“自带酒水”的法经济学分析

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    1、2006年9月19日，四川省成都市消费者协会与成都餐饮同业公会联合推出《成都市餐饮行业企业经营行为规范（试行）》。将征求意见稿中谢绝自带酒水和收取自带酒水服务费两大内容删除。
    2、日前，在浙江省温州市鹿城区餐饮业协会牵头下，该市23家酒店联合发表声明：“2007年元旦起，到我们酒店就餐时，请不要自带酒水。”
    3、将于2007年2月1日起实施的《贵州省消费者权益保护条例》明确规定：经营者“不得拒绝消费者自带酒水、饮料饮用，不得收取开瓶费等不合理费用。”
    
    [内容要旨] 谢绝自带酒水或对自带酒水收费是一种公平合理的规定。 对自带酒水的安排可以通过法律和市场两种不同的机制来实现，但无论法律安排遵循何种原则，市场机制都会将法律的安排导入效率的轨道。由于存在交易成本，法律应将自带酒水的控制权赋予对该权利净值评价最高并且最为珍视的人----经营者。“免费自带酒水”是经营者提供的一项服务而非消费者的天然权利，即使未明确告知“谢绝自带”或“自带收费”，亦不侵犯消费者的知情权和自主选择权。
    
    近来，主张通过立法禁止对自带酒水收取服务费和“谢绝自带”的呼声渐高，一些地方性法规已经就此作出规定。对自带酒水的安排可以通过两种不同的机制来实现：一种是法律机制，另一种是市场机制。无论哪种机制都是对谢绝自带或自带收费权利的界定，这两种机制对资源配置的效率及收益在消费者和经营者之间的分配，究竟有何不同？科斯定理的回答是：“交易成本为零时，财产权利的法律安排不会对效率产生影响，私人谈判总是可以实现资源的最优配置。”从两种配置机制的关系看，无论法律安排遵循何种原则，市场机制都会将法律的安排导入效率的轨道。如果法律安排与“效率”所决定的安排不一致，市场机制就成为了一种纠正错误的机制，它会最终让法律安排服从“效率”。如果法律机制遵循“效率”原则做出安排，市场机制对权利安排的再调整就是多余的。
    消费者在餐饮企业消费中支付的价款表面上看仅仅是菜肴和酒水，实际上包括了企业提供的各项服务产生的费用，如服务员的劳动、就餐环境、空调、照明、卫生间、餐巾纸等产生的房租、折旧、工资、电费等，在此基础上附以一定的税费和利润，构成了最终消费价格。这就是餐饮企业的菜肴何以比自做的价高，酒水何以比自带的昂贵的原因。就餐时间与服务费用和机会成本（即为A提供服务而放弃为B提供服务产生的收入）的数额成正比，而菜肴和酒水的销售收益又与就餐时间成正比，因此餐饮企业一般不会单独对服务收取费用（这样会增加履约成本），而是通过就餐时间的增加来增加菜肴和酒水的销售收益，以弥补服务费用，实现正常利润。
    如果法律将自带酒水的控制权赋予经营者，经营者就会谢绝自带或对自带的酒水收取一定的服务费用，以弥补消费者饮用自带酒水产生的就餐时间延长，而经营者却不能通过销售饭店酒水以收回由此增加的服务费用和利润的损失。（陈甦研究员称其为“挤占营业”，见《法律如何解决“自带”的烦恼》，载2006年7月4日《人民法院报》第6版）。由此看来，谢绝自带酒水或对自带酒水收费是一种公平合理的规定。或有人以《消费者权益保护法》第24条中的“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定”为依据，主张“谢绝自带”、“自带收费”属单方意思表示，系格式条款，应属无效，但适用《消法》24条的前提条件有二：一是经营者以格式合同作出规定；二是这种规定对消费者不公平、不合理。如上分析，消费者自带酒水时应当支付服务费用，因此这种格式条款是公平合理的，并不属于《消法》24条规定的情形。
    如果法律将自带酒水的权利赋予消费者且经营者的经营模式不变，则消费者对自带酒水增加的就餐服务未支付任何费用。随着就餐时间的增加，经营者的边际收益为零，总收益不变；边际成本为正，总成本上升，直到总成本超过总收益，经营者亏损。但这种情况不会出现。因为，如果交易成本为零，经营者和消费者就可以对法律的安排进行调整，以实现效率最大化。经营者的新经营模式是：提高菜肴的价格；按照用餐时间收取一定的服务费用。消费者的对策是：选择自带酒水；减少用餐时间。于是，两种法律安排的最终结果都是消费者支付了相同的价款，享有到相同的服务，经营者取得了相同的收益。两种安排的真正差别只是改变消费者的支出格局和经营者的收益格局。第二种安排与第一种安排相比，消费者少支出了酒水费用，但多支出了菜肴和服务费用；经营者减少了酒水收益，但增加了菜肴和服务收益。
