公司章程修改的法律限制
[提要]公司为适应经营环境的变化通常要适时修改公司章程。各国公司法都允许公司章程自由修改，出于公正的要求均在公司法中对修改施加一些基本限制。一般地，公司法限制公司章程修改的主体，要求公司章程修改须经过特别决议通过，公司章程变更后应办理相应的变更登记。公司章程修改还可能存在特殊情形，这就要求：公司章程修改不能影响特别股股东的权利，不能完全排除公司法的适用。
[关键词]公司章程 修改 法律限制
各国公司法无例外的要求任何公司都要制定章程。公司章程是由公司发起人订立的关于公司组织及营运的法律文件，是公司的自治规则。它包括实质意义的基本规则及形式意义上的书面记载或记录。[1]形式上，公司章程属主要的“公司文件”，调整公司的整个生活。[2]内容上，公司章程既可以包含调整当事人之间关系的债法性条款，也可以包括调整团体意思构成及其活动并对未来成员也有约束力的合作性规范。[3]公司章程在公司中占据着非常重要的地位，是公司内部具有类似宪法性质的“根本大法”。公司章程是静态的，公司的经营环境却是变化的。为了灵活地适应公司环境的不断变迁，需要适时地修改公司章程内容。现代公司法都明确允许公司章程自由地修改，但为校正修改中容易出现的程序上和实体上的不公正，有必要进行一些基本的限制。
一、公司章程修改的一般限制
在公司章程修改的主体问题上需要由公司法作出限定。在德国、日本、韩国等大陆法国家，修改公司章程的权限一般情况下属于公司股东大会，要求股东大会作出决议。德国《股份法》第179条第1款规定：每次修改章程均由股东大会作出决议。允许将具体修改的权力交给监事会。日本《商法典》第342条第1款：变更章程应有股东全会的决议。韩国《商法》第433条也规定章程以股东大会决议变更。但在德国股东大会也可以将具体修改的权力交给监事会行使。在美国，对于设立章程的修改，如果公司章程没有另行规定，其中的涉及公司存续期、删除初始董事的姓名与地址、将公司名称作缩写、改为相近似意义的缩写等法律明确规定无须股东会同意的事项，由董事会进行修改；而其他设立事项的修改和章程细则的修改则由董事会和股东会共同修改，董事会的主要作用是提交修改建议，也可以就所提议的修改文本设定提交股东会讨论通过的条件，但投票表决是否通过修改由股东会作出。[4]根据我国《公司法》第38条第11项、第100条的规定，股东会有权修改公司章程。我国公司法在公司章程修订问题上遵循大陆公司法的做法，将股东会、股东大会作为公司章程的修改主体是妥当的。司法实践中还可以考虑德国和美国公司法的做法，赋予管理、监督机关一定的权限，对章程修改提出建议案。因为这些公司机关熟悉公司情况，不像普通股东那样较少涉及公司事务。
其次，章程修改须经过特别决议通过。公司章程的修改可能涉及公司结构、公司组织及活动的根本规则的变更、不同关系人的利益调整，对公司内外部影响极大。因此，各国公司法均将公司章程的变更规定为特别决议事项，提高通过公司章程修改所需表决权的比例。其中德国的要求最为严格。根据德国《股份法》第179（2）条，除公司章程另有规定外，股东大会作出章程修改决议时，需要代表基本资本的至少四分之三的多数通过。章程也可以规定另外一个资本多数，但是对于修改经营范围，则必须规定一个更大的资本多数。日本《商法典》第343条（变更章程的特别决议）规定，章程修改应有代表已发行股份过半数的股东出席，以出席股东2/3以上的表决权通过。韩国《商法》第434条（变更章程的特别决议）规定章程修改应以出席大会的股东所持表决权数的2/3以上以及发行股份总数的1/3以上数来进行。我国《公司法》第40条规定，有限责任公司修改章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。《公司法》第104条规定，股份有限公司修改章程必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。其中股份有限公司修改章程时仅要求“出席股东大会股东所持表决权的2/3以上通过”，没有规定最低持股比例的限制笔者认为欠妥。股份有限公司股权分散，如果不加以持股最低比例的限制，而公司法中又没有出席会议股东法定人数召开会议的限制，极有可能被少数别有用心的控制股东利用漏洞作出有利于自己的章程修改决议。司法中应形成妥当的适用论，增加对出席会议股东的最低股份比例的限制。
