论董事利益冲突交易的立法规制

摘  要：利益冲突交易是公司法中的一个重要问题，美国公司法对此规定较为细致、全面。我国公司法对董事利益冲突交易的规定尚存缺陷，应在借鉴国外先进立法例的基础上不断完善。
    关键词：利益冲突交易；《特拉华州普通公司法》；立法建议
    
    The Regulation on Directors' Self-dealing
    CHEN Yu-jie
    （Tongji University ，Shanghai 200433，China）
    Abstract: Self-dealing is a very important problem in the corporation law. It is well regulated in the American Corporation Law. There are some legislation defects in our company law. So we must improve on it.
    Key words: self-dealing; Delaware General Corporation Law; legislation suggestions
    
    
    公司作为法人为法律所拟制之物，其权利能力和行为能力只能通过公司机关及机关成员来行使。董事（会）作为公司的机关之一，负责公司的经营决策和业务执行，并且以代理人的身份代表公司与第三人进行交易,那么这就会产生董事代表公司的利益与其自己或与其有利害关系的第三人进行交易的可能性，此种交易即为利益冲突交易，亦称自我交易。在利益冲突交易过程中，董事一方面是代表公司利益的一方当事人，另一方面他同时又是交易的相对方或与相对方存有利害关系，这就决定了在利益冲突交易中双方当事人实际上处于一种不对等的地位，公司在这种交易中有受到不公正待遇的可能性。例如，在以董事为卖方、公司为买方的买卖合同中，董事希望卖价越高越好，而公司则希望卖价越低越好，由于董事与公司的利益在此种交易情形下总是互相对峙的，这就决定了二者之间的交易是你输我赢、你多我少的零合游戏。此时，董事可能会在私利驱使下将其个人利益凌驾于公司利益之上，从而损害公司利益。因此，无论英美法系还是大陆法系国家对利益冲突交易均进行了法律规制。但相比较而言，英美法系特别是美国公司法对此问题的规定更为细致、全面，对我国公司法的进一步完善更具借鉴意义。
    一、国外对利益冲突交易的立法规制：以美国《特拉华州普通公司法》为例
    《特拉华州普通公司法》第144条规定，一个公司与该公司的一名或多名董事或高级职员之间订立的契约或进行的交易，或者该公司与任何其他公司、合伙企业或其他组织之间订立的契约或进行的交易，不能仅仅因为该公司的一名或多名董事或高级职员在这些组织中具有董事或高级职员身份，或对这些组织享有经济利益关系，或参加了批准该契约或交易的董事会或董事会委员会会议，或者仅因为他们的表决被计算在批准该契约或交易的法定人数中而主张无效或予以撤销，如果：
    ⑴有关这项契约或交易以及该董事或高级职员与这些契约或交易的关系或利益的所有重要事实已披露给董事会或董事会委员会，或已为董事会或董事会委员会所知，且董事会或董事会委员会无利害关系董事（即使无利害关系董事数目低于法定人数）的半数以上出于善意地批准了该契约或交易；或
    ⑵有关这项契约或交易以及该董事或高级职员与这些契约或交易的关系或利益的所有重要事实已披露给有投票权的股东，或为有投票权的股东所知，且有投票权的股东出于善意地批准了该契约或交易；
    ⑶该契约或交易在被董事会、董事会委员会或股东会授权、批准或通过之时，该契约或交易对公司而言是公平的。[1]
