论法律人的理解向度

    (华南理工大学法学院)

    摘要：法律人应以其专业知识背景、职业经验等前见，作为理解、思考个案的前提和条件。从对最先接触的事实的理解，发展到对事实背后所隐藏的，支持在先判断的元叙事的理解，最后回归到实在法律规范的理解，法律人的整个思维进路都蕴涵了独到的视角。本文将借“延安黄碟案”来揭示这一思维过程。

    关键词：法律人；理解；事实；价值；规范

    一、问题的提出

    2002年8月18日，陕西延安市宝塔公安分局万花山派出所的4名民警，以群众举报有人看“黄碟”为由进入张某家检查，并把张某带到了万花山派出所。10月21日，张某因在家中与妻子看黄碟被延安市宝塔分局刑事拘留，11月5日，张某被取保候审。11月18日，被释放回家的张某依法向延安市宝塔公安分局讨说法。12月5日，张某被解除取保候审，宝塔分局撤销此案。12月31日下午，宝塔区政法委、信访办、政府办相关人员在宝塔区法院与张某就此事进行调解。并达成协议：宝塔公安分局向当事人赔礼道歉，一次性补偿当事人29137元钱(医疗费、误工费等)，对本案有关责任人按有关规定作出相应处理。

    对于本案，舆论和学界的声音近乎一致，普遍把警察的行为定性为公权力对私人事务的不法干预。对此，苏力先生不以为然，他在西南政法大学的一场名为“当代中国法理学的普性及不足”的演讲中，从自由主义和女权主义的立场出发为警察的行为辩护。【1】苏力的这场演讲，成了与学界通说格格不入的“异端”，甚至还被批评为“歪曲事实”，为恶人辩护。【2】我们且不论苏力的观点是否可取，客观地看，针对“延安黄碟案”，苏力的新思维刺激了沉闷的学界，促使我们重新思考一些也许被忽略了的问题。在笔者看来，苏力一文所提出的新挑战，可以归纳为以下三个我们法律人在分析本案时不容忽视的问题【3】：

    第一，我们所了解的“事实”是事后的“事实”，它并非真实的事实，时间的一维性决定了我们永远无法再现案件的本来面目。基于此，苏力认为我们以此时所知之事实去批评警察彼时所处之事实而采取的行动是不公正的；

    第二，本案的张氏夫妇在行使自由权时有没有超过必要的限度。苏力的回答是肯定的，他以有人举报为据，认为张氏夫妇的行为已经影响到他人，所以公权力有必要介入，限制张氏夫妇的“自由”；

    第三，本案中，公权力是否不当地干预了私人事务。苏力认为，警察的介入是因为有人举报，所以本案的实质并非公权力干涉私权利，而是当事人“看黄碟的自由”与举报人“不看黄碟的自由”之间的矛盾，是两个私权利的冲突。

    

    苏力已经把问题置于案前，出于法律人【4】的敏感和直觉，我们有必要重新评估此案的种种疑惑。然而，法律人是如何思考的？哲学诠释学告诉我们，“人不得不理解，人的生活是理解的生活”【5】。法律人作为职业人或曰专业人，固然有其特有的理解角度和方式。本文将以“延安黄碟案”为材料，承接苏力的问题，尝试从三个方面探讨法律人的理解向度。

    

    二、法律人对事实的理解

    法律人在运用法律和学理分析个案的时候，最先接触到的是案件事实。所以案件事实是法律人对个案进行分析的思维起点。

    笔者以为，案件事实可以分为三种情况，一是原始的事实，也即当时真正发生的事实，对于案件当事人则为此种情况；二是经过他人加工、转述的事实，法律人分析个案所面对的事实则为此类情况；三是法律人经过分析考量，排除了没有法律意义的事实，所剩下的作为法律判断依据的事实，即为拉伦兹所谓的 “作为陈述的案件事实”【6】。