此外，公司变更章程须办理相应的变更登记，这是公司章程与公司的其他文件不同之处。登记程序的设定可以保证章程内容合法和相对稳定。所以，公司法一般要求进行登记或公告以保证交易的安全。如按照德国《股份法》第181条关于修改章程的登记来看：首先，董事会应当将章程的修改申报在商业登记簿上登记注册。申报时应附有章程的全部条文；它必须具有公证人的证明，证实已经修改的章程规定与关于修改章程的决议、未作修改的规定与最近一次呈交给商业登记簿的章程的全部条文完全一致。章程的修改须经国家批准的，在申报时还应附有国家批准证书。其次，只要章程的修改未按照第39条的规定作说明，在登记时只需援引已经呈交给法院的证书即可。如果章程的修改涉及到按其内容应予公布的规定时，也应当按其内容公布修改的规定。再次，章程的修改只有在公司所在地的商业登记簿上登记注册之后才有效。日本和韩国也有同样的规定。日本《商法典》第342条第2款要求变更章程议案的要点，应记载于第232条所定的通知及公告中。韩国《商法》第433条第2款规定，将有关变更章程之议案的要点，应当记载于根据第363条规定进行的通知及公告中。我国《公司法》第30条、第84条第3款、第93条第3项均规定了公司章程是申请设立登记必须报送的文件之一。因此，公司章程经修改变更内容之后，也必须办理相应的变更登记，否则，不得以其变更对抗第三人，这是章程变更的对外效力。至于变更章程的对内效力，即对公司、股东、董事、监事、经理而言，除非章程的变更附期限，否则，变更章程自股东会或者股东大会决议通过后即发生效力。这是应当注意的，因为这与公司章程生效时间的确定标准不尽相同。公司章程修改登记后不应该产生溯及力，对公司章程修改之前已经存在的权利不能够取消。这里还需要注意区分的是，与修改章程相关联的突破章程规定的登记问题。这是指在个别情况下，股东的行为可以与章程的规定不一致，这也需要特定多数人的一致意见。从公开登记是为了保护交易安全的角度分析，有必要对相关的决议进行登记，尤其是当突破决议产生一种持久的作用时更是如此。例如，尽管公司章程规定担任经理的前提条件是拥有本国国籍，但公司却聘任了一位外国人担任经理。在这些情况下，如果相关的决议没有登记，就不具备法律规定的形式要件，因而是无效的。但若是批准股东的转让登记之类的决议，不能仅仅因为没有履行登记手续而被撤销。对这种决议没有经过登记，不能成为撤销决议的理由。
二、公司章程修改不能影响特别股股东的权利
公司章程修改中需要遵循的一个基本原则是不得侵害股东的成员权。这不但是制定公司章程需要恪守的而且也是修改公司章程时需要遵循的原则。这一点德国联邦最高法院曾做出过重要判例：1982年2月25日的霍尔茨米勒案(Holzmuller)中[5]，一个拥有8%股份的股东反对公司不经股东大会同意就决定将公司中最有价值的部分分离出去，并将它转让给一个由公司设立并控制的股份两合公司。公司是根据刚刚修改的章程的规定做出上述决定的。修改后的章程规定：“公司有权决定建立或者购买其他企业、或者向其他企业参股”，并且“将这些企业的全部或部分经营和管理交由这些公司负责。”原告对章程的上述条款投了赞成票。联邦最高法院认为，联邦最高法院必须受理股东提起的停止执行之诉并确认董事会决议无效之诉。这是因为每个股东都享有成员权；公司必须尊重其权利；除公司章程或法律明确规定外，公司必须停止一切影响成员权的行为。在内容上，联邦最高法院作了如下判决：将公司主要的经营资产转让给公司的子公司，是对公司结构的一种重大调整；尽管公司章程中对董事会已经进行了授权，但是由于股东的法律地位会因此而受到严重的影响，所以，董事会不能单独做出上述决定，它必须事先征得股东大会的同意。即使在资产出让后，母公司的股东也可以象在母公司一样，以相同的方式和同样多的表决权就子公司重要事件进行投票表决。
公司章程修改容易被多数股东控制，明显地改变或取消少数股东的权利或者无表决权的类别股股东或优先股股东的权利。[6]从我国公司法第129条看，公司可能发行数种股票。而公司章程的修改是由有表决权的股东投票作出的，这就可能影响其他类别股东的权利，公司法需要对此加以保障。在一些国家和地区，在公司发行有特别股的情形下，公司章程的修改须经该种类的股东大会的决议。例如：德国《股份法》第179条规定，如果将多种股票之间的比例关系改变对一种股票不利，股东大会的决议仅在取得受损害的股东同意后才有效。日本《商法典》第345条（种类股东全会）规定，在公司发行数种股份情形，章程的变更将会有损于某种类股东时，变更章程除应有股东全会决议外，还应有该种类股东全会的决议。某种类股东全会的决议，应有代表已发行的该种类股份总数过半数的股东出席，以出席股东的2/3以上的表决权通过。有关股东全会的规定，除关于无表决权的总类股份外，准用于第一款的股东全会。韩国《商法》第435条（种类股东大会）规定，在公司发行数种股份的情形下，因变更章程而有可能损害某一种类股东时，除了有股东大会的决议外，还应有该类股东大会的决议。变更公司章程的决议，应以出席大会的股东所持表决权数的2/3以上以及该类发行股份总数的1/3以上数来进行。除了有关无表决权的总类的股份规定之外，有关股东大会的规定，均准用于修改公司章程之大会。
