关于国际法效力的一个私法性理论的探讨

作者邮件：levenseen@gmail.com

    摘要：文章从考察国家实践开始，由各国国内对于国际法与国内法冲突时所采取的态度，得出国家法具有约束力及各国不愿放弃主权最高原则，进而得出现代国际社会为平等主体间的横向社会，从而论述国际法实为罗马法私法理论于当代的发展，其效力来自各国主权意思表示所缔结的条约。

    关键词：平等主权的国际社会，法效力的私法契约理论来源，私法合同与国家法中条约。

    一引言

    法律与法学对同一个法问题可能会有不同的阐述，而且这种不同是经常发生的。很明朗的是，在一个国内的司法审判中，法典、单行法及相应的法律文件必须应予适用，当然，法学对法律的影响是毫无疑问的，然而这种影响是间接的，而且也是长时期的。法学与法律的关系界限在某些意义上不必分得那么清楚，不过有一点是肯定的——当法学与法律对同一问题的表述不一致时，法学必然要让位于法律。当学术的研究与国家政治秩序被明显的区分开始，这种界限就显得更加的清楚 。

    国际法中的这种不同似乎更能引起人的兴趣，法律与法学在国际政治的发展过程中不断的交互影响，使得的上述界限变得模糊了起来。在国际法中，国家间政治生活秩序决定着法学的发展 ，而国际政治的变动性，又使得法学的学术继承经常发生中断。不同国家的政治需要产生了不同的国际法学说，国际法理论同时又促成着国际法的确认与发展。因此国际法领域的问题要比其他法律学科复杂的多。

    二国际法的约束力与国家法与国内法的协调关系

    对国际法的定义，从法学而言，不同著作的界定是不同的。对于何种概念的接受，可以表明读者或者作者的某一学术立场及派别。然而国际法不是一个国内法律体系的部门法，国际法规范在国际法程序中产生，进而约束着国际法主体。然而国际法对国家的约束力，需要经过由这个国家的实体去承担，包括它的立法机构、政府、私法机构以及国民，这样的话，对同一问题，可能会产生国际法与国内法的不同规定，当国际法与国内法发生冲突时，对于抵触的不同解决方式导致了一元论和二元论的不同派别，之所以会产生国内法与国际法关系的讨论，就在于国家对于国际法约束力的承认，否则便不会产生所谓的一元论与二元论了。对国际法和国内法关系的研究现在已经很普遍的在各种国际法著作可以中找到。 方法论的变革，使法学家们从纯粹学说上的争论转向了具体的各国法律实践的考察。奥本海考察了31个国家的具体情况后，证实了国际法与国内法的统一性，这个统一性与一元论没有相似的地方，它在本质上是为了把国内法与国际法的冲突协调起来，尽管它承认国际法与国内法分属不同的法律秩序（体系），因为这两个法律呈现出不同的法律渊源和所调整的不同社会关系。国际法是在专门的国际法律程序中产生的，而国内法的有效性则在于它的宪法，个人的权利与义务都由其宪法规定。国际法和国内法之间会发生抵触，例如对于同一问题，国内法的规定不同与国际法，以至于某一国内生效的法律规范是违反国际法的。 国际法与国内法虽然所属两个不同的法律秩序，但是它们之间并非封闭的平行关系。国内法院有义务适用一个即使是违反国际法的法律，因为国内法院是该国法律秩序中的一个机构，它必须服从本国的法律秩序，尽管这个内国法是违反国际法的。但是国家不得以本国宪法或法律排除其国际法上的违法性，不能以国内法作为对其他国际法主体不负责任的理由。在“上萨瓦及节克斯自由区案”（Free Zones）中常设国际法院认为“……法国当然不能依据其自己的立法来限制国际义务的范围……” ，在“希保少数民族‘社团’问题”的咨询意见中，常设国际法院认为“在同为一条约缔约方的强国间的关系中，国内法的规定不能优于条约的规定，这是一个普遍承认的国际法规则。” 在“波兰与但泽案”咨询意见中，常设法院作出如下陈述：

    一国不能为对抗另一国而援引其宪法，以规避依据国际法或生效的条约而需要履行的义务。这些原则也适用于本案，其结果是：波兰国民或其他波兰籍或使用波兰语言的人的待遇问题必须排他的依据国际法规则和波兰和但泽之间签订的已经生效的条约的规定来加以解决。

    对于国际仲裁法庭与国际法院来说，其判决依照的是国际法标准，所涉当事国的国内法只作为事实而不是法律来考虑。 在“波属上西里西亚德国利益案”中，常设国际法院表示： 从本法院不得不面对1920年7月14日的法律这一事实来看，是否没有困难似乎有疑问。然而,情况并非如此。从国际法和作为其机关的本法院的观点来看，国内法像法律决定或行政措施一样仅仅是事实，表示国家的意志并构成国家活动。可以肯定，本法院不被要求对波兰法律本身作出解释，但是，没有什么能够阻止本法院对下述的问题作出判决，即：在使用该法律时，波兰是否遵照其依据的《日内瓦公约》对德国的义务行事。

