代位权的行使与探讨
内容摘要：代位权虽然在法律上得以确认，但代位权在实际操作方面上存在诸多问题。本文从代位诉讼目的、构成要件、与一般诉权的差异、诉讼请求、债务人在诉讼中的地位、行使的效力、费用承担以及与代位执行的关系等八个方面对代位权的行使进行了深入探讨，以使代位权更具有操作性，切实保障有关当事人的合法权益，促进我国经济发展。
关键词：代位权；债权人；债务人；探讨
1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第七十三条规定"因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使以债务人为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担"这表明代位权制度从以往的理论中走进了社会。但在理论和实践中还有许多问题有待解决：如债权人的起诉条件、诉讼标的、债务人在代位诉讼中的地位、、代位诉讼的费用由谁承担等问题。现就上述问题作如下探讨：
一、债权人代位诉讼之目的
所谓债权人代位权是指"债权人享有的为保全其债权，当债务人怠于行使其权利而危及债权人权利的实现时，以自己的名义直接行使债务人权利的权利"。可见，代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权，债权人代债务人行使权利的目的是在保护自己的债权不因债务人怠于行使对次债务人的权利而受损害。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即消灭。我国《合同法》所规定的代位权是针对我国市场经济发展过程中大量存在的三角债以及债务人逃避债的现象而确立的一种新的债的保全制度。代位权诉讼制度作为债的担保制度和违约责任的补充，得以更有效的保障债权人利益，督促债务人切实履行债务，维护债权人的合法权益。
二、代位权的构成要件
最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释〉第十一条规定："债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼应该符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法。（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的。（三）债务人的债权已经到期。（四）债务人的债权不是专属于债务人自己的债权。"从法律上明确了代位权的行使要件，以下是对代位权行使要件的分析。
1、对债务人的债权合法
这是代位权行使的首要条件。债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系。这里的"合法"是指债务人对于债权的存在以及内容没有异议或者债权已经经过法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销因素或者债权债务关系已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不享有代位权。
2、债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害
首先，应如何理解"怠于行使"的含义？《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十三条作出了相应规定"合同法第七十三条规定的债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的是指债务人不履行其到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现"这表明债务人只有以诉讼或仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成怠于行使。这样的规定不仅提供了一种明确的客观标准据以判断怠于行使的构成亦可避免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人恶意串通对抗债权人的代位权，使债权人的代位权形同虚设。
其次，如何理解"损害"的含义？《合同法》解释第十三条规定的"损害"不同于一般的损害赔偿。这里的损害只要债务人未履行其对债权人的到期债务，债权人的债权因债务人的未履行而未能实现，便可视为对债权人造成了损害。
3、债务人的债权已经到期
债权人对债务人的债权必须到期，债权人才能主张代位权。如果只要求债权人所享有的债权按照合同约定时间绝对到期也不合理的，之所以允许债权人提前行使代位权，主要是出于保护债权人的利益。如果债权人必须等到履行期届满后才主张代位权，则可能使债权人原本应有的权利丧失，再行使代位权已丧失意义。故在例外情形下，允许债权人在履行期限届满前行使代位权是合理而且必要的。
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权
