论破产中已支付对价特定财产的法律性质与处置
（重庆大学 法学院，haojiwei_law@126.com， 重庆 沙坪坝 400030）
摘要：在企业破产过程中，存在着一类特殊类型的财产，即破产前买方已向破产企业支付全部对价的特定财产，由于双方尚未进行交付或办理有关法定手续，买方未取得该特定财产之所有权。对于该类特殊财产于企业破产程序中的法律定性与处置，尚未引起学界研究的注意，也为我国破产立法所忽视，该文通过对此类特殊破产财产进行法律分析与定性，及其与破产程序中其他类型破产财产进行比较研究的基础上，尝试提出有效的解决之道。
关键字：破产 破产特定财产 法律性质 处置模式
一、问题的由来
重庆竞博公司是一家国有独资企业，上世纪九十年代后期开始陷入困境，逐步走向停产。2005年1月，该公司为解决日常开支，保证企业稳定，以公开招标方式，将部分闲置设备转让给甲，并签定了《设备转让协议》，该协议约定：竞博公司将闲置的设备硫化缸、自制干燥箱、大底冲切机、海绵冲切机等等共11台（套）有偿转让给甲，转让费为人民币31.05万元；甲在协议签定时支付全部货款，款清后方可自想办法提货；甲接受设备后发生的毁损、给第三人造成的损失或进行违法活动等造成的经济损失、法律责任概由甲负责；本协议经双方签字盖章，并报公司批准后生效。协议签订后，经报批由重庆化医控股（集团）以《渝化医司[2005]152号文件》对上述中标结果予以确认，随后甲依约支付了全部价款，并开始于款清后自想办法进行提货。2005年9月8日，重庆市第一中级人民法院依法宣告竟博公司进入破产程序，并依法成立了破产清算组，对企业财产进行管理。此时，甲购买的设备尚有两台设备未运出厂。于是，甲于2005年9月23日向重庆市第一中级人民法院提出申请，请求准予其行使取回权，将以按正常程序购买且尚未运出的设备两台搬运出厂，而对于此类财产的法律定性及处置，我国现行法律并未做出明确规定。由此可见，本文所述之“已支付对价特定财产”（为行文方便，以下简称破产特定财产）具有如下特点：（1）买卖双方于卖方破产前已签订合法有效的买卖合同；（2）买卖合同标的为特定的动产或不动产；（3）买方已于卖方破产前支付全部对价；（4）标的物尚未交付或进行法定登记；（5）卖方于交付或办理法定登记手续前进入破产程序；（6）买卖合同未做所有权转移特殊约定。
综观我国现行破产法律法规，对于上述破产特定财产，仅于《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第七十一条第五款中做出了“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产之规定。但是，对于上述特殊财产的处置依据及处置模式，以及该规定之特定物为动产还是不动产，亦或二者兼而有之，有关法规及学界却尚未涉足，从而给实务操作增加了难度和不确定性。
既如此，究竟该如何界定此类财产的法律性质？又当如何合理设计此类财产的处置模式呢？
二、我国对该类特殊财产的学理研究和立法现状
我国法学理论界对于破产法的相关研究，已经相当深入，形成了较为统一的认识，对于我国破产立法活动起到了积极的指导作用；同时，我国的相关破产立法也己取得了较大的成就，形成了初步的破产法律体系。尽管如此，对于本文所提出的该类特殊财产，通过现有理论研究成果亦难以对该类特殊财产直接进行法律性质的界定；综观我国现有破产性法律文件，对于该类特殊财产的有关规定也是未揭其本质，未示如何处置。
（一）该类特殊财产不能纳入现有破产企业持有财产理论分类及处置体系之中
根据我国学界通说，对于破产企业破产过程中所涉及的诸多财产，法学研究上主要涉及破产财团、法定财团、现有财团及分配财团等几个概念。其中，破产财团与法定财团范围相当，乃为企业宣告破产时属于该破产企业的一切财产，以及在破产程序进行中归属于破产企业的财产，简言之，破产财团（以及法定财团）指归属于破产企业之一切财产及经济性权利。
