论现代公司法中的中小股东权益保护

（毛黄丰，男，中国人民大学经法硕士，现就职于中国人民银行天津分行
    余俊，男，中国人民大学民商法博士在读）
    
    [摘 要] 于投资回报率与风险承担系数相一致基础上的资本多数决定原则构成了公司议事制度的基本原则，有力地保障了公司经营决策的高效运行。然而，它使得大股东有机会凭借手中表决权的优势操纵公司的运营，而置中小股东的意志于不顾，从而严重挫伤中小股东的投资热情，中小股东由于其固有的弱势地位，尤其需要强有力的保护。本文试图从事前预防、事中监督和事后救济的层层推进的方式，结合程序法和实体法设置一个全面而立体的保护中小股东权益的法律空间，进而加强和完善这一方面的立法，以利于畅通社会闲置资金的投资渠道，促进股东多元化和引导投资者关注公司运营，从而健全我国公司的治理结构，促进经济的健康有序发展。
    ［关键词］中小股东权益，预防、监督、救济，公司治理结构
    
    Protection of the Small shareholder's
    rights in the Company Law
    
    Abstract:The principle of capital multitude constitutes the basic principle of discussing official business in company. Advancing the management efficiency of company,however, that endows with the big shareholder to vote to manipulate the company,to tamper the small shareholder's right.And it will seriously repress the small shareholder's enthusiasm of investment.The author tries to make use of prevention beforehand, supervision and redress to protect the rights of the small shareholder.Then,it will promote the investment enthusiasm of the social idle funds,consummate the company management,and promote the economics develope healthily.
    Key words: small shareholder's rights,prevention supervision and redress，company management construction
    公司制度的创设曾被誉为超过蒸气机和电力的发明，它为社会迅速募集资金进行大规模生产提供了法律上的实现方式，满足了广大投资者以有限责任获取最大收益的要求，是近代世界各国经济获得迅速发展的重要保障制度。建筑于投资回报率与风险承担系数相一致基础上的资本多数决定原则构成了公司议事制度的基本原则，有力地保障了公司经营决策的高效运行。然而对资本多数决定原则的无限制的滥用及现代公司的治理结构由"股东会中心主义"向"董事会中心主义"的过渡，它使得大股东有机会凭借手中表决权的优势操纵公司的运营，而置中小股东的意志于不顾，从而严重挫伤中小股东的投资热情，使公司制度背离股 权平衡之实质正义的要求。由此可见，挫伤中小股东的投资热情，使公司制度背离股权平衡之实质正义的要求。由此可见，在现代社会，"对股东利益的保护仍然是现代公司法的重要指导思想。" 中小股东由于其固有的弱势地位，尤其需要强有力的保护。
    