    在上述原则毫无异议确立后，值得重视的是：当某一国内法被认定违反国际法，继而发生抵触时，各国的具体法律实践是什么样的。

    （一）英国

    作为普通法系的英国法，国内法被认为由普通法、成文法及衡平法三部分组成。国际法则区分为国际惯例及条约，国际法在英国的生效，就国际惯例而言，所有被普遍承认或至少为英国所承认的，被认定是国内法的一部分。布莱克斯通曾给这一原则以如下表述：“国际法……在这里由普通法予以全部接受，并认为是国内法的一部分。” 然而被承认为国内法一部分的国际法 ，是受成文法限制的。因为按照英国宪法，议会的制定法在法律效力上是高于（被吸收入国内的）普通法的效力的,出现冲突时成文法优先适用于普通法。在英国，条约的缔结和批准是国王的特权，为防止国王缔约权的过大，以至于不经过国会的同意签订承担国际义务的条约，从而僭越的行使了立法权，英国法规定在条约缔结之前应由国会进行核准，对于五种即使已批准缔结的条约，即必须经转变或增加国内法才得在英国执行的条约、英王无权缔结的条约、对英国加以财政义务的条约、条约明文规定须经国会同意才能生效的条约、割让英国领土的条约，仍须由国会进行一个转化的立法行为，法院才会予以适用。经过这种转化，条约就成为英国法的一部分，由此国际法就成为国内的制定法了 。如上所述，英国制定法即使与国际法相抵触，对英国法院也是有约束力的，当对此制定法产生异议时，则推定议会并没有违反英国国际义务的意思 ，对法律的解释也以符合英国国际义务的方式进行。

    （二）美国

    就国际惯例而言，得到普遍承认的或至少得到美国同意的国际习惯法，是国内法的一部分，为美国法院所适用。关于条约，宪法规定：“在美国的权威下……订立的条约”是本国最高法律的一部分，对各州法院有约束力。条约只有是自动执行的，才为法院所适用，否则，必须经过立法将其转换为国内法。

    在美国，国际条约与议会颁布的法律具有同等的地位，所以在国际法与国内法出现冲突时，以时间上后形成的法有优先适用效力，然而无论任何条约，均不得背离美国宪法，即国际法的地位低于宪法，但是作为联邦法律，却是高于各州法律的，州立法不优于与它相抵触的无论先前或嗣后的条约。最后需要说明的是，当国内法与国际法发生疑义时，国内法将按照立法机关无意违反国际法的推定予以解释。

    （三）法国

    法国现行宪法（1958年宪法）序言承认国际法的一般规则，相同的承认在1946年宪法中已表明过，这被确认为法国宪法是吸收了国际习惯法的。对于条约，宪法53条规定：商务条约，涉及国际财政、修改立法及关于人身地位的条约须由法律加以批准或核准。55条规定：经承认按照法定程序并经过公布产生的国际条约优先于法国国内法，但不优先于宪法。54条赋予宪法委员会宣告一项条约违宪的权利，此种条件下，只有宪法经过修正后，才得批准该条约。

    （四）俄罗斯

    1993年宪法第15条1句规定整个国际习惯法是俄罗斯法律秩序的组成部分，因此，国际惯例被认为吸收进了国内法。而国际条约，经过联邦法律程序批准后将优先于俄罗斯国内的一般法律适用。

    （五）中国

    中国宪法对国际法的国内适用问题，并没有作出规定，只在若干部门法中以专门条款方式规定，此外还制定了相应的专门条例。

    （六）德国

    根据德国《基本法》59条规定，国际条约须经议会的核准转化为其国内法，经过转换的国际法规范与立法者自己制定的国内法规范具有同等地位，因此它与国内法一样适用特别法优于普通法，后法优于前法的原则。而国际习惯法只有属于“国际法的一般规则”才能成为联邦法的一部分，其效力“高于法律并直接对联邦以内居民产生权利与义务”（《基本法》第25条），因此可认定国际法的一般规则的地位界于宪法和法律之间。

    （七）希腊

    1975年宪法第28条规定：“公认的国际法规则及国际公约，从它们为法律所认可并按它们各自的规定发生效力之时起，应为希腊国内法律的组成部分，并应优于任何相反的法律规定。”其中，国际习惯法被普遍认为是希腊国内法的组成部分，而转化后的条约则与制定法处于同等地位。但若发生法律冲突时，通常是制定法优先于国际法，对制定法的解释应尊照国际法进行。

    （八）意大利

    1948年宪法第十条为国际习惯法规定了宪法依据，国际习惯法通常就优先于制定法，但在宪法生效后存在的且违反意大利宪法基本原则的公认国际法规则不得并入意大利法律。就条约而言，必须有一个立法的或行政的转化行为，否则无法在国内发生法律效力，法院将适用意大利法，尽管这样会使意大利违反其国际义务。

    （九）比利时

    比利时法院对缔约国创设权利和义务的条约和可以直接适用于个人的条约加以区别。前者与国内法相冲突时，不优于国际法。后者与国内法发生冲突时，条约规定处于优先地位，即使国内法是在条约缔结后颁布，但条约须正式公布。国际习惯在比利时不优于国内法律。

    （十）卢森堡

    国际习惯法，在卢森堡不被视为国内法院的一部分，除非有一个立法行为使其转化为国内法。而国际条约，据宪法37条规定，必须经国会以立法形式加以转化，并且公布。当制定法与经转化的条约发生冲突时，判定条约优先，即使法律是在条约之后制定的。

    （十一）荷兰

    国际习惯法被视为国内法一部分，与制定法发生冲突时，制定法优先。就条约而言，宪法93条规定，国内公布的条约，成为国内法的一部分。当条约与制定法发生冲突时，宪法94条规定，条约有优先效力，尽管制定法产生于条约之后。

    （十二）日本

    国际惯例，在日本不须经过特别立法程序，就当然具有国内法效力，可以拘束日本国民和法院。至于条约，凡是经过宪法程序缔结的，与惯例一样，不需经过转化，即可发生国内法效力。