至此，依据现有理论，可对破产企业持有之所有财产进行如下分类：第一步，将破产企业持有之所有财产依据权属状况划分为破产财团及他人财产，对于他人财产由所有人依法行使取回权；第二步，对于破产财团进一步进行分类处置，分为已设置担保的财产和未设置担保的财产，对于前者，由债权人依法优先行使别除权①；第三步，以未设置担保的财产依法对其他债权（包括劳动债权、国家税金、一般债权等）进行清偿。
根据上述财产分类及处置情况，由于本文所述破产特定财产之所有权在财产未行交付（动产）或办理法定变更登记手续（不动产）时，仍属破产企业所有，故当然排除于取回权范畴之外；同时亦明显不符合别除权之构成要件。但是，是否就能基于此而得出该类特殊财产列入上段文中第三步处置财产之范畴，似乎值得商榷。因为，该类特殊财产所涉之债权人，正如别除权人一样，与其他一般债权人有质的区别，主要体现在其已就该特定财产向破产企业支付了全部对价，其债权也因此而径直指向破产企业的特定财产；从机会成本的角度考虑，假若该企业并未破产，其他一般债权人由于该企业经营状况极差，其债权必然依旧无法实现；而对债权直接指向特定财产的债权人而言，企业的经营状况不会影响其债权（获得已支付对价的特定财产）的顺利实现，从这个角度上讲，不能以破产为理由剥夺该特殊债权人的合法利益，将其列入一般债权人之范畴，否则有违法律的本质。
因此，对于本文所述破产特定财产，是无法纳入现有破产企业持有财产分类及处理的体系之中的，学理研究的空白使这类财产成为游离于既有分类体系之外的“孤儿财产”。
（二）法律规定存在缺陷——仅有基本的法律定性，亦未设置合理的处置模式
根据我国破产法及相关法律规定，将破产企业所持有的财产分为破产财产和非破产财产，其中，破产财产与破产法理论研究中的破产财团十分相似②，是专指依法属于破产企业所有、具有经济价值并于清算后用以清偿破产债权的资产，如企业所有的机器、存货、厂房、对外投资等等；而非破产财产则指企业破产时所持有的不属于破产企业所有、不能用以清偿破产债权的资产。
综观我国现有破产法律法规及政策，与本文所述破产特定财产有关的规定仅有一条：最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定，“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产。依照通说，所谓特定物，乃与种类物相对之概念，本处当指买卖合同标的物为特定之物。很明显，本文所说的破产特定财产，恰恰就是该条规定所说的“特定物”。由此可见，我国现行法规已对此类特定财产进行了初步定性——即非破产财产。
既已将此类财产排除于破产财产之外，也就意味着此类财产不能用以清偿破产企业除别除权人外的一般债权人（无担保债权人）。于是，从我国现行法律规定的层面看，对于该类特殊财产的进一步定性存在三种可能的模式：一是否定其为破产企业之财产，由已支付对价的合同方依照取回权之规定取回财产；二是肯定其为破产企业之财产，并仿照别除权由已支付对价的债权人优先受偿①；三是将此类特殊财产与取回权财产、别除权财产（担保物）并列，界定为一个新的财产种类和处置模式。但是，究竟如何选择，如何对该破产特定财产进行处置，我国有关法律法规并未做出规定。
三、对该类特殊财产的法律性质分析及处置构架
（一）对破产特定财产的法律性质分析
如上文所述，破产特定财产专指债权人已于债务人破产前就特定物买卖向债务人支付全部对价，但进入破产程序时仍尚未完成交付或办理法定登记手续的特定财产。破产特定财产包括特定动产财产与特定不动产财产两大类，其中：（1）特定动产财产指特定动产买卖合同中，债务人破产时仍尚未进行或完成交付的动产财产。由于未进行或完成交付，根据民法“动产交付所有权方为转移”，该动产特定财产仍属债务人即破产企业所有，由于缺乏应有公示程序，债权人并未依据合同关系取得该动产特定财产的所有权。因此，该项动产仍属破产财团之范畴，债权人不得行使取回权；（2）特定不动产财产指特定不动产买卖合同中，债务人破产时仍尚未办理法定变更登记手续的不动产财产。根据学界通说，不动产所有权之取得，应当以进行登记，以达公示公信之效果。则对于特定不动产财产而言，由于尚未办理登记，债权人尽管已经支付全部对价，亦未取得所有权。同样，该项不动产仍属破产财团之范畴，债权人不得行使取回权。至此，对于本文所述的破产特定财产，无论其为动产或不动产，均属破产企业所有，不属取回权之范畴。