    一、保护中小股东权益的理论依据
    （一）寻求股东地位的实质平等是中小股东权益保护制度的理论基础
    股东平等是现代公司法的基本原则之一，但资本多数决定原则的至尊地位使股东，尤其是中小股东在理论上享有的平等权利与实践中实现的这一权利存在难以限缩的距离。"权利的本质在于实践上被发现。因此，一次都未经过实践，或即使参加过，现在已失去实现机会的法律规范，不能称为（真正的）法律规范。" 为实现股东权利从形式平等向实质平等的跨越，必然需要对中小股东权益保护设定专门规则。
    （二）公司法人治理结构的缺陷为中小股东权益保护制度提出了现实要求
    根据资本多数决定原则，股东按照出资比例或股份数量行使表决权。与其数公司财产权被公司所控制，不如说公司财产权被少数大股东所控制，或者说被少数大股东选举产生的董事会所控制。因而，大股东、董事会、监事会互相勾结，动用所控制的公司资源，以内幕交易、关联交易、虚假信息披露等手段，侵害中小股东权益的现象并不鲜见。 这无疑为中小股东权益保护提出了现实性的要求。
    （三）股东高度分散的负面效应对中小股东权益保护制度提出了时代性的挑战
    股权高度分散已成为现代公司发展的一大特征。对中小股东而言，这一现象至少带来两方面的负面效应：其一是"理智的冷漠"。中小股东若要行使投票权，必须获得必要的信息并加工处理这些信息才能做出决策，而这一代价不菲的决策，在股权高度分散、大股东绝对控股的情况下，被公司股东采信的几率却微乎其微。理智的中小股东对投票权的行使何以热情？其二是"搭便车"。在存在众多独立股东的情况下，对管理层的监督在相当程度上具有"公共物品"的性质。每个股东均希望其他股东行使监督权，自己从中获利。而不愿自己积极监督，因为监督的成本由自己支付而收益却由全体股东共享。这两种负面效应进一步恶化了中小股东在公司治理结构中的弱势地位，进而将其权益的保护置于更为尴尬与困难的境地。
    （四）资本市场的健康发展为中小股东权益保护制度提供了经济理论支持
    投资者的信心是资本市场稳定的基本保证。只有能够真正保护投资者权益的市场，才能给投资者以安全感和信心；才能有助于投资者在追求自身利益最大化的同时，实现资金、资源的优化配置，形成效率提高、风险降低的良性循环，从而保障市场的长久健康发展。作为资本市场参与者的主力军，中小股东抗风险能力低，其合法权益的保护是市场健康运行的基石。美国福布斯杂志的调查表明，一个国家（地区）的资本市场对以中小股东为代表的投资者的权益保护得越好，其市场效率就越高，市场发展就越健康。 在2000年召开得"中国上市公司治理国际研讨会"上，来自经合组织、亚洲公司治理协会等机构的代表均认为：保护中小股东合法权益已成为全球共同关心的话题。
    
    二、保护中小股东权益的现实背景
    纵观我国中小股东的法律保护现状，已经历10年风雨洗礼的证券市场应是最好的一面镜子。从历史上说，大到使整个市场受到打击的"琼民源"、"红光实业"、"大庆联谊"等恶性操作事件，小到让人难以觉察的内幕交易、隐瞒利润等行为，大股东操纵上市公司侵害中小股东权益的现象屡见不鲜；从现实来讲，大股东恶意罢免或无理阻挠中小股东担任公司高级管理职务；恶意决议增加资本，迫使中小股东因无力认购新股而进一步衡释其股权；操纵公司股票价格，迫使中小股东抛售所持股票；在董事、经理非法经营，违反职责损害公司利益时，无理拒绝以公司名义对他们的追究；违反章程，为中小股东参加股东大会附加不合理条件等事件不胜枚举。而近期被炒的沸沸扬扬的郑百文重组事件、五粮液分配方案，更让中小股东发出了"为什么受伤的总是我"的"世纪哀叹"。
    因此，切实提高我国中小股东权益的法律保护水平，刻不容缓。
    
    三、保护中小股东权益的法律措施
    本文试图从事前预防、事中监督和时候救济的层层推进的方式，结合程序法和实体法设置一个全面而立体的保护中小股东权益的法律空间。