    （十三）其他国家

    瑞士 国际习惯法可被认为是国内法的一部分，条约则需联邦议会的批准，才在国内产生法律效力，当与国内制定法发生冲突时，以前者优先。

    加拿大 条约在与制定法发生抵触时，以制定法优先。

    印度 制定法如与条约及国际习惯法发生冲突时，以制定法优先，对制定法进行必要的解释，尽可能避免抵触，以尊重国际法义务。

    肯尼亚、新西兰、巴基斯坦的国家实践基本相同，在制定法与国际法发生抵触时，以制定法优先，但已适用的制定法尽可能以不违反国际法原则的方式进行解释。

    南非 条约与制定法发生抵触时，以条约优先。

    以色列 当国际习惯法与条约同制定法发生抵触时，制定法优先于两者而适用，但法院在解释制定法时，应以不违反色列所承担的国际义务为原则。

    突尼斯 经批准的条约其效力高于法律。

    乍得、马里宪法中均有相似的规定，经批准和公布的条约其效力优于国内法。

    阿根廷 条约作为本国最高法律的一部分，其效力优先于与其相抵触的联邦法，即使联邦法是是后于条约而制定的。

    墨西哥 条约不能违背宪法本身的规定。

    巴西 条约优先于先前嗣后的国内法。

    摩洛哥 国际法和国内法被认为同属一个法律体系，国际法具有较高地位。

    上述对二十七个国家的实践进行了考察，其中包括了联合国五个常任理事国，欧洲主要国家，及在国际政治中比较具有影响力的国家，同样也包括一些新独立不久的不发达国家。本文的作者认为在考察中应将注意力更多放在国际政治中那些具有影响力的国家之中，原因在于，本文的作者认为，国际法所产生的国际社会，并非是所有参与到国际关系中的国家交往所形成的，而是由在国际生活中起主导作用的国际法主体间形成的，它们是国际法形成、发展的决定者。

    上述国家的具体实践，表现出了两个问题：

    1.国际社会承认国际法的约束力，而且也不愿故意去违反国际法，在出现国内法与国际法规定不一致的时候，须以并非故意违反所承担的国际法义务的原则进行解释。

    2.国家不愿放弃主权最高原则，各国对于国内法与国际法法律地位的规定是不同的，当发生抵触时，何者处于优先地位也并非是划一的。从国家的实践种我们可以看出，对于国际法的接受，国家是采取灵活对待方式的，对于国际惯例而言，大多数国家以普遍承认或被本国所承认，作为其构成国内法的必要条件，此种承认必须经过本国的一个主权性的表示，而且如与制定法发生抵触，后者效力将处于上层法地位， 国家主权性的表示在这里的意义是重要的，因为它对于国际惯例法的承认与否，决定此种国际法是否将在国内产生法的效力。国家对于条约的缔结与核准，已被普遍认为是带有国家意志的一种主权行为。 条约必须遵守（pacta suntservanda），已成为国际法的一个原则 ，对条约的不履行，除去正当理由外，将导致国际法上的国家的责任，随之而来将产生对违约国不利的后果，一个否定性的评价或者制裁性的措施。国家实践中，还没有出现过对条约不履行的宣告，即使是条约与内国制定法发生冲突，优先适用制定法时，也是以推定立法机关无意违反国家承担的国际义务的方式进行解释的。 在这里，国家的主权性表示行为（承认及核准条约）的重要性是不应忽视的，国际法的约束力与国家的意志行为的关系是值得关注的一个问题。可以肯定的是，非经过一个国家的行为，国际法在内国并不被视作法从而产生效力。在这个层面而言，国际法对于主权国家，似乎失去了其作为法的基础。 然而国家实践的另一方面，也是同样不应忽视的，即通常都在宪法中规定一个国际法的转换条款，通过国内法程序，使国际法在内国产生法律效力，并且在制定法与国际法发生冲突时，其解释必须以立法机关无意违反国际法的推定原则进行行，这就赋予了国际法效力的一个国内强制力。在这个层面，某一违反国际法的行为同时也是违反国内法的，法的特征就很明显了。

    经过上述的实践考察和讨论可以看出，现代国际法尊重主权的最高性。这里定义的最高不应该理解为绝对，绝对主权的概念被认为带有极端民族主义的意味 ，标明一种国家间关系的非平等态度，而为现代国际法学者批判和抛弃。最高性概念的使用，包含着主权平等的观念，这也是现代的国际法得以产生的前提，即主权平等国家间的国际社会。在这种横向关系的社会中，不存在一个具有强制力，处于国家上位的世界组织，同样也不存在一个统一的最高立法、司法及执行机关，这就使得国家间争议的和平解决成为一个难题，国际法的产生则成为一种需要，而这种法的争议解决方式也得到了更多的认同。随之而来的问题是如何创设国际法及其合法性的解决，以及保证法效力的问题。

    从现实层面看，试图建立一个上位于国家的世界政府在目前似乎显得不大可能，现代国际法实际上采取了一种私法的方式来构建国际法。对客观国际法的阐述不能绕开联合国这一有影响力的国际组织而仅从学理上进行讨论，生效的联合国文件及其专门机构的文件，在考察现代国际法时毫无疑问有着重要意义。《国际法院规约》第38条，似乎可以当作法律意义上的国际法概念，中文翻译的“（子）不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。”“（丑）国际习惯，作为通例之证明而被接受为法律者”两项即条约与惯例，是国际法的主要部分，（寅）一般法律原则，（卯）法学家学说、判例及“公允善良原则”作为渊源，目的在于补正条约与惯例的不足。38条的文字陈述实际上表明了一个效力位阶，国际实践中，一般法律原很少有适用的时候，因为国家的协定和习惯足以为裁判提供必要的依据。公法学说作为法适用的判例尚未出现过，偶尔的司法判决在引用学说时，也只是作为法律的证据而并非造法的因素。而规约的59条“本法院的裁判除对当事国及本案外，无拘束力”则明示的排除了国际法接受普通法的司法先例学说，至于“公允善良原则”，国际法院从未依此作出过判决。 因此就规约38条而言，只有条约和惯例更为实用和更能让国家在实践中接受。不过《国际法院规约》38条不被认为是国际法渊源的详尽规定，对于国际法的定义而言，它固然是重要的，除此之外，国际组织的的基本文件或决议，也可作为生效法对成员国产生约束力，尤其以联合国大会的宣言和宪章最为重要。