我国的公司目前所发行的股票主要是普通股，但股份种类的多元化在今后是必然趋势，因此应在修改公司章程中考虑对特别股股东权利的保护问题。在程序上可以参考国外立法例，如果公司章程修改对该类股东产生损害或者扩大该类股东在其所投入股份资本上的责任时，则应取得该类特别股股东的特别决议同意。在这里还需要判断的是，在何种情况下，股东大会的决议对某一种类股东造成了“损害”，需要特别股股东通过特别决议。可以作以下考虑：第一，公司章程的修改是否导致了公司章程原先赋予股东的权利和利益上附加的某些特别财产性权益的减少。如果造成了减少，则可以判断股东受到损害。第二，如果公司章程的修改影响的是权利的享有而不是权利本身[7]，或者修改仅仅导致了股份商业价值的降低；或者修改仅仅影响了抱怨者的营业，不构成对这类股东的损害。在英国White v. Bristol Aeroplane Co. Ltd.一案[8]中，公司的股份分为优先股和普通股。公司准备通过向持有普通股的普通股东发行优先股的方式来增加公司的资本。这一提议将导致公司原有的优先股股东的联合的或者总的表决权的减少。法院认为：发行股份的提议不够成对某类权利的变更。根据章程细则修改前后的规定可以看出，附加于优先股之上的表决权在公司章程细则修改前后是一样的。埃弗谢德（Evershed MR）认为：……根据比较充分的分析，我毫不怀疑有人所主张的优先股股东的“营业受到了影响”这一点，我们关心的是优先股股东是否“受到了影响”，而不是其营业是否受到了影响。而要判定他们的权利是否受到了影响，我们应该依照公司章程细则的规定得出结论，即按照解释章程细则的一般规则和法律的规定确定章程细则相关规定的意义得出结论。[9]此后不久，大法官罗默（Romer）进一步强调：为了确定章程细则的修改是否构成了对股东权利的变更，必须区分公司章程细则所定义的“权利”和行使这些权利所引起的后果：……我认为不能说普通股股东的权利会因为公司进一步发行普通股而受到影响，他们的权利和普通股发行前没什么两样，进一步发行普通股的唯一结果是使行使这类权利的人增多了；我不得不承认在本案中已经产生了一些混淆，即没有分清楚一边的权利和另一边行使这些权利的结果。这里所指的权利是公司通过决议或者公司章程而赋予的，除非得到了享有这些权利的股东的认可，这些权利是不会受到影响的；但是，行使这些权利的结果却得不到公司章程细则的任何许诺或担保，是根本不受保护的。受到保护的是权利，而且只有权利才能受到保护。[10]第三，还有可能出现的情形是，通过增加普通股东的权利变相地侵害特别股股东的权利。控制股东可能会通过多数决变更公司章程，单方面为自己持有类别的股份增设权利。这种权利滥用也会变相侵害其他股东权利，如果确实造成了少数股东持有股份价值的下降或收益的减少，应认定为“损害”。
三、公司章程修改中主干部分排除公司法的基本限制
公司法规范分为强制性规范、补充性规范和赋权性规范。[11]补充性的公司法规范[12]可以由公司章程选择排除适用，这类规范在公司法的规定中多表现为“公司章程另有规定的除外”等字样。公司章程在不作另行规定的时候适用公司法的规定。而赋权性的公司法规范[13]更允许公司章程自由选择采用的方式。但是，公司章程的主干部分可否选择排除公司法的适用，是值得分析研究的。这里所说的主干部分，是涉及股东的成员资格、股东和公司以及股东之间的关系、公司管理机构的组成部分、公司的经营范围、增资或减资、给特定的股东提供特定的权利、公司回购股份权限、为股东设立竞业禁止的义务等。
（一）章程完全排除公司法适用的不合理性