    本案中，作为法律人理解对象的事实属于上述的第二类事实。如林来梵先生所言，本案“背后还可能潜藏着警方、当事人Z夫妇、有关的政府机关以及那些在现实中竭力维护自己的‘新闻良心’或也可把新闻自由轻易地转化为某种私利的传媒机构及其新闻从业人员等各方的错综复杂的利益动机。毕竟，这个事件最初乃发生在一个卧室之内，又经过各方的矛盾叙说，经过诸种的风评物议，到达文字，形成话语，最后才呈现在我们的面前”【7】。

    以现有的第二类事实为媒介，法律人开始了追寻已失落的原始事实，“创造”“作为陈述的案件事实”的旅程。

    依作者、文本、读者的诠释学模型，现有的第二类事实是被理解的文本，本案当事人是文本的主要作者，所有的社会主体包括当事人本身都是读者。法律人与其他读者不同，法律人的阅读是职业导向的，即阅读是达致案件正确处理的第一步。所以，法律人有其独特的阅读秩序，其阅读目的是要发现文本的意蕴，即上述所说的第三类事实——“作为陈述的案件事实”。

    法律人在阅读本案时，与文本和作者存在着时间距离。哲学诠释学认为，“时间距离不是应予超越和消除的否定因素，而是应该予以积极运用的肯定因素。这在根本上是因为，指导理解的真前见与引致误解的假前见只有通过时间距离才能被区分开来”【8】。就本案而言，基于立场的不同，媒体、当事人（包括张氏夫妇、警察）以及相关政府部门的陈述，充斥着主观、独断的因素。法律人如果缺乏专业素养，无视自己所处的专业背景，超越理解的历史性，将形成对本案的偏见（“假前见”），偏信一方，无助于形成正确的法律判断。所以，法律人应该立于自己历史的当下，以一定的距离“远观”被理解的事实。这个自我历史的当下，即是法律人的真前见。当代哲学诠释学的代表人加达默尔认为，正是这种真前见，构成了一切理解的条件。【9】

    法律人的真前见，包括了法律人的知识背景、职业经验以及法律思维定势。这一前见有三个层次：首先是理论层次，法律人的所接受的法学理论教育，为其对事实作出评价提供了知识准备；其次是经验层次，法律职业经验的积累，使得法律人在理解案件事实时，习惯于与先例进行比较分析，“与门外汉不同，受过专门训练的法律者在解决案件时，其起点是以前解决类似案件的法律直觉和‘第一判断’（prima facie Urteil），即其根据已经得到充分证明的第一印象【10】”；最后是心理层次，基于理论知识和经验，法律人形成了独特的认知结构和思维路径。

    对于本案，法律人应该抛弃其假前见，客观地辨析第二类事实，从真前见出发，改造第二类事实，以此发现原始事实的法律意蕴。具体而言，包括三方面的工作：

    第一，应该把第二类事实中带有明显主观性的陈述，转化为尽量接近原始事实的相对客观的表达。例如，“张氏夫妇在家看黄碟”中的”家”是本案的争论焦点之一，法律人在构筑“作为陈述的案件事实”的时候，应该避免对案发地点的模糊定位，而应忠实于原始事实的地点，把地点陈述为“张氏夫妇所经营的私人诊所”较为稳妥。这样的中性表述为此后的法律分析提供了更为开放的讨论空间；

    第二，应该强化一些被第二类事实所忽略的，但具有重大法律意义的细节。比如说在本案中，举报人的情况在第二类事实中只被轻描淡写地一笔带过。法律人的经验和直觉告诉我们，本案举报人的具体情况是判定张氏夫妇和警察的行为性质的关键因素之一。举报人为什么要报警？是张氏夫妇的举动影响到了举报人还是另有原因？举报人如何发现张氏夫妇的举动？是从窗外窥见？或是其他？这一系列的细节是法律人在构筑“作为陈述的案件事实”中需要强化的；

