毒树”之果”在德国的认知

摘要：近代以来，国内学者一直探讨美国的"毒树之果"理论，阐述在我国是否应该建立非法证据的排除规则。在近代的联邦德国，也有"证据禁止"理论，本文着重探讨联邦德国禁止使用的证据是否有"远距离的影响"，即"毒果"是否有证明效力。
    Abstract:In modern time,the domestic specialists talk always about the "Fruit of the poisonous tree doctrine"in the United States.They research that,whether man should found an exclusionary rules of illegally gained evidence in China. In Germany there is also a theory of the "evidence's prohibition".In this text I research mostly,whether the forbidden evidence has an effect of long range,namely whether the "Fruit"of the poisonous tree has a provable ability.
    关键字：证据禁止，远距离的影响，毒树之果
    Keywords:evidence's prohibitioin,effect of long range,Fruit of the poisonous tree doctrine
    美国理论中的"毒树之果"理论， 是说，除了极少数的例外情形，只要是警察侵犯公民的相关全力取得的证据，一律予以排除，这是美国法上的"毒树"。而以非法取得的证据作为线索，而收集到的其他证据，一律排除，这是"毒果"。在德国，人们讨论，从宪法原理推导出的证据使用禁止规定，是否有"远距离的影响"，进一步说，所有从禁止使用的证据中引发的其他"间接证据"是否可以使用------这就是德国的"毒树之果"理论。美国法认为无论"毒树"还是"毒果"都不可使用，也就是说，承认禁止使用的证据有"远距离的影响"。
    毒树"之果"理论在德国文献中有三种不同的处理意见。
    首先，否定美国的"毒树之果"理论。联邦最高法院认为，联邦德国基本法第10条在侵害公民通信秘密，邮政秘密，电信秘密的情况下获得的证据有"远距离影响" 。根据第100a条司法机关在对行为人监视电讯往来获得的个人情况信息，只有审讯机关证明行为人实施了第100a条的罪行时，才可以作为证据使用。因此如果审讯机关监视电讯往来的行为是不恰当的，只有当电讯往来记录有证人和被告人供词的情况下，该禁止使用的证据（电讯往来记录）才有"远距离的影响"。除此之外，其他禁止使用的证据都没有"远距离的影响"，否定"毒树之果"理论。换句话说，即通过禁止使用的证据获得的其他"间接证据"有证据效力。他们给出的理由是：
    关键出于刑事政策的考察。由于证据取得形式上的瑕疵而导致罪犯无罪，毫无疑问会使犯有严重罪行的罪犯逍遥法外。其次，违背刑事诉讼的一个程序不意味着刑事诉讼的全部程序都瘫痪。特别是在很多案件中，人们几乎不能或根本不能确切证明，取得"间接证据"仅仅依赖对禁止适用的证据的充分利用 ，举例来说，就是警察是否在没有禁止使用的证据的前提下就不能独立的获得其他的证据 。另外，如果承认禁止使用的证据有"远距离的影响"，那么在实际生活中存在很多未违背程序就无法取得证据的情况，这样肯定无法解决纠纷 。联邦最高法院认为，如果一个侦探有目的性的在一个小房间里窃听被告人谈话内容，随后审讯机关通过被告的谈话内容找到了某个证人，通过审讯该证人，证明被告实施了该犯罪行为，那么，在这种情况下，该被告的证词没有"远距离的影响"。通过禁止使用的证据获得的其他"间接证据"有证明效力。
    其次，赞同美国"毒树之果"理论，认为，通过禁止使用的证据获得的"间接证据"都被禁止使用。他们的理由是：
    第一，出于法治国家和伦理思想的考虑。Henkel教授认为只有适用"证据使用的禁止"，我们在法治国家的前提下，才能发现真实 。我们不能把刑事诉讼程序继续进行，就好像证据使用的禁止根本没发生一样。
    再次，拒绝禁止使用的证据有"远距离的影响"，不仅规避了了"证据禁止"，并且因此还会刺激证据禁止的适用。出于预防目的，我们也要承认禁止使用的证据有"远距离的影响"。如果采纳毒树"之果"那么就违背了制定证据使用禁止理论的目的和意义，使证据使用禁止的目的落空。