从现存的公司章程修改程序来看，公司章程主干部分属公司的重要安排，对这种重要安排完全排除公司法适用需要进行限制。有反对进行限制的公司参与者也许会认为，允许特定条款做出排除公司法的公司章程修改也会产生利益。因为在一些案例中，提高立法安排的效率的潜力是有限的，标准的立法安排不如公司自己采取的安排有效，例如：自我交易、敌意收购、公司利润分配和基本交易中对小股东的保护的问题上。但正如学者阐明的那样，对于现存的章程修改程序，在一定的重要问题和环境中，对公司章程主干部分排除公司法进行限制是更为合理的。[14]有时股东身份在从普通股东向控制股东的重要转变中章程修改将会发生。排除公司法适用的修改可能使控制股东在公司分配或清算中得到更有利的对待（优于以前持有的股份）；章程修改可能在回购条款中删除其他股东要求评估股份价值的权利；章程修改通过减弱控制股东和经理人的信托义务，使控制者从公司向自己转移利润。如果这种章程修改被允许，股东投票和市场力量的运用都不会阻止它们。在存在控制股东的情况下，股东的投票不像没有控制股东情况下那么有效，控制者往往只需要运用自己的投票权就行了。甚至控制者自己的股份在数量上不足的时候，控制股东持有的代理投票机制，也常常使其能够很容易地获得为达到必要多数所需的投票。那么，在采取这样的修改时，如果缺乏任何限制，控制股东由于拥有多数股份，这种使股份价值下降的修改就很容易被采用。这是不合理的，不能允许公司章程修改完全排除公司法。
（二）公司章程主干排除公司法适用限制的设计
对公司章程主干部分排除公司法适用进行限制可以从三个方面考虑：首先，对特定种类股份的权利修改应按照股份类别进行表决。这个问题可以参照前文讨论对特别股股东权利影响时的处理程序。第二，防止规避这些限制的行为。在排除公司法适用的公司章程修改的程度上，我们也应当对一定的交易进行限制，因为这些交易可能会被公司用来规避这些限制。例如，公司可能会采取一种X排除公司法适用的安排，不是通过修改章程，而是通过并入一个傀儡公司（dummy corporation），该公司的章程中包含了X条款。这样，为了使排除公司法适用的修改的合理限制能够有效地执行，有必要对交易施加同样的限制，虽然这些交易可能形式上同修改章程不同，但其实质是相同的。[15]第三，在遵循对公司章程主干排除适用的限制的前提下，赋予受到影响股东以评估的权利，并设定严格的程序。所发生的情形一般是：在修改公司章程时，如果公司合并、股份回购、出售公司大部分资产等情况下对股东权利产生影响的，赋予股东要求评估的权利。例如，在公司合并中，不同意合并的股东有要求评估股票价值的权利，目的是给其提供若不存在合并时的股票价值。这里，我们建议用更加严格的表决权多数设定修改章程的条件。
公司是动态世界中存在的实体，公司成立、初始章程订立后，公司中主要的是大量的私人安排，包括股东对股东之间权利义务关系的设定和股东对公司组织框架的建构。对公司章程修改中主干部分排除公司法适用施加基本的限制的意义在于：首先，在没有控制股东的公司，股东不会同意使公司价值缩水的修改，因为在这种修改导致公司价值下降是很明显的，对此情形股东采取的选择也是明显的。但在有控制股东的公司则不然，如果修改符合控制股东的利益，即使修改很明显是使公司价值下降的，也可能不会被阻止采用。第二，即使假定在缺乏限制时，采取价值下降的修改将使公司价值下降较少，如不少于1%或2%，但还必须认识到，公司可能采纳不止一个这样的修改，这会产生累积效应。第三，1%的公司价值虽然并不代表着整个社会资源，但在中国所有公司1%的价值就是一个大的数字。因此，任何即使微小的像1%或2%的这样的影响整个价值的安排，都会对整个社会资源产生根本性的绝对的影响。因此，即使公司章程修改上的安排对社会资源的影响不那么巨大，我们还是期待这种影响能够从公司法的最优安排中获得。
The Constraints on Charter Amendments of Corporate Law Dong Huining
It is necessary for corporations to amend charters to acclimatize themselves to business environments. Although corporate laws admit the freedom of charter amendments in all the countries, the amendments should still be constrained for the equity in corporations. Generally speaking, the actors, the votes and the registrations will be included in the constraints on charter amendments. The charter amendments should not influence the preferred shareholders’ rights; and the charter amendments should not opt out the corporate law completely too.