    第三，需要排除一些干扰判断而又没有法律意义的情节，以纯化案件事实的法律环境。例如，“张某从看守所出来后出现了精神异常的现象”这一情节没有必要在“作为陈述的案件事实”中出现。基于法律人前见可以得出以下理解：虽然警察进屋搜查的行为是因，张某的精神状态异常是果，但是该因果关系毫不影响对警察行为的定性。也就是说，如果警察是依照职权，按正当程序介入，警察的行为不因导致了张某的精神异常而变成非法；同样，如果警察的介入本身越权，而且违反程序，则不论张某有无出现精神异常，警察都是违法。媒体作为舆论监督，出于对弱者的同情，往往感情占了理智的上风，所以会过度渲染这一情节。法律人作为有感情的动物也容易被这一情节所感染，形成偏袒张某一方的假前见，这对法律人的正确理解是无益的。因此，对于此等干扰判断而又没有法律意义的情节，法律人应该在构筑“作为陈述的案件事实”时予以排除。

    依此，“作为陈述的事实”构建完毕，在此过程中出乎我们预料的是法律人的初始判断已蕴含其中。法律人的判断正是从构建事实开始的。“心理学家告诉我们，判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的。判断的起点正与之相反——先形成一个不确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够导出该结论的前提。”【11】也就是说，法律人的判断实际不依我们通常以为的三段论得出，“法律的判断不是在作为判断依据的大前提已经被发现、小前提已经得到证实的情况下逻辑的推导出来的。实际上在此之前，法律家们已经有了大致的结论，案件事实的形成和法规范的发现只是使其结论正当化的过程而已”【12】。

    法律人所作出的先行判断，虽然未经法规的检验，但也必然有其论证的理由。笔者以为，这一理由就是法律人心中的法律价值在个案的反映。法律价值在不同法律人中呈现不同的意义景象，即所谓法律价值多元。价值多元在同一个案中导致了价值冲突，这需要法律人在个案中对自身所持的法律价值立场进行重新理解和解释。

    三、法律人对法律价值的理解

    在对案件事实进行诠释理解的过程中，法律人都会形成一种未经检验的初始判断，这个判断的依据不是作为三段论大前提的法律规范，而是法律人对法律应有之意的理解，即法律价值立场。价值是多元的，所以法律人的价值之争在所难免，这在疑难案件或者法规无从适用的案件中表现得尤为明显。经典的美国埃尔默案就反映了律师和法官之间以及法官之间对“隐含法律”之意的争论。【13】价值冲突可以永存于理论层面而无关紧要，但司法过程追求的是一个合理的结果，这个结果需要有处于主导地位的法律价值观的支持。所以，面对法律价值冲突，法律人的思维要从原来形成内心法律价值的学术性智慧转向选择、重组相互冲突法律价值的决策性智慧，这就是法律人在个案中对自己及其他人所持的价值立场重新理解的过程。

    对于本案，归纳起来有两种相互对立的价值立场影响着法律人的初始判断。

    一方面，是个人自由、私人权利不受不法干预的诉求。在法学界，主要有林来梵先生的主张。英国普通法有一句古老的法律格言：“各人的家就是他的堡垒”(Every man’s house is his castle)。“从表面上说，住宅不受侵犯的权利，是指公民的居所、生活或休息的场所不受非法侵入或搜查的权利，但这种权利本身所保障的客体乃是从私自治原理下的私领域中延伸出来的。” “如果说住宅是这种性质的‘私领域不可侵犯性的本质构成部分’，那么如前所述，卧室则更可谓是其最为核心的本质构成部分。本案中的卧室，正是在这一意义上具有了重要的象征意义。4名警察强行侵入这个卧室的行为，实际上意味着他们所行使的公权力强行地侵入了立宪主义所极力保护的那一最为核心的本质构成部分。”【14】这就是林先生依据其法律前见为本案的初始判断所提供的元叙事。