    （一）事先预防措施
     1、累积投票表决制。它是一个广泛使用的董事选举制度，被西方主要国家普遍采用。根据这一制度：股东大会在选举两名以上的董事时，一个股东可以投票的总数等于他所持有的股份数额乘以待选董事的人数；它可以不为董事会的每一待选董事投票，而将其总投票数投给一名或几名候选人。例如，某公司共有两名股东，发行了100股股票，甲持有21股，乙持有79股。若该公司欲为其董事会设置4名董事，在资本多数决定规则（又称直接投票制）下，很显然，甲不可能在董事会获得一个能代表己方利益的席位，而乙则可完全囊括董事会的所有席位。其实，只要大股东能拥有50％以上的股份，他就可以完全操纵每次的董事选举，而不给予中小股东丝毫机会，这显然是不平等的。然而，如果采用累积投票制，则结果就不一样。因为在该投票制下，甲共有：21×4＝84票，乙共有：79×4＝316票。如果4乙想"独揽全席"，就必须提名4名候选人，并且每位候选人的得票都必须超过84票，才有可能全部当选；因为甲可以将其全部84票投给由其提名的候选人。但是，乙不能做到这一点，因为他总共才316票，而达到4位候选人全部当选的目的需336票。所以，依照累积投票制，乙最多只能获得3个董事席位。
    通过以上的分析，很显然，累积投票制使那些仅持有少量股份的中小股东赢得董事席位，从而在董事会中拥有"代言人"的希望成为了可能。而在资本多数决定下，这不仅是不可能的，而且即使是那些持有数量相当客观的股东，在某些情况下，如果其持有的股份不到一半，他也有可能在董事会中连一席之地都不能占有。相同的股份，在不同的议事规则下产生了截然不同的两种结果。累积投票制不仅是中小股东在其与大股东或董事会之间发生严重利益冲突时有机会表达他们的意见，而且随着董事会权力的扩张，它能使中小股东在董事会中安插一只"聪明的牛虻"，"以便在投票委托劝诱争夺战中处于有利地位，从而达到权力制衡的目的。" 此外，它还能防止大股东完全垄断、操纵董事会局面的出现，使董事会成员多元化，从而有利于在公司内部弘扬民主。
    2、限制表决权制度。即当某一股东持有的股份数额超过法律规定或公司章程规定的限额以上时，超过限额部分的股份便不再享有表决权的制度。该制度能限制大股东利用资本多数决定原则控制股东大会，以适度平衡大股东与中小股东的表决权的悬殊。我国台湾地区公司法第179条规定，如果一股东持有已发行股份总数的3％以上时，应在章程中对其表决权加以限制。但在如何进行限制上，各国公司立法的主张又有区别：一种观点是，应在公司章程中规定折合几股才拥有一个表决权。该观点的弊端也较明显，若在折股的比例设定上缺乏科学性，既会影响大股东的利益，也不利于调动大股东的积极性。另一种观点是，大股东的表决权不得超过全体股东表决权的一定比例，如1/2，1/3或1/4。第三种观点是，规定超过一定的股份基数后，股东所持有的其余每股的表决权应受限制，如打六折或七折等。这三种观点共同存在的缺陷是，大股东可以把超过一定基数的股份或表决权受限制的股份转移到一个或一些"人头上"，而这些"人头"当然是代表大股东利益的。 这样，限制的作用就完全被消灭殆尽了。第四种观点是，表决权回避制，给予所表决事项有利害关系的大股东无表决权，表决中中小股权视同100％的股份。
    我国公司法第106条规定，股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权，未设关于表决权的限制性规定和表决回避制。若单纯从公司原理来看，一股一权并无不妥，但若从我国目前的实际情况来看，一股一权的表决方式显然会造成不公平的现象。沪深两市的一千多家上市公司中，国家和法人占绝对控制地位的占绝大多数，上市公司年度股东大会及临时股东大会都是以一万股为一个投票表决单位，因此只有两人参加股东大会的现象出现就不足为奇了。可见，中小股东眼睁睁的看着自己的利益受损却无可奈何的原因在于我国相关法律制度的不完善。为此，我们应规定一个限额，超过部分，按递减百分比累积计算表决权。这样，既照顾了中小股东的表决权，又体现了大股东之间的表决权差异。