    就规约38条（子）（丑）项的条约与习惯而言，法律实践中似乎更青睐于条约，原因或许在于条约的成文性，各国在缔结条约时，对于此种同一的条约均表示了接受其约束的意愿，因此在发生纠纷时，对于该条约的适用不存在异议。而习惯的查明及形成则是一个复杂的过程，在实用性上成文法要比非成文的习惯法，更受国家的欢迎。并且相对于习惯法而言，条约法具有特别法的性质，即可通过条约法来对抗习惯法。

    至此，国内法与国际法是否属于两个法律体系并不重要，国家既然在条约中表示了接受义务的意愿，它必须承担国际法义务，至于条约在国内如何实施是当事国自己的事情，但是它的国内行为如果被另一国际法主体认为违反国际法，诉至国际法院受理确认违法后，它就必须承担国际责任。这样国际法与国内法就不是不相干的了，其国内的国家机关的违反国际法的行为，在国际社会应认定为该国行为的代理行为，由该国家承担国际责任。

    三一个私法理论的国际法法效力的简论

    国际法的产生给法学家带来了麻烦，法理学需要回答什么是法了，就目前而言似乎还没有人能够忽视作为法特征的强制性，法的概念和法理论，从法律史角度及不同国内法理学比较可看出，没有一个普遍的权威性的理论能够为各国共同接受， 法学家对政治的影响是一个缓慢的过程，从这个方面形成的国际法是一个将来的问题。但是，法的强制性特征在现代法理学中被普遍接受和认同， 这样，否定论者的问题确实是令国际法学家不安的，如果失去了一种强制力的保障，那么还能成为法吗？国际法学者对这个问题的回答似乎不能够令人满意，软法的概念出现了（又被称作国际法的原始性），一种试图突破国家范围的法，但是仅是国际法中的理论，以国家的国内法为依据所作的法的定义被认为过于狭窄，“在发展阶段中的某些规则的总体，虽不具备国内法的一般特征，也可以是严格意义的法。但是，与国内法的通常特征不同，往往被认为是那些规则的总体作为法律的软弱性表现。” 作为软法的国际法是原始的，它不集中，没有统一的制定、实施和执行机关；不充实，国际法上的规定，一般需要经过国内法的转换才能得到实施；奉行自主原则，国家不仅是立法者，而且也成为法律的执行者和解释者。 软法这个概念的提出仅仅表明了对国际法的承认，一个基于国际实践提出的概念，因为国际法确实被各国接受为有约束力了，但没有解释法的有效性问题。并且这个理论还没有得到法理学的支持。如果用一种私法的理论来解释国际法的效力问题，就可以不必突破现有的法理学，而在可认同的范围内，对国际法效力来源进行一个解释。尽管它也是不完善的，但用私法来解释国际法总算可以解决合法性的问题。相似的理论，罗马人早就作出过了，不过国罗马法中的国际协议，仅在于罗马和其他国家。

    从私法的理论来讲，平等主体间真实的意思自治所达成的协议就是具有约束力的法了，如果认同条约作为国际法的主要来源， 那么能否这样说：国际法条约就是国家所订立的合同，由合同产生法的效力也是自然而然的事了。然而国际社会与国内社会的不同，使得以私法的理论解决国际法效力的问题也面临着一个困难，即作为部门法的私法是处于主权国家宪法的位阶之下的，横向关系的国际社会不存在一个超国家的组织，这样私法而产生的国际法效力由谁赋予的讨论解决，就必须从两个方面进行了，或是从各国国内的法律实践中证明，私法已成为一个全体人类所承认的普遍法了，从这个方面进行，由自然法的理论来解决国际法的问题当然是可行的，不过这种证明可能会被归为只是一种学理上，因而不那么令人满意。 另一种便是直接接受“条约必须遵守”这一国际惯例已经成为有约束力的普遍法，而使得私法有一个先验的效力来源，国际实践采取的似乎是第二种模式， 实际上这也是自然法的一个变体，尽管实在法学派已成为法学的主流。通过这样一种方式，条约对各缔约国的法律效力来源在于一个普遍法下的私法行为，及平等主体意思自治的合同行为。目前，“条约必须遵守”的习惯法已扩展为内容较为全面的成文法，即《维也纳条约法公约》与《国家和国际组织间或国际组织相互间条约法公约》，前者已于1980年1月27日生效，公约当事国至少有81个国家。《条约法公约》并不是实质意义的条约法，而只是宣示条约为法、规定缔约程序，生效、适用的一个程序性的法，实质意义的条约法指的是各国缔结的公约、条约及适用于当事国的国际组织的基本文件。