    另一方面，有人以本案个人自由的行使过当为由，论证本案警察行为的正当性。苏力先生的言论最为典型。苏力认为，“当今中国，社群主义不应该过分干预个人自由，个人看不看黄碟，爱好高尚还是低下，国家不应干预。但是个人自由不应摧毁社区规则，否则将对国家带来灾难”。 “在关系紧密的社区，自由主义和个人主义很难扎根，势必是社群主义占主导地位，在此情况下，人们必须有一些迁就，有些妥协。” 【15】苏力自称其是从自由主义的角度出发，但我们看到的更多是他不厌其烦地论证私人行为的违法性的社群主义【16】倾向。

    比较上述两种观点，可以发现其蕴含的不同法律价值。前者以社会个体为出发点，更多地关注个体自由和权利的行使和保护；后者以社区共同体的和谐和安定为出发点，更多地要求自由行使的限度和社区的秩序。

    在初始判断已经呈现对立的价值形态，决定了本案是值得法律人关注和重新评估的争议案件。有争议的案件对法律制度的改造和创新都有着不可忽视的作用。美国社会学法学的代表人卢埃林对争议案件的作用就有精辟的阐述：“如果在那么一小部分社会生活之中表现出文化的紧张状态，能够感觉到、看到各种冲动所起的作用，自然产生的权力模式、古老的安全需要所产生的动力、信仰、政治、个性、自相矛盾的目的，以及纠缠不清的有关正义的各种观点，则那一部分社会生活将会集中体现于有争议的、纷乱的案件里。不仅是新法的创新和旧法的影响，而且包括文化的所有其他关键的方面，都在斗争的熔炉之中熠熠生辉。”【17】

    为此，我们法律人应该反思自己原有的价值立场，对本案所体现的法律价值重新理解，以发现本案的相对稳定的理论支点。但是，完全消除不同法律人的价值立场冲突是既无裨益又不现实的，我们需要做的是通过不同价值立场的相互对话和理解，达成价值共识。

    谢晖先生所倡导的诠释学法学为我们重新理解本案的价值立场提供了对话沟通的理论模型。“对话是对话者之间意义碰撞和交流的方式，也是他们扩大认知视域的条件。但是，对话所要解决的，是对各自对方意思的领会，并在此基础上达到理解和共识。对话者之间不存在征服关系（如果说有征服，也是他们之间相互的征服），而只存在平等的协商和交流关系。每一个参与对话者都只是把自己带有前见的意义领会带入他人的认知视域，从而在对话者之间产生‘视域交融’。”【18】

    具体到本案，首先，持不同价值立场的法律人要把对方置于一个平等的对话地位。自由主义者和立宪主义者不要蔑视社群主义的诉求，社群主义者也不要无视个人自由、公民权利的存在。专断和蔑视会阻碍相互之间的理解，所以第一步是彼此之间打开沟通之门。

    其次，对话双方要主动进入对方的视域范围，以宽容之心理解对方话语的意义。笔者把这一步称作立场的置换。即自由主义者和立宪主义者要进入社群主义者的社区共同体利益、社区秩序的立场，考虑社区共同体的和谐一旦被不当扩张的自由所打破的时候，社区共同体会出现如何的伤害后果，从而理解社群主义者的忧虑，理解公权力在必要时介入私人领域的合理性；而社群主义者也要进入自由主义者和立宪主义者有关公民权利不受侵犯的立场，考虑公民相对于政府是弱者，面对行政权往往处于不利的地位，从而理解自由主义者所倡导的自由权至上理念，理解立宪主义者所主张的对公权力进行限制的思想。

    再次，经过对话者的相互理解，最后需要双方有所妥协，修正自己原来较为极端的意见，而使彼此逐渐趋同。自由主义者和立宪主义者应该基于对社群主义者的忧虑的理解，扩大原来的视域范围，主张在保证自由充分行使的情况下强调自由的必要限度；而社群主义者同样应该在重新理解的基础上扩大自身的视域范围。考虑到本案发生在熟人社会向陌生人社会过渡的转型中的中国，社区共同体的利益诉求不再像以往明显，而私人自由和权利的保障却远远不足，所以社群主义者在不严重损害社区秩序的情况下，应该宽容地让公民自由和权利充分发展。