    3、表决权代理制。表决权代理，又称表决权信托，它是针对股东不能亲自参加股东大会并行使表决权而设计的补救性措施。因股份公司的股东众多、居住分散，常常难以亲自参加股东大会，为保护这些股东的利益，美国律师缪尔·T`·C·多德于1882年创设了表决权代理制度。其操作方法是：股东将其所拥有的股份在法律上的权利，在一定期限内，以不可撤销的方式，将表决权让给其所制定的表决权受托人，然后由受托人代表其行使表决权。现在，美国许多州的商业公司都设有关于表决权信托的规定。通过该方式，受托人（在德国大多是银行）可能成为许多中小股东的代理人而在股东大会上用中小股东集中起来的"表决权"进行表决，以对抗大股东，从而在一定程度上达到保护中小股东的目的。
    我国公司法第108条规定："股东可以委托代理人出席股东大会。" 该规定过于原则化，现实中比较难以操作，应借鉴台湾公司法第177条之规定：股东得于每次股东会，出具公司即发之委托书，载明授权范围，委托代理人出席股东会，除信托事业外，一人同时受二人以上委托时，其代理之表决权不得超过已发行股份总表决之3％，超过时其超过之表决权，不予计算。一股东出具一份委托书，并以委托一人为限，应于股东开会5日前送达公司，若委托书有重复时，以最先送达者为准。但声明撤销前委托者不在此限。当然，委托制同样存在一些不足之处。如有人恶意收集表决权以达到控制公司的目的，但它至今仍是西方，尤其是美国与德国公司法中保护中小股东利益的一种有力措施。
    4、临时股东大会召集请求权与自行召集权。各国公司法均规定，股东大会一般由董事会召集。但因为董事会实为大股东的"影子"，因而在一些特殊情况下，尤其是当大股东实施侵害公司利益的行为时，董事会很可能不召集"应该举行"的股东大会。针对这种情况，国外公司法均给予中小股东"临时股东大会召集请求权"，并且对其行使作了一些限制。我国公司法第104条规定：持有公司股份10％以上的股东可以请求召开临时股东大会。该条规定存在以下不足：其一，10％的持股比例太高，不切合我国上市公司的股权实际。我国目前的上市公司中，国家股及法人股过分集中，社会公众股在总股本中所占比例小，且还存在着社会公众股东人数众多、地域分散、人均持股数量少等特点，在一般情况下要联合10％股份的股东共同行使临时股东大会召集请求权是很不容易的。故而，应参照国外公司立法的标准，适当降低行使临时股东大会召集请求权的持股标准，比如降为3％或5％为妥。其二，如果经持有10％股份的股东提议后，董事会仍拒不召集股东大会时该如何处理？法律未作规定，而公司法只规定董事会有召集股东会的权力，股东和监事只具有请求召集权而没有自行召集权.这实际上等于董事会（实为股东会）"合法地"剥夺了中小股东的股东大会召集请求权，中小股东的权益当然难以保障。
    对此，下述的立法经验值得借鉴。台湾规定，如果临时股东大会召集请求权提起后，董事会在15日内不进行召开通知时，股东得经地方主管机关许可自行召集临时股东大会。法国公司法规定，股东大会由公司董事召集，在董事不履行责任得情况下，可以由公司审计员召集，或者由法院根据代表公司股份10％得股东得请求召集。德国公司法规定，在此情况下，法院可授权给提出要求得股东们，召集大会或公布题目，且召集费用由公司承担。我国应借鉴上述立法，来完善我国公司法中相应的规定。
    5、设立保护中小股东权益的专门机构。多数国家（地区）已建立了保护中小股东权益的专门机构。如德国，荷兰，台湾的股东协会或中小股东保护协会等。这些机构代表或组织中小股东行使权利，可以降低他们行使权利的成本，减少乃至杜绝"理智的冷漠"、"搭便车"等现象的发生，从而克服中小股东在精力。知识、经验、时间上的局限性，专业性地从事股东权益的保护事项。
    （二）事中监督措施