    《条约法公约》中条约的概念被定义为“国家间所缔结并受国际法支配的国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内，也不论其特定名称是什么。”可以看出条约的主体限定的过于狭窄，而实际上的缔约主体不仅限于国家，因此《公约》第3条的规定表明国家与其他国际法主体或其他国际法主体间所缔结的条约并不因此而受到影响，《国家和国际组织间或国际组织相互间条约法公约》的出现则将条约法的主体明文扩张到了国际组织，现在的情况是除去上述《公约》中的两者，其他的国际法主体，例如非主权的国家、作为教廷国家的梵蒂冈、交战团体和叛乱团体均可作为条约缔结的主体， 但是私人国际法主体的缔约权则很难得出一个清晰的结论， BOT协议被人为是规范东道国和私人投资者之间权利义务关系的法律文件，但对其法律性质的认定却有不同，作为经济起步中的发展中国家是定的国内契约理论的支持者。法国认为此种特许协议为行政契约，属于国内法范围。英美法国家则定性为政府与私人之间所签订的政府契约，原则上适用国法 。实际上《解决国家和其他国国民投资争端公约》生效后，ICSID争端解决方式对当事国政府的裁决不被执行的，是由投资方所属国来提出诉讼，这等于否定了投资者的契约缔结权利能力。而《联合国海洋法公约》则已明文方式赋予了自然人和法人直接进入国际海洋法庭诉讼的权利，宣示了私人有出诉的权力，尽管这种诉讼权是受严格限制的，但对私人的契约缔结权作了确实的肯定 。经过上述讨论，现在对条约的作一个学理上的定义应该不存在什么问题，即在国际法的约束下，至少是两个国际法主体间的，关于国际关系地产生、变更、消灭一至的意思表示（合意） 。这里没有采取书面这一界定，尽管上述两个《公约》中都使用了“书面”一词，原因在于非书面协议的法律性质并不会因上述公约而受到限制， 条约法的重要部分，仍然适用于口头协定。

    如果对条约的构成要件作一个分析，可以看出：1.必须至少有两个国际法主体。2.条约的缔结方必须有一致地意思表示。3真实一致的意思表示将产生国际法上的权利义务的发生、变更和消灭。这个概念实际上和私法中的契约（合同）是一致的，当然这里的私法中的契约仅限定于债的双务契约。 罗马法的影响，使得私法的无论在普通法系或大陆法系都成为一个普遍法了，当然，私法中合同的概念在这两个法系中不尽相同，大陆法系继受罗马法中契约的概念，即由于当事人双方意思一致而产生相互间法律关系的一种约定。 法国法中的定义为“一种合意，依次合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的合意。” 在德国，合同被认为是缔结人之间联系在一起，为他们的关系而设立的规范。“合同在所有参加的权力主体之间的关系方面是一种发生法律约束力的双方行为。” 台湾王泽鉴《民法概要》第三编<债之通则>中，表述为“双方当事人相互意思表示一致，而以发生债权债务为内容而成立的法律行为。” 中国大陆概念为平等主体间设立、变更。终止民事权利义务关系的协定。 比照英美法系，美国《合同法重述》（第二版）第1条规定“合同是一种承诺或一组承诺，对于该承诺的违反，由法律给予救济；履行该承诺，被法律以某种方式确认为一种义务” 这个概念更多的体现出了一种单方性，即仅一方向另一方作出许诺，美国学者认为它忽略了合同中的达成协议，因而是有缺陷的 ，随后在贾斯蒂斯诉兰格案中，美国法院对合同作出的解释“两个或两个以上有缔结合同能力的人以有效地对价自愿达成的交易或协议去执行或者不执行某个合法的行为”则被认为具有权威性且被普遍认可的，这或许是受到了大陆法系的影响。近年来，两大法系的合同概念不断的接近，英美法的允诺说，接受了大陆法系的协议理论，《布莱克法律词典》（六版）定义为“发生做或不做特定事情之债务的双方或多方当事人之间的合意。”特内托在其合同法一书中定义为“产生法律强制执行或认可的职务的合意，区别合同之债与其他法律之债的要素在于，合同之债是以合同当事人的合意为基础的。” 这样，综合两大法系可以得出一个合同的构成要件，即1.至少有两方作为合同当事人。2.合同缔结方当事人必须有真实的一致意思，即合意。3.成立合同目的在于产生、变更、消灭私法上的权利义务。

    仅将私法合同与国际法上的条约作一个简单的比照，就不难发现两者的相似性，可以得出一个合乎逻辑的原因，那就是，现代国际法是罗马私法理论的一个继承和复兴，世俗社会既然不能产生出一个位于国家之上的世界政府，也没有一个主权国家愿意屈服另外一个主权的国家，宗教权威上的多元化及国际政治势力的多极现状，使得基督教国际社会的努力放弃，国家间的交往，则只能以“主权平等原则”作为前提。这样就形成了一个平等主体间的“私的国际社会”，为私法的国际法理论创造了一个社会前提。

    国际法中的条约，也强调意思的真实和一致。《维也纳条约法公约》第十一条、十二条、十三至十八条，均表示国家须以同意作为接受条约约束力的要件。就生效的多边条约修正后对原缔约国的适用也必须得到该国的承认，见《公约》第四十条4项规定“修正该条约的协定对已成为该条约的当事国而未成为该协定的当事国的国家无拘束力；对此种国家适用第三十条4项（乙）款规定。”四十条5项又规定修正后加入的国家对未接受修正的原缔约国适用原条约。上述约文可见条约法对国家意思表示的重视程度。《条约法公约》四十条至五十二条则表明了对真实的意思表示的重视，凡因错误、欺诈、贿赂、强迫、武力威胁而签订的条约为无效的条约。上述的两个特点清晰地表明了意思自治和真实意思表示作为条约法的存在基础和法律效力的来源，这有着明显的私法痕迹。

    四从国际法效力的私法理论对第三国问题和强行法问题的解释

    条约能否对非条约缔结方，即第三国发生效力？国际法上，对这个问题有一个条约的相对效力原则，即条约原则上只对缔约国有约束力，对第三国，既不有损，也不有利。国际法委员会认为“对于这样的一般规则似乎有着几乎普遍的一致意见，因为它不仅是依据契约法的一般概念而且是以国家的主权独立为依据的。” 《条约法公约》三十四条规定“条约未经第三国同意对第三国既不创设权利也不创设义务”正是对这个原则的表述。然而现代国家间交流的频繁及关系的复杂化，一个条约很难不对第三国产生一定的影响。随即《条约法公约》三十五至三十八条又对此问题做了相应的规定，即一个条约欲使第三国承担义务，必须符合两个要件：1.缔约国有意使第三国承担义务。2.第三国需有一个书面的文件表示接受。 在对第三国赋予权利时，须1.缔约国有意赋予第三国权利。2.第三国的意思表示：如其表示同意，则条约发生效力：在尚未为作出明确相反的表示时，推定承认。 当条约对第三国生效后，对条约的变更与撤销，就义务方面而言，须经过原缔约国和第三国的共同同意；在权利方面，则必须经过第三国的同意，才的产生效力。 上述分析中很明显的都包括一个第三国的意思表示，而且这条件是根本的，无法满足的的话，条约是不对第三国产生效力的。实际上条约对第三国的效力，取决于缔约国与第三国之间的一个新的缔约过程，回归到之前讨论的条约生效的问题了。