    自由是有边界的，个人自由的实现以不妨碍他人为限，在社群共同体的利益和秩序收到威胁的情况下，公权力对私人领域的干涉是合理的。但是，公权力的介入，仅以实现公务为目的（如收集犯罪或违法的证据、查获犯罪或违法的物品、阻止犯罪或违法的活动或拘禁犯罪嫌疑人或违法人员等活动）而且必须符合法定的程序。这就是本案的理论支点，也即自由主义、立宪主义和社群主义的价值整合方向。

    四、法律人对法律规范的理解

    法律人通过对事实的了解，作出了初始的判断，并且经过价值立场的表达和重新理解，在理论上论证了初始判断的合理性。到此，论证过程还没有结束，最终的判定结论还需要在实在法规范体系内得到明证，这是法治精神的应有之意思。“法治本身就是一种人类的基本价值，它提供了一个凭借话语力量解决人们之间分歧的制度机制，鉴于话语本身具有达到正当行为的能力，所以，发展法治并且在法律范围内解决争议，是人类文明的一个标志。法律理论应该有助于这个基本价值的实现，法律正当性的话语系统应该尽可能严格控制在法律制度范围内。不能用道德代替法律。”【19】所以，法律人最后还要检索相关的法律规范，以作最终判断，这就需要对相关规范进行理解和解释。

    本案有三个需要法律定性的行为：一是当事人张氏夫妇在自己经营的私人诊所看黄碟的行为；二是警察进屋搜查的行为；三是事后警察以张某对执行公务的警察实施暴力为由对张某进行刑事拘留的行为。对于第一个行为，没有任何一个法律法规禁止个人私底下观看淫秽音像制品，依照法律没有禁止即为合法的学理，可以判定张氏夫妇的行为没有违法；而对于第二个行为，可以检索出相关的宪法规范：依照《中华人民共和国宪法》第39条的规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”对于第三个行为，可以检索出相关的刑法规范：依照《中华人民共和国刑法》第277条第1款：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”对于第二、第三个行为，需要对上述相关法律规范确切理解之后才能定性。这里的焦点集中在如何理解宪法规范中的“住宅”以及刑法规范中的“执行公务行为”。

    英国分析法学巨匠哈特在分析法律规范的模糊性时指出，“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构（open texture）的特征”【20】。即构成规则的日常语言既有“意思中心”，也“有空缺结构”。“意思中心”是指语言的外延涵盖具有明确的中心区域，在此中心区域人们不会就某物是否为一词所指之物产生争议；“空缺结构”是指语言的外延涵盖具有不肯定的边缘区域，人们会争论一词所指的意思、内容或范围。【21】本案有关法律规范的争论，很大一部分就是集中在“住宅”一词的“空缺结构”。本案的地点是张氏夫妇所经营的私人诊所，房屋前两间是药房和输液室，后面一间是夫妻的卧室。这样的地点能否解释为宪法上的住宅。警察的解释是否定的，他们认为该地点是经营场所，不因后屋放置了床铺而改变其性质，不能以住宅论；另外一种理解是把“住宅”扩展解释为安栖之所、避难之所，包括寄宿宿舍、下榻宾馆等其他与私人家屋具有同质性的场所。【22】