    另外，他们认为，根据刑事诉讼法典第337条 ，法官在审判中使用毒数"之果"作为证据，所作判决，是被告人上诉的原因之一。因此，如果拒绝承认禁止使用的证据有"远距离影响"，会使一个在调查程序中违反法律的情形延伸到审判程序中，因此成为一个上诉理由。这在解决实际案件中特别有意义，特别是当审讯机关利用禁止使用的审讯手段获得的被告证言有"远距离的影响"，通过禁止使用的证据获得的"间接证据"一律禁止使用。
    第三种观点：中间派观点(Mittelmeinung)。
    即所谓的"权衡理论"。中间派观点强调个案的特殊性 。必须在具体案件中，进行利益衡量，衡量通过禁止使用的证据获得的"间接证据"对判决案件的重要性与被告被控告罪名的危害性之间的关系，要考察提起刑事诉讼的利益和个人利益之间的利益分派。在案件中，如果所有的相关情况都表明，个人权利比提起刑事诉讼的利益重要，那么就要承认该禁止使用的证据的"远距离影响" 。也就是说，我们只有在对案情作整体考察的前提下才能回答证据使用的禁止是否有"远距离的影响" 。波斯坦大学的Hellmann 教授认为不能简单地排除禁止使用的证据的"远距离影响"，应该考察案件的具体情况。如果该证据严重侵害了刑事诉讼程序对权利的保护，或者严重侵害了被告人的基本权利，那么禁止使用这些"间接证据" 。但是，如果检查机关刻意忽视被告人的权利，获得的间接证据即使比行为的危害性还要重要，也必须禁止使用。
    比如，审讯机关怀疑B杀死了O，但是没有足够的证据。他们用其欺骗的手段，让B说出了藏尸地点。审讯机关根据B的证词找到了O的尸体。通过这个尸体证明B的确杀死了O。在这里，按照第三种观点的解释，第136a条第3款第2句条证据使用禁止的规定对被告B来说，根本就不适用。如果B在审判程序中，拒绝陈述其在审讯阶段说出的证词，那么B在审讯阶段所说证词即被禁止使用。但是法官可以根据"间接证据"------审讯机关根据被告的证词找到的O的尸体证明被告的谋杀罪行。因为审讯机关通过禁止使用的证据找到的"间接证据"并没有严重侵害刑事诉讼程序对权利的保护，更没有严重侵害被告人的基本权利。
    此外，对于第136a条，柏林自由大学的Rogall教授提出要对禁止使用的证据"分等级"的考察 。在这里，要考察假定合法的因果关系链，如果该"间接证据"在未违背刑事诉讼程序的前提下，也可以通过正常途径取得，该"间接证据"就不排除使用，有证明能力。刑事诉讼法典第136a条规定，如果审讯机关采用禁止使用的审讯手段审讯被告，获得的被告证词禁止使用。根据"分等级"理论，如果审讯机关采取的禁止使用的审讯手段达到刑法典Art.343条的刑讯逼供罪，那么在该禁止使用的审讯手段下得到的证明被告有罪的证据就有"远距离影响"，即在该证据的基础上获得的其他"间接证据"不能用来证明被告人有罪，禁止使用。但是如果审讯机关只是采取了欺骗，疲劳战术等不太严重的审讯手段，这时我们就要考察审讯机关在没有被告人证词的情况下是否也可以获得该"间接证据"，如果审讯机关在没有被告证词的情况下根本就不可以获得该"间接证据"，那么该禁止使用的证据就有"远距离的影响"，该"间接证据"排除使用。更确切的说，如果审讯机关通过合法的手段同样可以获得该"间接证据"，那么该"间接证据"就有证据效力，此时，该禁止使用的证据就没有"远距离的影响"。
    从联邦德国的法院判决来看，关于禁止使用的证据是否有"远距离的影响"这种判决很少，无论如何，到现在，对于判案的法官和检查官来说，并没有一个常用的规则来判定禁止使用的证据是否有"远距离的影响"。但是，联邦最高法院的司法实践有否定禁止使用的证据有"远距离影响"的趋势 ，在具体判决案件中总是认为一个违背刑事诉讼程序的证据没有"远距离的影响"，追求实体上的真实。
    笔者认为，第一种观点缺少对被告人权的保护，Gruenwwald教授认为这种做法使第136a条的证据使用禁止的规定落空并且在实践中会导致禁止审讯手段的滥用 ；第二种观点完全承认禁止使用的证据的"远距离影响"。虽然笔者认为，通过禁止使用的证据而获得的"间接证据"和禁止使用的证据相比，它们大多数违背刑事诉讼程序的程度更加恶劣，是更违法的行为。 但是在实际操作中，一旦出现禁止使用的证据，就完全切断了整个刑事诉讼程序的进程，并且司法机关并不能清楚的解释，该禁止使用的证据是不是取得其他"间接证据"的最初证据。实践中并没有一个确定的标准予以认定。因此，我们完全否定禁止使用的证据的"远距离影响"，或者完全赞同这个理论，都是不恰当的。实践中的价值权衡理论与针对第136a条的"分等级"考察制度表现出德国法认定"毒果"的谨慎，在保障人权的前提下，不放纵真正犯有严重罪行的罪犯。
    
    
    作者简介:
    姓名:李倩 女 汉族 天津人 1981年3月25日生
    
    联系地址:100871北京市海淀区北京大学法学院
    电子邮件:marionlibeida@sina.com
    
    柏林自由大学法学院硕士
    北京大学法学院法学院硕士研究生