    比较特别的是《条约法公约》第三十八条的规定“条约中的规则由于国际习惯而成为对第三国有约束力。”这样，就实际上表明了，一个非缔约国需对其他缔约国所缔结条约的遵守。《国际法院规约》第三十八条（丑）项承认国际习惯作为法的效力，因此《条约法公约》对此种习惯法条约的适用，同样试图不去突破非经第三国的意思表示，原因在于，此种条约的适用在于它是习惯法，与而条约法没有什么关系。但是习惯法的适用是否就可不经过国家的主权意思表示？就习惯法的适用在国际法院中需要由主张国举证，证明一有持续的实践，二有法律的认同，此中质证的方式实际上包含了这样一种假设，即当事国如果缔结条约则会同意以此习惯与他国缔约，这样就产生了一个推测的主权性意思表示和缔约行为。那么主张国得要求这种习惯法对当时国的适用。问题在于当事国以本国成文法废除习惯法进行抗辩时，这个先前的习惯法还能否对其适用？答案明显的是否定的，因为国际法委员会更加重视的是主权的独立而不是一般的契约法。 还需要注意的是《国际法院规约》第三十八条的位阶顺序，条约是优先适用于习惯法的，当第三国与其他缔约方就同一个题问题缔结了条约，那么在这一问题上，适用的是这个缔结的条约，而并非《条约法公约》三十八条所说的习惯法条约，所以《条约法公约》三十八条并不意味着可以忽略第三国意思。因此条约中的习惯法对非缔约国的适用并不是一定的。至于《联合国宪章》第二条（6）项所说的“确使非联合国会员国的国家遵循宪章规则”也应从这个层面上去分析。

    强行法的适用问题。《维也纳条约法公约》五十三条做了如下得界定“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改的规范”，六十四条又再次确认“一般国际法新强制规则发生时，与该规则相抵触的任何现行条约成为无效并终止。”然而一般的国际强行法并没有一个清晰的定义，在《维也纳条约法公约》起草过程中，国际法委员会曾企图对强行法规则作出明确地定义，但是因为三分之二的成员对提出的每个定义都不统一，因此委员会不得不放弃制订定义的活动。 因此对强行法的表述限于列举，国际法委员会把《联合国宪章》关于禁止使用武力原则视为一个明显的例子。强行法是否表达出这样一种认识，即可不经国家的意思而直接对其产生效力呢？实际上此种认识正是国际社会所力求避免的，在界定中其实已经明确了“国家组成的国际社会作为整体的接受”，而对于“国家组成的国际社会整体”的解释的模糊性，包含了未签定条约国家的同意。强行法的效力来源被认为是“基于整个国际社会利益，经列国国际社会作为整体接受和和承认的”。“整个国际社会的承认”被起草委员会这样解释“如果经过一个很大多数接受和承认，那就够了；这就意味着，如果一个国家孤立地拒绝接受一个规则的强制性，或者该国得到一个很少数目的国家的支持，国际社会作为整体对该规则的强制性的接受和承认并不因此而受到影响。” 这种承认接受的方式，有突破条约法的嫌疑，虽然它在表述上比较谨慎。但是这个解释并不是要表明对国家主权突破从而产生一个上位的组织，而是试图从各国的一般法律原则中提取出所共有的，而证明它是国际惯例，或者说是普遍法，从而避开实证法理论的否定。 如果从国际政治层面考虑，联合国的作用是不应该忽略的。在之前的阐述中，本文作者表达出这样一种意见：国际社会受经济、政治具有影响力的国家所主导，国际法的产生与发展也与其密切相关 。这些国家便是当今国家社会的主流，他们所形成的联合国主导着国际社会，其他国家若想参与到之中来，必须要接受一个定型化的契约，经过一个博弈的过程，它可以提出一定的保留，但同时也也出让一定的主权，强行法对联合国的缔约国的效力便在于此。而非联合国会员国则已处在国际社会的边缘了，它只能接受联合国的主导，当它与联合国会员国成员发生冲突时，适用的将是联合国规则，而其本身的意愿只是处在被考虑之列，一个经济政治上处于劣势地位的国家同出于优势地位的国际法主体以平等的身份处理相互之间的纠纷，想达成真是意思表示的一致是不现实的，因此强行法对它的适用也将是必然的。如果用定型化契约的理论来解释强行法的适用，显得过于牵强的在将其归入私法的国际法理论，但是，定型化契约中的优势地位方于劣势方的这种特点，值得同强行法进行比较和注意。

    五对国际法私法理论的基础平等国际社会的提请注意

    对平等国际社会观点的赞同，必须认识到“国际社会的平等性”的相对意义，即这个平等更多是理念性的，无法保证绝对的平等。对这个问题的了解请参考邓正来《中国法学向何处去》自序部分三、四两节的“世界结构”、“哈贝马斯普遍对话理论的理念性”、“罗尔斯虚拟对话的普遍主义的偏重性” ，正是由于这个原因，本文作者认为在研究国际法问题中必须有一个主流国际社会的概念，联合国及其专门机构在主流社会中的作用，以及它在多大程度上趋同于主流社会的也应该得到注意。由于主流社会的存在，平等性的相对意义是容易理解的，它多少冲击了国际法和国际法的私法性理论。