但是，该破产特定财产又不同于破产企业的其他一般性财产②，与已设置担保的企业财产相比又具有若干类似之处。其与破产企业其他一般性财产的区别主要表现在：（1）破产特定财产之上附有特定的他权利，权利人得直接依据基础关系对其行使请求权；一般性财产之上未负有特定的他权利（或许附有不特定或者说模糊的他权利，如种类物买卖中），他人无权直接对某特定一般性财产行使请求权；（2）破产特定财产的存在状况及处置方式直接牵连特定债权人的利益得失；一般性财产的存在或灭失并不直接影响某一特定债权人的利益；（3）特定债权人已就破产特定财产完全支付对价，根据正常人的理解和预期，该债权人必将顺利取得该财产，而其所有权的实现不存在能否的问题，仅是时间早晚问题；一般性财产则不具有这样的身份，其预期归属仍然是明确的，不存在将来某个时间将基于某合同关系归属于第三人的客观的、直接的基础性关系证据，一个正常人依据现状的持续进行也无法预期该财产权属状况会有所变化；（4）破产企业于破产前以就该破产特定财产取得等值利益，其直接基于该财产已占有双倍于该财产价值的财产；一般性财产不存在这种情况，即便有一种类物买卖合同一方已于该企业破产前向该企业支付了全部合同价款，实际上企业获得的利益没有与某一特定物构成等值和连接关系，更不会存在双倍价值的对比问题，因而与上述情况存在很大差别；（5）对于破产特定财产而言，企业破产的发生，直接阻却了其依法正常归属于债权人的法定、客观、必然程序，而破产的发生对于一般性财产并无任何影响。通过以上五点比较不难看出，破产特定财产与其他一般性财产虽然都属于破产企业所有，但是他们牵涉的第三人利益关系及利益格局，以及自身的若干性质是完全不同的，因此对于二者在破产程序中的具体处置模式，也应当而且必然要有所区别，否则将违背公平、公正、合理的法律理念，造成法律本身客观上不平等地损害债权人的利益，背离破产法合理、公平分担既有利益损失的原则。
与已设置担保的破产企业财产相比，破产特定财产与其具有如下类似之处：（1）均以自身价值为破产企业赢取了价值相当的财产，并承担着抵消该财产价值的职责。破产特定财产作为特定物买卖合同的标的物，已为企业赢得了相应的价款（即合同另一方支付的对价），同时也因此负有转为该债权人所有的职责；而对担保财产而言，担保权人之所以借贷给企业，将一定货币资金交付于企业（基于交付原理，企业取得货币之所有权），乃是因为有该担保财产作为其债权实现的保障，而该项担保物也就相应的负有了当债务人不能履行债务时以自身归债权人所有的职责；（2）履行上述职责过程中，具有身份的唯一性和不可替代性，一旦出现进入破产程序后二者自身灭失等情况，则以该物为标的的买卖合同或担保合同将发生履行不能，原有的特定利益格局和特定利益关系可能转化为一般的债权债务关系，并直接影响债权人利益的实现。例如，破产特定财产一旦于交付或办理登记手续前灭失，无论是出于破产企业的过错还是由于不可抗力，债权人均丧失了其获得该特定财产的保障和可能性①，其原先所享有的得以特定财产实现的债权由于该特定财产的灭失而转化为一般的无特定财产指向的债权，即基于违约请求破产企业返还已支付价款及损失，或以其它类似物、种类物继续履行买卖合同。此时此刻，双方的原有特定物买卖合同关系已因标的物的灭失而无法履行，随之而生的或者是违约赔偿之关系，或者是双方协定了新的代替标的物的另一合同关系，但无论如何，对于债权人而言，在债务人破产的前提下，其债权的实现保障已经丧失，至于随后衍生的新的债权，由于缺乏上述保障，于企业破产中往往难以全部实现，甚至全部丧失；对于担保财产而言，其灭失即意味着担保合同标的的灭失，担保合同当然失去担保功能，并且，面对债务人破产的背景，要求债务人重新提供财产为债权人提供担保的可能性业已为零，债权人之债权丧失担保物，转化为一般债权；（3）破产发生时，二者必须以自身履行保障功能已成必然。对破产特定财产来说，破产发生前债权人便以支付了全部对价，合同的实质履行已经全部完成，仅仅是因为程序性的登记手续还未来得及办理，债权人临时尚未取得该特定财产的所有权。