    1、扩大中小股东知情权的范围，提高知情权质量。我国公司法第110条规定的股东知情权范围显然过于狭小。按照一般通则，知情权至少应包括财务会计报告查阅权、账簿查阅权和检查人选任请求权等。修改公司法，扩大股东知情权范围已是大势所趋。现实中，妨碍知情权行使的最大障碍是信息披露制度的欠完备，财务会计信息的欠真实。我国现行公司法赋予股东财会报告查阅权，但无账簿查阅权。由于会计账簿与会计报告不同，可能涉及公司的秘密，更能反映董事会的不正当经营性为，所以各国在公司立法中都有该项查阅权。
    2、公司经营状况调查请求权.中小股股东有正当理由怀疑公司的经营管理过程中存在违反法律或章程的重大事实时,有权请求法院指定检查人调查公司的业务和经营状况。日本、英国公司法都有这方面的规定。当股东持有一定比例的股份达到一定期限，并有充足的证据证明公司经营管理过程中能够存在违反法律或章程的事实时，可以请求法院指定检查人如会计师、审计师等对公司进行调查，检查人在调查后向法院提交调查报告书，然后由股东大会据之做出处理决定。
    （三）事后救济措施
    1、请求法院宣告决议无效或予以撤销。当一项根据资本多数决定原则而形成的决议存在瑕疵时，单个或少数股股东可以请求法院确认其无效或予以撤销。这是大陆法系国家公司法的普遍规定。一旦法院宣告决议无效或予以撤销，则对此承担责任的大股东应承担赔偿责任。
    2、申请法院解散公司。当大股东侵犯公司利益或小股东利益时，小股东可以基于正当和公平的理由请求法院解散该公司。这是英美法系一些国家的做法。根据英国破产法第122条和第124条的规定，单个股东基于正当和公平的可以请求提请法院解散公司，至于提请解散的理由是否正当和公平，则由法官自由裁量。
    3、请求法院给予救助。根据英国公司法的有关规定，公司股东在认为公司的业务活动，一项正在实施或提议实施的行为，已经或者可能给全体股东、部分股东造成不正当的侵害的，有权提请法院救助，法院将根据不同情况予以救助。
    4、请求公司或大股东收购其持有的股份。在美国，对于股东大会通过的有关修改公司章程、公司的合并或出售公司资产的决议，持有不同意见的中小股东可以要求对其所持有的股份的价值做出评估并予以回购。其他国家如英国、日本等也有类似的规定。
    5、创设新的诉讼形式。强化法院对公司内部事务的干预，对中小股东的被侵害的利益予以事后救济。西方国家针对中小股东利益时常遭到侵害的事实，创设了两种新的诉讼形式；派生诉讼形式和直接诉讼形式。派生诉讼形式指当公司的正当利益受到大股东或董事的侵害时，股东为了公司的利益而以自己的名义向法院提起的诉讼。直接诉讼形式是指当公司的大股东、董事等的行为直接侵害了单个或某一类股东的权益时，由单个或少数股东为了自己的利益而以自己的名义提起的损害赔偿之诉。我们认为，派生诉讼的目的虽然直接是为公司的利益的，但实质上是间接地为中小股东的利益的。所以，派生诉讼与直接诉讼一样，都是为保护中小股东的利益而特别创设的新的诉讼形式。
    四、几个有关的法律问题
    一是有关公司人格否认制度对中小股东利益的保护。在西方，公司人格否认已不是新名词，但早期主要注重对善意债权人的保护，而近年又扩张到保护在公司债权债务关系中的中小股东。公司作为法人享有独立人格，公司应以全部财产对外承担责任。实践中有些大股东就利用这一条，以其股份优势操纵公司，并在抽逃出资的同时，以非法行为获得利润，最终却使公司以其全部财产对外承担责任，而逃脱个人责任。这种行为显然是对公司法人人格的滥用，"使得法人制度框架下的出资人群体与债权人群体之间的利益平衡格局发生倾斜。" 另一方面，大股东这一违法行为的实质是以个人意志操纵了公司意志，以公司财产承担了个人财产承担的责任，从而侵害了中小股东的权益。西方公司人格否定制度规定，中小股东在这种情况下可以不经董事会或股东大会的同意，直接代表公司对背后操纵公司的大股东提起诉讼。 