    应该注意到社会学法学对国际法理论及国际法的影响，国际社会的利益是可以为国际法的适用提供合法性支持的，甚至可以预测它对国际主权的突破。实际上联合国的集体防御和维和部队，以及国际刑事法院的出现和引起人们关注的欧洲联盟，正在说明这个趋势。

    法律与法学的关系的研究，可参见卡尔•拉伦茨《法学方法论》，商务印书馆。另参考其《德国民法通论》导轮部分第四章一节<德国民法典实施以来法学方法的变迁>、二节<解释法律以及法院发展法律的准则>，95－108页，法律出版社。周枏《罗马法原论》上册总论部分，第二章四节<罗马发的复兴>，80－86页，商务印书馆。 伯恩•魏德士《法理学》第二十章<法的获得属于方法问题>，289－302页，第二十五章<法理学与法律方法论的关系>，417－423页，法律出版社。

    就国际法与国际法学的关系而言可参见沃尔夫刚•魏智通《国际法》第一章<国际法的概念、历史和渊源>Ⅱ.国际法史与国际法学，法律出版社，69－71页。Ⅲ.国际法的渊源，d)法官的判决与学术理论，92页。阿•菲德罗斯《国际法》第一卷，第六章<国际法学说>，商务印书馆，119－135页。第二卷，第一章<国际法的渊源>第4目，188页。詹宁斯 瓦茨修订《奥本海国际法》第九版，第一章<国际法的基础>二节，第14目，中过大百科全书出版社，25页。伊恩•布朗利《国际公法原理》第一章<国际法渊源>第8目，法律出版社，17页。

    就连国际法是否属于法都存在过争议。持否定论者便有霍布斯，斯宾若莎，奥斯丁，菲利克斯•索姆洛，伦德斯泰勒，黑格尔，拉松，宾德尔，霍尔德—菲尔内克。

    参见沃尔夫刚•魏智通《国际法》第二章<国际法与国家法>，109－193。阿•菲德罗斯《国际法》第一卷，第七章<国际法与国内法>，140－153。詹宁斯 瓦茨修订《奥本海国际法》第九版，第一章，第三节<国际法和国内法的关系>，31－46。伊恩•布朗利《国际公法原理》第二章<国际法和国内法的关系>，38－52页。周鲠生《国际法》第一章，第三节<国际法和国内法的关系>，商务印书馆，16－20页。

    国家彼此之间并没有按照这两种理论行事，而是坚持按照具体的国际法规范行事。见沃尔夫刚•魏智通《国际法》第二章Ⅲ.国际法与国家法律秩序之关系：基本概念与基本定位，法律出版社，124－128页。

    引自伊恩•布朗利《国际公法原理》第二章，第3目<国家义务与国内法关系>，40页，法律出版社。

    引自伊恩•布朗利《国际公法原理》第二章，第3目<国家义务与国内法关系>，40页，法律出版社。

    同上

    在格陵兰案，常设国际法院甚至把一个违反国际法的国家的行为宣告为无效（《常设国际法刊物》，A/B辑，第五十三卷，第七十五页）。参见阿•菲德罗斯《国际法》第一卷，第七章<国际法与国内法>，144页，商务印书馆

    伊恩•布朗利《国际公法原理》第二章，第6目<国际法庭中作为事实的国内法>，43页，法律出版社。

    引自詹宁斯 瓦茨修订《奥本海国际法》第九版，第一章<国际法的基础>三节，第19目，33页。

    这种国内法院直接适用国际法的方式，被称作吸收（adoption/absorption/incorporation）

    此种某个国内的立法行为将国际法上的规定进行转化后，才在国内予以适用的方式，被称作转化(transformation)

    参见沃尔夫刚•魏智通《国际法》第二章<国际法与国家法>Ⅳ.国际法与德国法导论部分：各国国内法对国际法与国内法关系的规定，134页。伊恩•布朗利《国际公法原理》第二章，第7目<英国和英联邦国家法院的并入说>，44－47页。詹宁斯 瓦茨修订《奥本海国际法》九版，33－36页。李浩培《条约法概论》第四章二节<条约规定在国内法上的接受>，315－316页，法律出版社。

    参见沃尔夫刚•魏智通《国际法》，135页。詹宁斯 瓦茨修订《奥本海国际法》九版，42－43页。

    见沃尔夫刚•魏智通《国际法》，136页。詹宁斯 瓦茨修订《奥本海国际法》九版，37页。

    见沃尔夫刚•魏智通《国际法》，137页。

    见梁西主编《国际法》，23页，武汉大学出版社。

    见沃尔夫刚•魏智通《国际法》，140－183页。丘宏达编《现代国际法》，98－99页，三民书局。

    见詹宁斯 瓦茨修订《奥本海国际法》九版，37页。

    见詹宁斯 瓦茨修订《奥本海国际法》九版，38页。

    见詹宁斯 瓦茨修订《奥本海国际法》九版，36页。

    见詹宁斯 瓦茨修订《奥本海国际法》九版，39页。

    同上

    丘宏达编《现代国际法》，99－100页，三民书局。

    见詹宁斯 瓦茨修订《奥本海国际法》九版，43—45页

    在意大利、希腊国际惯例是优于制定法的。德国也比较特殊，国际习惯法必须要重合国际法一般原则才成为内国法一部分，且其效力是高于制定法的。而在卢森堡，国际习惯法不被视为其内国法。