依照合同履行的正常情况，该手续的办理是必然的，而且是为民法及合同法所保护的，即便是发生了债务人的破产，也当然不能阻碍这一程序的正常进行，不能阻碍已经完成所有实质履行、仅差登记变更这一形式要件的合同依法履行完毕；对担保财产而言就，其本身的职责就在于当债务人不能履行债务时，以自身价值向债权人履行债务。债务人之所以进入破产程序，正是因为其已经严重资不抵债，失去了债务履行能力，达到了法定的破产条件。换言之，债务人依法进入破产程序，正是法律对其资不抵债、难以偿还自身债务的认可和肯定，从而，破产的发生使债权人行使抵押权具备了法定要件，担保物以自身价值履行担保职能业已成定局。
总之，破产特定财产是破产财团中的一类特殊财产，其与破产企业的一般性财产相比，具有诸多特性，牵涉到了利益关系更为直接和特定，同时又与别除权范畴下的担保财产具有很多相通之处。正是由于这些特点，决定了我们对于破产特定财产的处置应当有别于一般性财产，正如将担保财产与一般性财产区别处置一样。
（二）如何合理的处置破产特定财产
通过前文分析，破产特定财产属于债务人即破产企业所有，包含于破产财团范围之中，对于该类财产的处置，不能纳入取回权的范畴进行。同时，尽管破产特定财产与破产企业担保财产有诸多类似之处，但是只能说明二者的具体处置方式应当类似，有别于一般性财产的处置，而并不意味着要将破产特定财产纳入别除权财产范畴进行处置，毕竟，破产特定财产与破产企业担保财产存在质的区别，其相似之处大多仅是表现在利益牵涉和利益格局上②。
破产特定财产不同于破产企业的一般性财产，从而提出了设计有别于一般性财产处置的处置方式的要求，不能将其与一般债权并列进行处置。之所以有此结论，除了上面所论述的破产特定财产与一般性破产财产存在重大区别以外，还至少包括以下几个原因：（1）我国破产立法已经如对待担保财产一样，将破产特定财产排除于破产财产之外，从现行立法上否定了破产特定财产参加一般破产分配的资格。从尊重法律的权威和稳定角度考虑，应当继续维持，更何况此种规定非但没有违背法理，而且有利于破产程序的顺利进行，符合客观事实和破产法宗旨；（2）对于破产企业而言，其已经通过特定物买卖合同于破产前取得了该特定物的对价，且由于程序问题在破产时仍然握有该特定物的所有权，则观察其财产静态状况，其持有财产及价值已经出现了基于一个特定物的双重价值（实物价值+货币价值）的不合理状况，财产价值出现了静态的不合理增加（不像借款合同那样，有合法、合理的增加依据），与之相对应的是债权人为了取得该特定物而发生的财产价值静态减少。在此情况之下，如果仍将该破产特定财产及对应债权纳入一般性财产处置，也就意味着将该债权人之债权认定为一般性债权，则破产企业的财产实际上出现了不合理的绝对增加，而该增加伴随着的必然是他人、也就是债权人的财产的不合理的绝对减少。（3）对于一般债权人而言，企业行将破产之时甚至此前很长的一段时间，该企业已经丧失了偿债能力，依法使该企业进入破产程序的发生，也并未影响这种状况的实质，并未降低一般债权人的受偿可能性，只是以法定的手段将这种不能偿债的不良状态固定化和明确化，减少市场不稳定因素。在此前后，一般债权人的利益实际上并没有因为破产的发生而遭受实际的损失①；对于破产特定财产的债权人，情况就完全不同了，如果企业不进入或迟一些进入破产程序，其债权就能够得以满足，因为特定物的交付或办理法定手续不因企业处于破产边缘、资不抵债的状况所影响。而正是由于破产程序的启动，使该债权人的利益受到现实的威胁，若将该债权人归于一般债权人，这种威胁就会变为实际的损失，换句话说，破产的发生给该债权人带来了本不应有的损失。因此，我们应当将破产特定财产的债权人与一般债权人区别开来，不能以法律来侵犯法律保护的权益，否则就会出现法律犯法的可笑情况；（4）很多濒临破产的国有企业都拥有众多的职工，这些职工需要吃饭、需要生存，但企业的现实状况决定了以其经营状况无法按时下发工资，面临这种压力，企业只能变卖一些财产来为职工筹集基本的生活资金。试想，在此境况之下，如果立法将破产特定财产的债权人纳入一般债权人范围，有谁会冒着血本无归的风险收购这些财产，企业职工又何以生存？