    我们不能就此作轻率的解释，因为这不仅仅是一个语言问题，法律人需要更多的考量。法律人对法律文本的诠释，既非只揭示文本作者（立法者）的原意，也非发现文本自存之意。因为由于受写作（立法）当时的历史局限，作者（立法者）不可能全部预测到文本被阅读当时的情况，所以文本被阅读当时的意义外延必然要比作者的原意要宽；另外，离开了读者的理解和解释，文本仅仅是毫无意义的符号，所以不存在本文的自有之意。法律人要以其职业品格阅读法律文本，“法律家在阅读法律时发现法律意义的基本秩序是法律的公平运用．．．．．．如果民众的阅读一般是在法律中寻找阅读者的个体利益的话，那么，法律家的阅读就应当是寻找法律中的公共利益””【23】。这样，法律人以公共利益、公共理性为导向的解释，是否会回归到价值层面的争论呢？是否会使规范的模糊性经过解释变得更加不确定呢？回答是否定的。因为“法律作为普适性的知识体系，以偏见（笔者注：即前见）的形式对理解的走向有着很多限制”【24】。这是说，每一个法律人都是法律共同体中的一员，他们共有一套普遍认可的法律语言系统和思维方式。法律人的这一类存在是他们的共同前见，他们在解释法律规范时，会以案件公平处理的原则为指引，相对保守地尽量以实在法为参照系作出诠释。

    所以，在本案中，法律人不会因为诊所后屋置有床铺而就此判定张氏夫妇的诊所属于宪法第39条所规定的“住宅”，这种解释过于宽泛，有游离于实在法之上的主观解释之嫌；相反，法律人也不会单纯凭借本案地点是经营场所而否定了“住宅”的认定，因为这样明显违背公共利益和公共理性，违反法律人的阅读秩序。法律人的正确解释是，因为本案的地点置有床铺，且张氏夫妇以居住的意思在此起居饮食，故应属于宪法第39条所规定的住宅。

    这与林来梵先生所解释的，宪法上的“住宅”是栖息之所、避难之所是一致的。如前所述，法律人的这一解释是出于法律共同体的前见和法律人的阅读秩序，所以该解释在法律人中间一般不存争议。即使极力为警察行为辩护的苏力先生，也没有否定本案的地点是“家”，是“住宅”。【25】

    宪法第39条的“住宅”意义得以明确，刑法第277条第1款的“执行公务行为”的意义也随之明确了：第一，私人观看淫秽录像不受法律约束，所以警察的行动不具备实体上的正当理由（至于是否合乎正当程序，由于当事人各执一词，无法判断）；第二，没有合法理由而擅自闯入公民“住宅”，警察违宪在先。据此，警察的所谓“公务行为”因违宪而不存在，故排除刑法第277条第1款的适用。

    至此，从事实到价值，最后经规范的验证，法律人可以得出最后的结论：警察没有正当理由擅自闯入公民住宅进行搜查，事后拘留当事人张某，理论上定性为公权力干涉私人领域的行为，违反了宪法第39条公民住宅不受侵犯的规定，法律定性为非法搜查、非法侵入的行为。

    五、结语

    法律人针对个案的思考是如此的一个过程：从最先接触的案件事实的理解，形成个体的初始判断，再到对支持个体初始判断的价值立场进行反思和重新理解，达成价值共识，最后回归到实在法体系寻找初始判断的规范依据，发现适用的规范，对规范的不确定进行解释。

    可以发现，法律人这思维过程一直闪烁着理性之光：对事实的理解是有目的性的，即要构造“作为陈述的案件事实”，所以要撇开主观、非理性的转述，并理性地选取有法律意义的情节；

    虽然构筑案件事实的过程中，职业的敏锐性使得法律人形成了初始判断，从这方面来看似乎是非理性的直觉发挥了作用。其实不然，在每一个法律人初始判断的背后都隐藏着该法律人的法律价值立场，这是支撑其初始判断的理论基点。所以，理性是在法律人中习惯地、不自觉地起作用。其后的阶段，法律人对自我的价值立场进行了反思和重新理解，经过对话沟通以达致价值共识，这时候理性的光芒更为耀眼，这是一个在实在法以外寻求元叙事的过程。

    最后，在实体法规范体系解释和理解规范，寻找元规则，以论证初始判断的合法性，使其价值立场与实在法相适应的过程，是不折不扣的实证分析。

    法律人的理解向度实乃理性之轨迹！