    参见阿•菲德罗斯《国际法》第二卷，第一章<一般国际法>二节“国际法上的法律行为”，193－228页。第三章<国际法上的基本权利>，273－290页。詹宁斯 瓦茨修订《奥本海国际法》九版，第三章<国家在国际法上的地位>七节“交往”，324－327页。沃尔夫刚•魏智通《国际法》，第一章<国际法的概念、历史和渊源>Ⅲ。国际法的渊源.1.“国际法院规约第38条列举的渊源及认知手段”，72－93页。伊恩•布朗利《国际公法原理》，第十四章，第3目<主权与权能>，320页。第二十六章<条约法>，671－692页

    参见《联合国宪章》第2条，第（2）项规定。《维也纳条约法公约》第26条也规定：有效的条约对当事国有约束力，必须由各国善意履行。另见梁西《国际组织法总论》修订五版，第七章三节<联合国的原则>，74－79页，武汉大学出版社。

    参见本文上述2－4页的国家实践。

    例如奥斯汀、霍布斯、普芬道夫即对国际法持否定论

    关于绝对主权的表述参见黑格尔《法哲学原理》第三编，第三章<国家>253－351页，商务印书馆。

    见沃尔夫刚•魏智通《国际法》第一章Ⅲ.国际法的渊源，72－100页。参见阿•菲德罗斯《国际法》第二卷，第一章<一般国际法>一节“一般国际法规范”，172－192页。詹宁斯 瓦茨修订《奥本海国际法》九版，第一章二节<国际法的渊源>，13－30页。伊恩•布朗利《国际公法原理》导论部分第一章<国际法的渊源>,3－19页。

    伊恩•布朗利《国际公法原理》，6－10页。沃尔夫刚•魏智通《国际法》，83－89页。阿•菲德罗斯《国际法》189－190页。

    基于不同意识形态主权国家的法的划分，基本分为社会主义法和资本主义法；从法源上的划分，可分为英美法和大陆法；从法学派划分，又可分自然法、实证法、社会法等方面的划分。这些不同的划分实际上表明了不同法律实践，所以基于法律的很难产生一个共同法理念，但是法学却有主流与非主流之分，主流法学对各国的影响目前还没有大到形成一个实质上相同的共同法。

    参见孙文凯《社会学法学》，法律出版社。罗斯科•庞德《法理学》第一卷，邓正来译，中国政法大学出版社。伯恩•魏德士《法理学》，丁小春译，法律出版社。就从各国法律实践来看，尚未有一个国家的法律抛弃了国家的强制执行力。

    参见《奥本海国际法》九版，6页。

    参见梁西《国际组织法总论》，330页引约瑟夫•孔慈《变动中之国际法》，王学理译，13－16页。

    参见本文第6页，第三、四段。

    英国首相塔尔博特（Talbot），于1737年便认为国际法属于普通法的一部分，即国际法自然的、同时的诞生于普通法之中。参见沃尔夫刚•魏智通《国际法》，125页。参考王铁崖编《国际法》，8页，法律出版社。

    参见李浩培《条约法概论》第二章二节<条约必须信守原则史>，273－278页。张道行《国际公法》第十六章<二节>，120－121页，国立编译馆出版。

    参见李浩培《条约法概论》绪论部分第一章一节<条约的概念>,3-12页。

    在一些著述中，此种契约被称之为“准条约”，

    参见汉斯•施密特编《国际合同》，121－136页，中国社会科学出版社。姚梅镇编《国际投资法》，234页，武汉大学出版社。

    参见《联合国海洋法公约》，187条及190条。

    关于条约的概念，参见沃尔夫刚•魏智通《国际法》，73页。李浩培《条约法概论》，3页。国际法委员会也曾在一个草案中做过界定，同先行《维也纳条约法公约》基本一致，只是加入了其他国际法主体，参见伊恩•布朗利《国际公法原理》，672页。

    见《维也纳条约法公约》第3条规定。

    参见伊恩•布朗利《国际公法原理》第十部分二十六章<条约法>的引言部分，672页。

    私法中的契约既包括债的，又有物的以及亲属和继承的，其契约的类型有多种划分方式，如单务的，双务的，要式的，不要式的种种，国际法中的条约正是以私法中的双务契约为理论来源的。

    罗马法中契约的概念为双方当事人的合意，即双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议。参考查士丁尼《法学总论》，169页脚注①。周枏《罗马法原论》下册，705－708页。

    参见《法国民法典》1011条。

    参见卡尔•拉伦茨《德国民法通论》第二部分<合同>，718页。

    参见其所著《民法概要》第三编二章<债之发生>，170页，中国政法大学出版社。

    参见《中华人民共和国合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

    引自韩世远《合同法总论》第一章<合同与合同法概论>，3页，法律出版社。

    引自李永军《合同法》第一章<私法体系中的契约制度>，5页，法律出版社。

    参见韩世远《合同法总论》，2－4页。李永军《合同法》，1－7页。

    参见《奥本海国际法》第一卷，第二分册，十四章八节<条约与第三国>，658－661页。参见李浩培《条约法概论》第三编，第七章<条约对第三国的效力>，389－390页。

    参见《维也纳条约法公约》三十五条。

    参见《维也纳条约法公约》三十六条。

    参见《维也纳条约法公约》三十七条。

    见注解7

    参见李浩培《李浩培文选》之<强行法与国际法>，第498页所引《国际法委员会年刊》，第一卷，214页。

    参见《李浩培文选》之<强行法与国际法>，第500页所引《联合国条约法会议第一期正式记录》。

    参见《李浩培文选》之<强行法与国际法>，第502页所引：阿戈“实定法与国际法”

    参见梁西《国际组织法总论》第六章<联合国成立的背景>，59－67页。第十一章二节<安理会的活动程序>，141－148页。注意联合国由战胜国组建，尤其要注意安理会常任理事国的否决权。

    对这个问题本文的作者没有过多的接触，故不在文中讨论。