综合以上分析，对属于破产财团范畴的破产特定财产的处置，应当区别于一般财产，以类似于担保财产的处置方式来进行。那么，在现有的“取回权行使——别除权行使——一般债权分配”财产处置模式下，应将“破产特定财产的处置”放于“别除权行使”之前还是之后呢？作此区分又有何现实意义呢？
根据《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发［1997］10号）规定，对于国发［1994］59号文件中国务院确定的企业“优化资本结构”试点城市（含重庆在内，共18个）范围内的国有工业企业，“安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担”。于此看来，至少对我国而言，别除权在特定的条件下也并不意味着一定能行使，所以界定“破产特定财产的处置”与“别除权行使”的先后顺序，也就存在重大的现实意义：如果“破产特定财产的处置”位于“别除权行使”之后，则虽未提及，国务院上述规定当然也包括必要时牺牲破产特定财产债权人利益，安置破产企业职工；如果“破产特定财产的处置”位于“别除权行使”之前，则存在分析的空间，毕竟从法律逻辑来看，国务院上述规定应当仅限制“别除权行使”之后的相应企业财产，例如上述规定没有将取回权对应财产纳入便是一个正面的说明。
那么，“破产特定财产的处置”与“别除权行使”的前后关系究竟应当如何呢？笔者认为，“破产特定财产的处置”应当优于“别除权行使”，在财产处置序列中位于“别除权行使”之前。首先，破产特定财产与担保财产性质完全不同，其权利的既存和预期状态存在很大差异，从而优先性也应当有所不同。破产特定财产本身是特定物买卖合同的标的物，该买卖合同中的买方义务已经全部履行完毕，卖方也仅剩协助买方取得标的物所有权之程序性后续义务，则尽管该特定物所有权依照法律规定还未具备转移的形式要件，但是结合合同履行状态及合同双方自签订合同时所持有的意思表示，所有权的顺利转移应受到法律的必然保护，现存的权利状态之变化存在必然趋势；担保财产仅是主债权的或然性保障，在双方签订主从合同之初，并未预见到该担保财产必然发生弥补债权之效用，相反，在大多数情况下往往是债权人相信债务人的偿债履约能力，只将担保看作是一种防止利益受损的最低保障，尽管对于担保财产而言也存在像破产特定财产那样的特定性和直接承担权利人利益的实现，但是，这种利益保障不具有必然性，只是一种或然或者说可能。因此，从两种法律法律关系下当事人双方的心理预期以及合同履行必然性来看，相比之下应当更为优先保护破产特定财产债权人的利益。
其次，相比而言，破产特定财产与取回权财产实际上相差的仅仅是所有权转移的意思表示或所有权转移的形式要件（即动产交付或不动产登记）。假如在特定财产买卖合同订立之初便已经做出了所有权转移的约定，例如“买方付款时所有权自动转移至买方”，则根据民法意思自治原则，即便卖方交付财产或登记前进入破产程序，买方也得以所有权人身份主张行使取回权；或者，在卖方进入破产程序前经双方协商，买方同意将所购卖方特定财产放置于卖方由其以租赁形式继续使用若干时间，在这一约定的使用时间内卖方进入破产程序，在此情形之下，虽然未行交付或登记程序，但实际上双方已进行了意念交付，相互承认了新的所有权状况，买方也应得以所有权人身份主张行使取回权了；再或者，买卖双方于卖方破产前进行了特定财产交付或登记，则此时基于形式要件已经具备，买方毋庸置疑得取得了所有权，并得以行使取回权。由此看来，破产特定财产与取回权财产相比，二者的差异在“破产特定财产+合同双方明确由买方所有”与“取回权财产”下显得并非很大，仅差一个形式上的程序要件的支持。于是，在“取回权财产”与“担保财产”之间，“破产特定财产”更接近于前者，则其具体的处置方式也应比照前者来进行。
再次，“破产特定财产处置”与“取回权行使”都有一个相同的基础：债务人占有债权人的财产性利益，由于债务人破产，该利益面临本不应有的损失风险。基于这个基础，债务人占有使用的他人财产由他人予以取回；而对破产特定财产的债权人而言，其当然也不应承担破产特定财产等值利益的损失，破产债务人应当“吐出”已纳入其名下所有的破产特定财产等值利益（即价款），而此时，由于破产特定财产等值利益（即价款）已经因使用不存在，且基于尊重合同的依法履行和社会经济交往的稳定考虑，应当选择由债务人交付破产特定财产，由破产特定财产的债权人取得所有权。