    以上分析以零交易成本为前提。现实中，私人之间的谈判会面临各种各样的成本。例如，因为餐饮企业本身提供的是非标准化服务，消费者就要产生搜寻成本；饭店按照用餐时间收取服务费，就要增加执行合约的监督成本。只要存在交易成本，即使不是很高，法律安排也会影响效率。尽管法律非效率安排能够通过市场机制来纠正，但是需要支付交易成本的代价。这部分代价将由交易双方共同承担，由此必然减损经营者和消费者的福利。那么，怎样的法律安排才是符合效率原则的呢？波斯纳定理告诉我们：如果市场存在交易成本，权利应赋予对权利净值评价最高并且最珍视它们的人。就经营者来讲：对自带酒水收费是为了弥补服务费用支出和获得合理利润，餐饮业是竞争性行业，经营者仅能得到正常利润，属于生存需要。就消费者来讲，饮酒本身并不是为了生存，而是一种享乐。且因低档饭店酒水价格与商店无异，故在低档饭店基本不存在自带酒水的行为。对自带酒水收费的餐饮企业大多为中、高档饭店，去中、高档饭店就餐的消费者是为了满足奢侈需要。对于同一权利，为满足生存需要的人比那些为满足享乐、奢侈需要的人对权利净值评价更高并且更为珍视，这样来看，法律应当将“自带收费”和“谢绝自带”的权利赋予经营者。反之，由于存在交易成本，将自带酒水的控制权从经营者转移给消费者，并不能使一方的境况变好，却因分担交易成本使双方的境况变坏，这既不符合希克斯效率，更不符合帕累托效率，结果是损害全社会的福利。
    餐饮企业在就餐点菜前未以通知、菜单、店堂告示等方式明确告知“谢绝自带”，仅在消费者准备使用自带酒水时予以制止或要求收费，是否侵犯了消费者的知情权、自主选择权和公平交易权，尚有不同观点。解决这一问题的关键是考察“可以免费自带酒水”是消费者的一项天然权利，还是经营者提供的一项服务。如果是消费者的天然权利，除非双方达成一致，否则经营者不能以默示的方式予以剥夺；如果是经营者提供的一项服务，因非法定服务项目，经营者有权选择提供或不提供，亦无需对不提供的服务一一列举，故只要未明确表示提供免费自带服务的，均视为不提供。自带酒水是一种营业挤占行为，既降低全社会的效率和福利，又违背民法等价有偿的基本原则，不应认为是消费者的天然权利。否则，我们就可以得出自带热水去浴池免费洗浴，自带咖啡去咖啡店免费饮用，甚至自带菜肴到饭店就餐等都是消费者天然权利的结论。因此，“可以自带酒水”只能是经营者提供的一项服务。经营者未明确表示提供的，就是不提供，不侵犯消费者的知情权。此举也不侵犯消费者自主选择权，皆因自主选择权是指在经营者提供的商品和服务中进行选择，如果强行要求经营者提供其不提供的商品和服务，则属强迫交易。经营者拿出菜单为要约，消费者点菜完毕为承诺，消费合同成立且生效。消费者再要求饮用自带酒水，则为新要约，需双方就自带、收费等问题协商一致，否则合同不成立，消费者不能饮用自带酒水。实践中，常有消费者交费后反悔，要求退费。退费不能增进社会福利，也不能在一方福利不受损失的前提下改善另一方福利，故此种要求降低社会效率，背离合同法的立法目的，且违反诚实信用和等价有偿原则，不应得到支持。仅有一种情形例外：经营者既未明确表示不允许自带酒水，在消费者饮用自带酒水时也未提示制止，则视为同意免费自带，其不得再就此收取费用。
    纵观各地关于自带酒水的立法和判例，颇耐人寻味。存在于大众心理中的直觉性观念总能通过一些微妙的途径对法的制定和执行产生深刻的影响。因为立法者和法官生活在社会之中，他们本身就是大众的一个组成部分，消费者容易受到同情，立法和执法者本身也是潜在的消费者。在诸如“无商不奸”之类直觉性伦理观念及“均贫富”等农业社会思想的冲击下，法律的真实内涵容易在人们甚至法律职业者的理解和阐释中扭曲变形。因此，作为法律职业者应当知道，在合同法领域，法律体现的社会正义性与其蕴涵的经济合理性是一致的，不具有经济合理性的合同法亦不具有社会正义性。
    
    
    作者简介：王 鹏，男，汉族，辽宁省沈阳市中级人民法院民事审判第四庭副庭长，博士研究生。主要研究方向：法经济学、民商法。近年来，在省级以上公开发行的学术刊物、CSSCI检索期刊发表法学论文10余篇，在《人民法院报》、《法制日报》等报刊发表法学文章70余篇。