    在任何利益冲突交易中，虽然潜在着董事为了谋取私利而将其个人利益凌驾于公司利益之上的可能性，但并非所有的利益冲突交易均对公司有害。这是由于董事自身利益的存在仅仅是一种客观的事实状态，是一种或然性而非必然性，其本身并不必然会给公司带来损害。特别是随着经济的发展，公司组织的大量出现以及形式的日趋复杂，利益冲突交易在现实中不可避免地大量涌现，但并非所有的此类交易均会损害公司利益，相反，确有一部分交易与公司同其他人的交易相比，反而对公司更为有利，更具实际价值。因此，不分青红皂白对利益冲突交易一概视为无效或可撤销将无助于公司的发展，这显然是不可取的。或许基于此种考虑，《特拉华州普通公司法》在承认利益冲突交易并非自动无效的前提下，用利害关系董事的披露这一程序性规则和法院对该交易进行公平性司法审查这一实质性规则来确认其"公正性"，通过程序公正以达到实质公正的目的，或以程序公正把传统普通法上抽象的忠实义务转变为可操作的程序规则，从而最大限度地过滤利益冲突交易行为所潜在的道德风险。然而，即使利益冲突交易中的利害关系董事完全履行了法定的程序，也并不意味着他可以就此项交易免除任何责任，制定法只不过把利益冲突交易"公正性"的举证责任转换到提起诉讼的原告身上，从而把实质公正问题最终地交由法官来判断。[2]
    二、我国公司法对利益冲突交易的规制及其完善建议
    我国《公司法》在第149条中规定，董事不得违反公司章程的规定或者未经股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。毋庸置疑，这一规定对于防止董事在利益冲突交易中为了谋取个人私利而损害公司利益具有积极的意义。但此规定过于简略、僵硬，明显缺乏灵活性和可操作性，亟待完善。
    （一）扩大董事与公司利益冲突交易主体的适用范围
    各国公司法在规范利益冲突交易主体的适用范围都相当广泛，不仅包括董事其本人与公司进行的直接交易，而且还包括与董事有利害关系的第三人与公司之间的间接交易。如《日本商法典》第265条将利益冲突交易界定为"董事受让公司的产品及其他财产、向公司转让自己的产品及其他财产、从公司借贷金钱及其他为了自己或第三人与公司进行的交易"。这对于不折不扣地落实董事的忠实义务，防止奸诈董事明修栈道、暗渡陈仓损害公司利益具有重要的作用。而我国《公司法》将董事与公司间的利益冲突交易仅仅限定为董事同公司订立合同或者进行交易，这种规定未免过于狭窄，不利于利益冲突交易立法宗旨的完全实现。因此，笔者认为应当扩大董事与公司利益冲突交易主体的范围，详言之，即董事或与董事有利害关系的第三人作为一方当事人与公司、公司的子公司、分公司及公司享有控制利益的其他组织之间进行的交易均属董事拥有利益冲突的交易。这里的与董事有利害关系的第三人包括与董事关系密切的亲属、朋友、董事以及前述人的合伙人、董事被雇佣或担任董事、监事或者经理职务的另一家公司、董事所监护的被监护人以及其他因董事在公司中的职务而与公司进行交易的与董事有法律或利益关系的人（含自然人、法人或其他组织）。[3]
    （二）完善利益冲突交易的生效要件
    1、废除公司章程事前的概括授权
    运用公司章程赋予董事与公司进行利益冲突交易的权利可以追溯到早期的英国衡平法，作为一项例外性规定，它是在保证公司利益的前提下为了缓解英国早期公司法中绝对禁止利益冲突交易原则的僵化而设计的一种权宜之计，有其存在的特定历史背景。由公司章程事前概括授权董事与公司订立合同或者进行交易，而不考虑该合同或交易对公司是否公平、合理，这将不利于保护公司的利益。因此，笔者认为应该废除公司章程事前的概括授权，而让诸公司治理机构对此种合同或交易进行的个案审批。
    2、变更批准机关
    纵观世界各国的公司法，在对董事与公司利益冲突交易批准机关的选择上主要存在三种立法例，一为董事会批准的一元模式，如《日本商法典》第265条规定，董事受让公司的产品及其他财产、向公司转让自己的产品及其他财产、从公司借贷金钱及其他为了自己或第三人与公司进行的交易时，应得到董事会的承认。于此情形，既不适用民法第108条（即禁止双方代理）的规定；二为董事会批准为原则，股东大会批准为例外的模式，如英国《公司法》（1985年）第317条规定，在利益冲突交易中有利害关系的董事，必须就其在该交易中直接或间接利益的性质向董事会充分披露，并经无利害关系董事同意此项交易，做到上述要求，此项交易就不得因其具有利益冲突性质而主张无效或可撤销；但第320条同时规定，公司和董事之间所为的财产转让交易如果超过5万英镑，或占公司财产总额的10%时，则除非它首先由公司股东大会的决议批准，并且，如果董事或与董事有关联的人是公司控股公司的董事或是与此类董事有关联的人，则由控股公司的股东大会批准，否则，它是被禁止的；三为董事会与股东大会批准的二元选择模式，如美国《特拉华州普通公司法》。