综上所述，应当将“破产特定财产的处置”优先于“别除权行使”，比照“取回权行使”进行，由债权人依法依约取得已支付对价破产特定财产的所有权，这既有利于维护市场经济交易的稳定，也是对诚实信用原则的肯定和弘扬，更体现了破产法的损失合理分担的立法宗旨。因此，对于破产特定财产，应当肯定其为破产财团之组成部分，并按照如下程序进行处置：由破产特定财产债权人依法于法定期限内向受理企业破产的人民法院提出申请，同时提交买卖合同及相关附件、已支付合同价款的书面文件以及法院要求提供的其他证明材料，由人民法院依法进行审查；对于审查合格的，人民法院出具买卖合同继续履行裁定书及协助执行通知书，由破产清算组协助债权人取得破产特定财产或进行所有权变更登记。
值得注意的是，在企业破产司法实践中，破产特定财产常常会出现灭失的情形，依据不同的标准，该灭失情形又可进行不同的分类：以灭失的发生时间为标准，可以分为破产前的灭失和破产后的灭失；以灭失的原因为标准，可以分为不可抗力之灭失与可抗力之灭失；以是否可基于灭失获得赔偿或补偿为标准，可以分为可获偿之灭失与不可获偿之灭失；以灭失的后续形态为标准，可以分为绝对的灭失与相对的灭失。而上述分类的意义在于，不同情形下该类灭失是否会使得既有的特定的债权债务关系和利益格局发生变化，从而引发处置方式的变化：（1）对于破产特定财产于破产前灭失的，无论其基于何种原因，该特定的、造成破产特定财产优先处置的基础性法律关系于破产发生时已经不复存在，因此应按一般债权处理；于破产后灭失的，由于破产发生时已经将基于破产特定财产的特殊法律关系性质固定化、静止化，因而并不会对法律关系本身产生否定作用，可以根据破产特定财产灭失的归责情况和赔偿或补偿情况，确定进一步的处理方式①；（2）不可抗力之灭失与可抗力之灭失区分的意义在于确定破产特定财产的可弥补性，一般而言，不可抗力之灭失将使财产价值绝对的消灭，无法弥补，也无从弥补；可抗力之灭失则不同，其具体又可分为两种情况：一是由于当事人原因，二是由于第三人原因。因当事人原因灭失者，若系债权人过错为之，则其应当向破产债务人承担侵权赔偿责任，并得与先债权抵销。若系破产债务人为之，则在破产之大背景下，从其他合法债权人角度考虑，原债权只能转化为一般债权，而不能要求破产债务人以其他破产财产抵偿；因第三人原因消灭者，第三人应当承担侵权赔偿责任，此时，财产价值并未消灭，消灭的仅仅是财产价值的载体或者说外部形态。很明显，不可抗力之灭失将直接造成破产特定财产债权人绝对丧失作为权利保障的特定财产，进而丧失优先权；可抗力之灭失较为复杂，其中第三人原因造成标的物灭失情形下，在破产特定财产债权人之债权已被破产程序的发生静止化、固定化之后，他仍可以将优先权扩及至未灭失的财产价值本身的二次形式——赔偿金；（3）可获偿之灭失与不可获偿之灭失直接将破产财产灭失后能否获偿作为划分标准，此处的获偿，既包括赔偿金，也包括补偿金（如保险金等），该分类的意义与不可抗力之灭失与可抗力之灭失的区分意义类似，在此不再赘述；（4）前三种分类所谓的灭失，均是指财产的价值载体已经不复存在，即绝对的灭失，在现实司法实践中，还有一种灭失可谓相对的灭失，即破产债务人将破产特定财产转让给第三人（办理了所有权转让手续），从而造成破产特定财产债权人的利益面临威胁。此时，如果直接将破产债务人与第三人间的转让行为归于无效，势必不利于维护社会经济交易的稳定，破坏法律在市场交易人心中的形象和地位；若直接认定破产债务人与第三人间的转让行为有效，破产特定财产债权人由于破产特定财产的相对丧失沦为一般债权人，亦有违公平正义。笔者认为，对于相对的灭失而言，可以按照如下步骤进行处置，以维护破产特定财产债权人及善意第三人的合法利益：首先，破产债务人与第三人间的转让行为不能是恶意的（如低价转让、无偿转让等），否则该转让行为归于无效；第二，第三人应当及时支付价款，不得拖延；第三，破产特定财产债权人的优先权效力及于第三人支付的价款；第四，在第二、第三步由于客观原因不能于破产终结前及时履行完毕时，破产特定财产债权人可要求第三人退还该特定财产，或者要求代替破产债务人的债权人地位，于日后直接受让第三人支付的价款。