简单来说，可以这样认为，在具体案例中，股东为救济公司承担责任，可主动向法院提出该案适用"公司人格否定"，避开公司人格，直索有关股东和董事的责任。需要注意的是，个案的否定并不影响公司人格的存在。正如日本学者鸿常夫在一次著名的法人人格否定案的判决进行评说时所言："所谓人格否认的法理，是指按照法人制度的目的，当认为某公司所保持的形式上的独立性违反了正义、平衡的理念时，或者公司所具有的法的形式超越了法个人人格的目的，非法地加以利用时，并不全面否定公司的存在，而是在认为它作为法人存在的同时，针对特定事例，否定其法人人格的机能，以保障公司与股东在法律上一视同仁的地位。"
    二是强制性公司收购要约对目标公司中的中小股东权益保护。在公司收购中，由于大股东所持有的股份同其规模具有高于零散股份的"控制溢价"，因此中小股东在公司收购中所面对的收购条件是具有歧视性的，特别是到了控股权转移后，收购价格甚至是不公平的。有学者认为，"既然他们（中小股东）无法影响控股权的转移，他们应有公平的机会撤出他们的股资。" 对此，英、美等国法律都强制规定收购人必须提出公开收购的要约，使这些股东有机会以公平的价格出售股份、撤回出资。美国的规定别具特色，它通过规定公司董事及控股股东对公司及其他股东的严格的信托义务来实现对目标公司股东的平等保护。我国股票发行与交易管理暂行条例第48条也规定了强制性收购的内容，即收购人应在掌握目标公司一定比例的股份后，在一定时日内向目标公司所有股东提出收购要约，以法定几种价格中较高的一种价格购买其他股份。这种规定显然是有利于对上市公司零散股东的保护，符合国际上的立法趋势。
    三是母子公司关系中可能存在的对中小股东权益的侵害及补救方法。实践中，母公司常常以操纵地位转移债务于子公司，或以各种名目费用上收利润，从而侵害了子公司的中小股东的权益。要解决这个问题，一方面如前所述，可建立股东诉讼权；另一方面，也是最重要的，是要加强子公司自身账目的管理和财务收支核算，并从立法上明确分解母子公司各自的责任关系，对母子公司中惯用的转移定价等避税手段加以法律上的防范和监督。这些措施既是对国家的税收制度的一种保护，也是对公司中的中小股东权益的保护。所以应发动公司中可能遭受侵害的中小股东，借助他们的力量实现对母子公司有关活动的监督。
    总之，对中小股东权益的保护是目前我国公司实践中普遍存在的一个亟待解决的法律问题，我们必须尽快加强和完善这一方面的立法，以利于畅通社会闲置资金的投资渠道，促进股东多元化和引导投资者关注公司运营，从而健全我国公司的治理结构，促进经济的健康有序发展。
    
    参考文献
    1 刘俊海：《股东权法律保护概论》（M），人民法院出版社，1995年版，第6页。
    2 耶林：《为权利而斗争》（J），载《民商法论丛》（第2卷），法律出版社，1995年版，第35页。
    3 徐文芳：《试论少数股东权益的法律保护》（J），载《证券市场导报》，2000年12月号。
    4 《中小投资者的福音》（J），载《中国证券报》，2000年9月4日，第5版。
    5 《为什么受伤的总是我》（J），载《中国证券报》，2001年2月6日，第14版。
    6 张开平：《英美公司董事法律制度研究》（MJ），法律出版社，1998年版，第82－83页。
    7 张远忠：《论少数股东权的法律保护》（J），载《山东法学》，1998年第2期，第17－18页。
    8 南振兴、郭登科：《论法人人格否认制度》（J），载《法学研究》，1997年第2期。
    9 参阅l.c.b Gowev Principle of Modern Company Law,p573-613,1979。
    10 （日）森本滋，《法人格的否认》（J），李凌燕译，载《外国法述评》，1994年第3期。
    11 代越：《强制性公司收购要约的若干法律问题》（J），载《法学评论》，1998年第2期。