Key Words: corporate charter, charter amendments, constraints of corporate law
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[1] [日]田中诚二：《会社法详论》，上卷，劲草书房1982年，第161页。
[2] [法]伊夫．居荣：《法国商法》，罗结珍等译，法律出版社2004年版，第148页。
[3] [德]托马斯．莱塞尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第405页。
[4] 美国《示范公司法》第10．02条（由董事会修订）：如果公司章程未作另行规定，董事会可以不经公司股东决议，为下列目的，就公司设立章程之一处或多处进行修订：第10．03条（由董事会与股东共同修订）：（a）董事会可以向股东会提议对设立章程进行一处或多处修订。第10．20条（由董事会或股东进行的修订）：（a）董事会可以修订或废止章程细则，除非：设立章程或本法规定，全部或部分修改或废止章程细则的权力系股东会之专享权利；在修订或废止章程细则时，股东会明确规定，董事会无权修订或废止该章程细则。（b）尽管董事会有权修订或废止章程细则，公司股东会亦有修订或废止章程细则的权利。
[5] 参见[德]托马斯.莱塞尔，吕迪格.法伊尔著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第107页。
[6] [美] 罗伯特．W．汉密尔顿著：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社，1999年版，第351页。
[7] [马来西亚]罗修章、[香港]王鸣峰：《公司法：权力与责任》，杨飞等译，法律出版社2005年版，第79页。
[8] [1953] Ch 65.
[9] [1946] 1 All ER, p.81.
[10] [1946] 1 All ER, p.82.
[11] 这种划分受到德国法强制性规范与任意性规范区分的影响。其实赋权性规范和补充性规范都应纳入任意性规范。但由于赋权性规范和补充性规范也都有各自的特点，另外也出于在具体适用和表述上的方便，直接将其与强制性规范并列。参见[德]卡尔．拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第41－44页。虽然法律传统不同，英美法学者也做出了类似的分类。艾森伯格的分类是赋权型规范（enabling rules）、补充型或任意型规范（suppletory or default rules）和强制型规范（mandatory rules）。参见 [美]M．V．艾森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载《商事法论集》（第3卷），法律出版社1999年版，第391页。牛津大学的柴芬斯的分类是强制适用规范、许可适用规范和推定适用规范。[加拿大]布莱恩．R.柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟，魏旻译，法律出版社2001年版，第234－238页。
[12] 补充性规范对当事人意思的约束弱于强制性规范，而强于赋权性规范。它允许当事人排除适用法律的规定，但是如果当事人之间没有自治性的安排，则适用法律规范作出的安排。因此，补充性规范具有“缺省”安排的效果，有点像债法中的“标准合同”。
[13] 赋权性规范是最能赋予当事人意思自治空间的，它允许公司及参与者依照特定的方式采纳这些规范，便赋予其法律效力。[美]M．V．艾森伯格：《公司法的结构》，第391页。
[14] Lucian Arye Bebchuk, Limiting Contractual Freedom in Corporate Law: The Desirable Constraints on Charter Amendments, Harvard Law Review, Vol. 102, No.8, 1989, pp.1850-1860.
[15] Lucian Arye Bebchuk, Limiting Contractual Freedom in Corporate Law: The Desirable Constraints on Charter Amendments, op. cit., p.1854.