Commentary on the legal nature
and disposal of a kind of property paid in bankruptcy
Hao Ji-wei
(Law School, Chongqing University, Chongqing 400045 China)
Abstract: There is a special kind of property during the process of bankruptcy, which has been paid by the purchaser before the seller became impoverished. But for the sake of not delivery or register, the purchaser has not got the ownership of this property according to the law. The study on the legal nature and disposal of this special property has not developed, and there are few correlative legal provisions on such problem right now. This thesis tries to study the legal nature of the special insolvent property, compare it to other kinds of insolvent properties and then bring forward the rational Solutions.
Key words: bankruptcy, special insolvent property, legal nature, handle mode
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①同时，对于既是债权人又对破产企业负有债务的，可以行使抵销权，此不涉及具体破产财产的分割问题，而是债的层面上的整合或者说纯粹权利的抵销问题，因此本文不加对比讨论，下文中将仅在必要时提及。
② 但是，二者并不完全等同，例如学理认为已设置担保的企业财产属于破产财团范畴，但是最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》却明确将此类财产排除在破产财产之外。从这个意义上讲，我国法律规定中的破产财产，实际上仅是用于偿还一般债权人（含劳动债权、国家税金债权等）债权的财产。本文在具体论述过程中，将尊重两概念的既有含义与区别。
① 我国法律条文中虽未明确规定别除权，但是却有类似规定，将担保物排除出破产财产，对担保债权人之债权以担保物价值优先偿还。
② 本文所谓破产企业一般性财产，指除担保物外的未负有他项权利的企业自有财产。
① 对于因第三人过错导致破产特定财产灭失的，该第三人应当对所有人即破产债务人承担赔偿责任，此情形下破产债权人得对赔偿物或赔偿价款行使代位权，此类似于担保。
② 破产法本身关注于利益格局的调整和利益的分配，更确切的说，是既有损失的格局调整与分配，因此，对于破产财团内具体财产的分类与处置模式设计，必然要考虑现有的利益牵涉与利益格局，并据此作出分析与不同的处置对策。
① 法律对企业破产的标准控制的极为严格，而且设置了整顿程序，确保一般债权人不会因破产的发生增加既有的实际损失，而对于既有损失而言，是市场的正常风险，与破产的施行无关。
① 鉴于此，其他分类方式对于破产前发生的破产特定财产灭失已偏离了本文讨论的范围，因此后文将仅在破产特定财产于进入破产程序后发生灭失的前提下进行分类内容的讨论。
