论丛 第21卷》[M] .香港：金桥文化出版有限公司，2001年版，第41--46页。谢鸿飞.《论人法与物法的两种编排体例--兼求教于徐国栋先生》载于 梁慧星主编《民商法论丛》第21卷；以及王利明先生撰写的《论人格权制度在未来中国民法典中的地位》一文，载于《法学研究》2003年版，第2期。
[15]徐国栋.《两种民法典的起草思路：新人文主义对物文主义》，载于梁慧星主编《商法论丛 第21卷》[M].香港：金桥文化出版有限公司，2001：21.
[16]谢鸿飞先生在在认为："现代民法之所以限制契约自由，保护弱者，一个重要的原因，也在于对物的占有关系上出现了事实上的严重不平等。笔者对于这一点持一定的保留意见，笔者认为现代民法对契约自由的限制，确实有对物占有关系上出现了事实上的严重不平等现象这一原因但这不是现代民法限制契约自由的根本原因，根本原因乃是人类出于对人类自身生活幸福与安定的考虑，使得其不得不在世俗生活中追求一种维护俗世生活中的伦理性善，这才是限制契约自由的根本原因。详请参阅：谢鸿飞.《论人法与物法的两种编排体例--兼求教于徐国栋先生》载于梁慧星 主编《民商法论丛 21卷》[M].香港：金桥文化出版有限公司，2001年，第86页。
[17]谢鸿飞.《论人法与物法的两种编排体例--兼求教于徐国栋先生》，载于梁慧星主编《民商法论丛 第21卷 》[M].香港：金桥文化出版有限公司，2001：74.
[18]赵万一.《民法的伦理分析》[M]北京：法律出版社，2003.
[19]查尔斯*泰勒.《市民社会的模式》载于邓正来，（美）亚历山大主编：《国家与市民社会：一种社会理论的研究路径》增订版 [M]上海：上海人民出版社，2005：28.
[20]对市民社会语词和概念问题，邓正来先生在其书中就该问题进行了相关论说。详请参阅邓正来.《邓正来自选集》，桂林：广西师范大学出版社，2000年版。
[21]邓正来.《市民社会理论研究》[M]北京：中国政法大学出版社，2002：67.
[22]本文对于该学说的介绍，乃是参照邓正来先生的论说进行的一种简单概述.详细论说详参阅：邓正来.《邓正来自选集》[M]桂林：广西师范大学出版社，2000年，第14-17页。
[23]本文对于该学说的介绍，乃是参照邓正来先生的论说进行的一种概述.详请参阅：邓正来.《邓正来自选集》[M]桂林：广西师范大学出版社，2000年，第10-19页。
[24]本文对于该学说的介绍，乃是对邓正来先生文中的论说进行的一种概述.邓正来.《市民社会理论研究》[M]北京：中国政法大出版社，2002：14-15.
[25]邓正来.《市民社会理论研究》[M]北京：中国政法大出版社，2002：7.
[26]爱德华*希尔斯.《市民社会的美德》，载于邓正来，（美）亚历山大主编：《国家与市民：一种社会理论的研究路径》增订版 [M]上海：上海人民出版社，2005：53.
[27]笔者所列举的这些特征是对作者所描述的特征进行简化概括而来，详请参阅：朱英.《关于中国市民社会的几点商榷意见》，载于《中国社会科学季刊》，1994年总第7期 转引自：邓正来.《邓正来自选集》[M]桂林：广西师范大学出版社，2000：55.
[28]梁慧星主编.《中国民法典草案建议稿附理由 总则编》[M]北京：法律出版社，2004：3-4.
[29]梁慧星主编.《中国民法典草案建议稿附理由 总则编》[M]北京：法律出版社，2004：3-4.
[30]马长山.《国家、市民社会与法治》[M]北京：商务印书馆，2002 ：228-254.
[31]马长山.《国家、市民社会与法治》[M]北京：商务印书馆，2002：201.
[32]谢鸿飞. 《论人法与物法的两种编排体例--兼求教于徐国栋先生》载于梁慧星主编：《民商法论丛 第21卷 》[M].香港：金桥文化出版有限公司，2001：64.
[33]马长山.《国家、市民社会与法治》[M]北京：商务印书馆，2002：265.
[34]王利明.《民商法研究.第6辑》[M] .北京:法律出版社, 2004：74.
[35]马长山.《国家、市民社会与法治》[M]北京：商务印书馆，2002：266.
[36]转引自易继明.《私法精神与制度选择》[M].北京：中国政法大学出版社，2002：11.
[37]易继明.《私法精神与制度选择》[M].北京：中国政法大学出版社，2002：23.
[38]刘凯湘.《权利的期盼》[M]北京：法律出版社，2003：25.
[39]易继明.《私法精神与制度选择》[M].北京：中国政法大学出版社，2002：286.
[40]易继明.《私法精神与制度选择》[M]北京：中国政法大学出版社，2002：178.
[41]赵万一.《民法的伦理分析》[M]北京：法律出版社，2003：2-9.
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