最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释》第十三条则将"专属于债务人自身的权利"解释为："基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。"
三、代位诉权与一般诉权的不同
诉权是法律赋予债权人进入诉的程序保护自己权利的权利。我认为，债权人的代位诉权是一种法定的间接诉权，与一般直接诉权还是有一定差别的。如果允许债权人任意对与无直接利害关系的次债务人提起诉讼，使次债务人随意遭受诉累，对次债务人是非常不公平的。因此，债权人提起代位诉讼必须提供确切证据证明下列有关债权人的债权确实存在，债务人怠于行使对次债务人的债权且对债权人造成了损害，债权人代位行使的权利不专属于债务人的权利。就一般诉权来说，只要债权人的起诉符合《民事诉讼法》第一百零八条的规定，符合起诉条件的就可进入诉讼程序。二者在所主张的起诉条件上是有区别的。法院在审理过程中也应当查明事实、重证据，不听信口供，并且在判决理由或判决中都要作出判断。法院对判断代位诉讼的目的在于明确债权人是否有代位权，这构成实体审理的一部分，也是目前审判方式改革所不容忽视的。
四、代位诉讼的诉讼标的及债权的诉讼请求
1、债权人提起代位诉讼应具有明确的诉讼标的。债权人代为 诉讼有两个诉讼标的，一为代位权，即债权人是否享有代位权，另一标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。债权人行使代位权之目的是次债务人向债务人履行债务，而非自己履行。按照传统的诉讼标的理论，诉讼标的为原告起诉所主张的权利、义务关系和主张债权人要求法院确认其代位权。因此法院不仅对债权人是否享有代位权判断，而且也要对代位权的对象即债务人与次债务人之间的权利义务关系判断。承认两个诉讼标的，可以直接将债务人纳入即债务人为当然的当事人（即第三人）。将债务人直接纳入代位诉讼中，也有利于债权人在诉讼中一并向债务人提出行使代位权所支出的必要费用请求。最后，这两个诉讼的诉讼标的，其意义在于对债务人所有债权人的公平保护，这两个标的是密不可分的，前一标的的审理是法院对后一标的进行审理的前提。债务人是否对次债务人享有债权，在前一标的中仅仅是债权人享有代位权的理由之一，又不构成独立的诉讼标的，法院对之应同时审理。
2、有人认为债权人可请求次债务人对自己直接履行，这符合诉讼经济原则和保全债权的目的。因此主张代位诉讼可以请求次债务人直接向自己履行义务。另一种意见认为，设立代位诉讼制度的目的在于保全债权人的债权，而非实际实现其对债务人的债权，因此，债权人不能要求直接向自己履行，只能以自己的名义请求法院判决次债务人向债务人履行债务。如果债权人因代位诉讼而直接取得行使代位权利益的话，直接违背了债的相对性规则和债权平等原则。
五、债务人在诉讼中的地位
债务人是否为被告，无独立请求权的第三人还是有独立请求权的第三人呢？学者持不同意见。笔者认为债务人在诉讼中的地位处于第三人的地位。如果未将债务人列为第三人，人民法院可以追加债务人为第三人。因为债务人的加入有助于人民法院查明案件事实。债务人是债权人与债务人之间的法律关系，债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽，对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立，均具有重要意义，故债务人在诉讼中的地位处于第三人的地位比较妥当。
六、代位权行使的效力
（一）债权人可否直接接受清偿问题
合同法解释第二十条规定"债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权，债务关系即予消灭"根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。如此规定基于以下理由：
1、代位权，又称代为诉权、间接诉权，尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利、义务关系，但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义，而且具有实体意义。即在债权人与次债务人之间设了新的有直接后果的权利、义务关系，一旦提起代位权诉讼，则可越过债务人而将次债务人视为债券人的债务人。
2、符合立法精神。依照传统民法的理论和有些国家的立法例，代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人。这样致使债权人的利益得不到有效保护。合同法解释二十条规定，赋予债权人享有的权利依据，不仅确实可行，而且有了法律依据，利于代位权制度的作用，保护了债权人的利益。
3、符合诉讼经济原则