笔者赞同第二种模式。股东大会作为公司治理机构的非常设机关，一般一年才举行一次，如果要求其在瞬息万变的商业市场面前对董事利益冲突交易做出迅速及时的决策显然是不可能的，即便召开临时股东大会，它所花费的时间、费用等诸多成本也是十分巨大的。因此，如果硬要股东大会去批准董事与公司签订的合同或进行的交易，不但可能会增加这种不必要的交易成本，而且还可能使公司错失有利的商业机会。因此，为了强化公司治理机构批准利益冲突交易的灵活性和便捷性，应当将享有批准权的公司机构改为董事会。但作为例外，当董事与公司间的合同或交易涉及公司重大的财产利益时，仍应由股东大会作出决议。当然，在董事会或股东大会决定是否批准此项合同或交易时，只能由有资格的（即与该合同或交易无利害关系）董事或股东参加表决，以保证作出的决议最符合公司利益。
    3、建立披露规则
    无论在英美法系还是大陆法系国家，披露规则都是规制董事与股份公司间利益冲突的一项基本原则。其之所以被各国公司法广泛采纳，是由于：一，它可以给予股东投票起诉董事违反忠实义务的必要信息；二，它能阻止一些对公司有害的交易，维护对外部股东的公平；三，如果该利害冲突交易是隐蔽的，而以后又被发现，证明违反披露义务比证明违反忠实义务将更加容易。对于这样一个极其重要的规则，我国公司法却未具体规定，诚属遗憾。对我国来说，在公司治理结构不完善、公司控制权市场不发达、社会的道德水平不高以及司法效率尚属低下的情况下，应该更加偏重于公司的程序性规则的设定，即设计严格的利害关系董事的披露程序，让非利害关系董事或股东决定对利益冲突交易的取舍，只有这样才能使这种交易向着有利于公司和股东的方向发展。[4]其一，披露必须真实、准确、完整，对于披露内容的确定标准应该是：对一个普通谨慎的人合理相信的对于决定是否继续进行这一交易有重要意义的以及可能影响该董事对该交易判断的一切内容，董事均负有披露义务。具体至少应包括：交易的存在、性质、标的和目的；董事在该交易中的作用和地位，即是否为直接当事人，还是利害关系人；董事在该交易中的金钱利益。其二，披露方式应以书面为主，但也可不完全限于书面，最重要的一点是，对于这种披露方式，必须是其他非利害关系董事或股东容易获知的。其三，披露的时间应是董事知道他自己或其利害关系人在进行这一交易时即应披露，但最晚不得迟于董事会或股东大会就该项交易进行决议之前。[5]
    （三）明确利益冲突交易的法律后果
    董事与公司间签订的合同或进行的交易，如果未经董事会或股东大会批准，该合同或交易应属无效，对公司而言无法律效力，公司有权要求董事或其利害关系人返还财产、赔偿损失等。如果该合同或交易涉及第三人时，若第三人为善意且无重大过失，则从维护市场交易安全和保护善意第三人的角度出发，该合同或交易对该第三人有效，公司因此遭受的损失，可以要求董事赔偿；若第三人为恶意或有重大过失，公司可向该第三人主张该合同或交易无效，但须负证明该第三人恶意或重大过失的举证责任。
    董事与公司间签订的合同或进行的交易虽经过董事会或股东大会批准，但该董事并未履行披露义务，或虽经披露，但由于披露不真实、不准确或不完整，导致董事会或股东大会错误批准，此种情况下，该合同或交易可撤销。公司或股东若行使撤销权，则该合同或交易无效，若不行使撤销权，则为有效。
    
    
    参考文献：
    [1]虞政平.美国公司法规精选[Z].北京：商务印书馆,2004.332─333.
    [2]张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社,1998.241─242.
    [3]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社,2004.439─440.
    [4]朱慈蕴、祝玲娟.规制董事利益冲突交易的披露原则[J].现代法学,2002,(2).
    [5]何乃刚、朱宏.论董事与公司间交易的规范[A].王保树.商事法论集（第7卷）[C].北京：法律出版社,2002.145.
    
    
    同济大学法律系04级民商法专业硕士研究生。