代位诉权是维持市场经济秩序的客观要求，有比较充分的理论依据。设立代位诉权制度的目的是赋予债权人必要的救济，以保全其债权。如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产，代位诉权取得的财产只能归于债务人，债权人再以债务人为被告提起诉讼，则会徒增当事人诉累，浪费司法资源，不符合诉讼经济原则甚至还可能会产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形。
4、符合"不告不理"原则。"不告不理"是民事诉讼法的原则。既然作为原告的债权人已主张权利，债务人的其他债权人未主张权利，则保护已提起诉讼的债权人的利益并无不当，其他债权人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权利。
5、符合公平原则。一是符合法定条件的债权人都可以依法提起代位权诉讼；二是两个或两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼，人民法院可以合并审理，财产不足的，依据各自债权数额的大小按照比例分配；三是代位权诉讼中，每一个债权人行使代位权的范围都可以其债权为限。请求数额超过债务人对其所负债务额的对超出部分则不予支持。
（二）代位权对各方当事人的效力
1、对债务人的效力。债权人行使代位权时，债务人以次债务人为被告提起的诉讼要受到限制；债务人行使对次债务人的权利不得影响债权人行使代位权，不得损害债权人的利益，即其对次债务人行使权利限于超过代位权的那部分；无论债务人是否参加诉讼，人民法院就代位权诉讼作出的判决均对其有影响。即代位权成立，次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人、债务人与其提起代位权诉讼的债权人之间相应的债权、债务关系即予消灭。
2、对次债务人的效力。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩事由譬如同时履行抗辩、后履行抗辩、不安抗辩、时效抗辩，均可以向债权人主张；有些不属于债务人的抗辩事由，次债务人也能抗辩，比如专属债务抗辩、债务数额抗辩等；有些专属于债务人的抗辩事由比如程序上协议管辖抗辩，不可以向债权人主张。
3、对债权人的效力提起代位权诉讼的债权人可以直接接受次债务人的履行，行使代位权的必要费用，由债务人负担，可以从实现的债权中优先支付，从而保护了提起代位权诉讼的债权人的利益和积极性。
七、代位诉讼的必要费用应由谁承担
诉讼费用应由败诉方承担，这是法律明文规定的，所以此处的必要费用不包括诉讼费用。必要费用应当为债权人代为诉讼而多支出的费用，具体包括按照国家规定的标准支付的律师费用以及误工费、差旅费等，那么这些费用应由何人承担呢？这可分为两种情况：债权人胜诉和债权人败诉。在债权人胜诉的情况下，债权人代位行使诉权为有理由为起诉而支付的必要费用，应当由债务人承担，因为诉讼是因债务人怠于行使债权所引起，债务人具有过错，其理所当然地应负担这些费用。那么如何由债务人负担这部分必要费用呢？笔者认为可由人民法院在判决书中分不同情况予以明确：若债务人怠于行使的权利小于或者等于债权人代位获得的权利，则在债权人代位接受次债务人履行外，明确判决必要费用由债务人承担；若债务人怠于行使的权利大于债权人代位获得的债权，则可判决从次债务人处一并给付，若不然势必会造成代位诉讼的不断循环。在债权人败诉时，由于其提起诉讼无正当根据，因此支出的费用应自负，不应转嫁到债务人头上。这些必要费用在有其他债权人参与分配时应优先从实现的债权中拨付。
八、与执行程序中债权人代位申请执行的关系
按照《最高法院关于适用〈民事诉讼法若干问题〉意见》第三百条规定，代位申请执行是指在执行过程中，被执行人不能清偿债务，但对次债务人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该次债务人向申请执行人履行债务，该次债务人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可强制执行。这与债权人代位诉讼的不同在于：1、代位申请执行发生在对债务人的执行过程中，代位诉讼可以发生在任何时间，包括执行过程。2、代位执行申请人为执行申请人，代位执行适用于进入执行程序的各种纠纷，不仅仅限于合同纠纷，而代位权人只限于合同纠纷的债权人。3、理由不同。代位申请执行是债务人不能清偿债务，且对次债务人享有到期债权，代位诉讼则是债务人怠于行使债权时对债权人造成了损害。4、代位申请执行可因次债务人的书面异议而终止，次债务人没有异议的，可强制执行。代位诉讼必须通过诉讼程序来解决。5、代位申请执行是将执行的结果直接归属于申请执行人即债权人，而代位诉讼是将诉讼的结果直接归属于债权人而非债务人。二者的联系在于都是为了保护债权人的利益，代位诉讼是代位执行的保障，在次债务人对履行通知书面异议时，债权人可以通过代位诉讼来保护自己的利益。
综上所述，代位权的行使能确保债权人合法利益的实现，有利于经济活动的发展，对于解决三角债、连环债以及执行难都有积极的现实意义。但我们也应看到在司法实践中还有些问题需要进一步探讨和研究。
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