试论经济法的效用定位

摘  要　近日，有关电力行业体制改革所引发的讨论得到越发广泛的关注。作为公用事业垄断的典型代表，电力行业的改造过程伴随着政府和市场经济各方主体利益的重新衡量过程。在这场改革之中，经济法律手段作为一种强有力的调节手段，对社会效用最大化的保障功能显示出越为重要的地位。但经济法最初界定功用的发挥，很大程度上取决于效用的有效定位。
    关键字　公用事业垄断；经济法；效用
    
    
    楔子：电力行业的多事之秋
    
    针对"输配合一"电力体制的改革在我国有着深厚的社会历史和经济背景。第二次煤电联动造成全国电价普遍上调后不久，国人对电力企业转嫁成本的质疑便接踵而至，而垄断行业的高收入问题似乎已在今年成为众矢之的。
    2006年4月，电监会政策规划部有关负责人公开表示，下一步电力体制改革的工作重点将是"稳妥实行输配分开"[1]。近日，国务院筹划成立由副总理出任主管的电力体制改革研究办公室来研究电力体制改革问题。鏖战十余年的电力体制改革步入加速上升通道后，面临的首要难题依旧是有关"输配分离"的争议，实质上这仍然逃不开对公用事业垄断与引入非体制原生主体竞争的系统调节内核。而在该过程中，也应重视对公用事业垄断的法律控制绩效考察，一个重要方向即对以反垄断法为代表的经济法之效用定位问题。
    
    （一）电力行业垄断改革的法理游思
    
    回顾中国电力产业的发展和体制的变革，大体可以将之划分为以下阶段：1949至1985年的"政企合一、国家垄断经营"阶段，1985至1997年的"政企合一、发电市场逐步放开"阶段以及1998年至今的"政企分开、实施深层次体制改革"阶段。
    2002年2月，国务院下发"五号文件"，确立了电力体制改革的总体思路，即电力体制改革应按照"厂网分开""竞价上网，主辅分离""输配分开，输送分开"等步骤进行，最终建立起规范、公正和高效竞争的电力市场体系。同年12月，电力体制改革迈出了关键性的一步，即"厂网分离"，原来"大一统"的国家电力公司被拆分为国家电网公司、南方电网公司以及国电、华电、华能、中电投资和大唐电力五大发电集团[2]。2003年3月，国家电力业监督管理委员会也依照改革方案成立。
    根据"五号文件"的安排，在实施"厂网分开"之后，下一步将紧接着进行建立区域电力市场、进行竞价上网的试点和完成电网公司主辅分离的改革。但"厂网分离"之后，国家遭遇大面积的"电荒"，亦使得改革步伐趋于停滞。从去年底电力供求形势趋于缓和以来，业界便期待停滞已久的改革重新走上快车道。然而，经过各方半年的拉锯，企盼中的突破并未出现，对核心问题的商讨也处于事实上的搁浅状态。
    电力产业属于传统的公用事业垄断行业[3]，绝大多数国家历史上均将其归为纵向一体化的垄断产业，或实行国有制或进行严格规制。而随着电力工业的发展，由于其低效高价已不能适应市场的需要，必然推动现代市场经济国家陆续进行有利于市场资源配置和经济机制发挥作用的电力产业改革。我国的电力产业在历史上受高度集中的经济体制影响，产权关系不明，地区行业部门构成复杂混乱，流弊尤盛，对电力行业的改革当然成为我国诸项经济改制的重大课题之一，而业界乃至社会在对待是否改革的立场上也日趋一致肯认。具体的，业界对电力改革的主张交互于如下观点：
    其一，针对电力行业的产权弊病，应积极推动产权改革，建立现代企业制度；
    其二，针对地区行业结构条块分割，应逐步实现电网互联，组建统一电网交易市场；
    其三，优化产业结构和产权结构，加快民营化和厂网分离，电力运营市场化[4]。
    以上措施均看到了电力行业制度体系的不健全性和由产权缺陷而带来的经济利益主体缺位和效率缺失所造成的不良后果，具有对实践有益的现实指导意义。然而不可忽视的另一侧面，在于改革过程本身不仅仅为在新制度经济学理论领域中，设计对现存制度缺陷的理想化完善，而更应看重效果的显现和维持，即对制度的施动者和受动者的利益平衡关系予以充分考量。进一步的，其中应列为核心的一方，是具有"特征履行"意味的施动者。
    首先，就电力这一特殊类型的公用事业垄断改革而言，改革目的在于减少其滥用垄断的可能性，同时要有效防范在改革对象原属利益边界的调整过程中可能造成的社会经济不稳定现象。从手段来说，即要较大幅度的引入良性竞争机制。很显然，这一过程的推动不可能依靠经济主体和市场与生俱来的内驱力而实现，而只能由国家经济调节力引入外界要素才能得以完结。故而在改制中，相关市场因素只具有诱导性和催化性功能，更多的则是反映为市场决策者、监控者乃至各个授权主体主观意志力的作用范式。
    其次，就电力作为一种独特的产品和服务而言，电力的"生产、输送、分配、销售和使用是在每一瞬间平衡的"[5]。消费者无法像消费普通商品那样根据商品的质量、售后服务和价格自由地选择生产者的商品；而不论何地或何家电力生产者一旦联入电网，用户在从电网得到电力时，所见的仅是用户所在供电网诸如电压、可靠性的供电质量，以及用户对口供电部门的服务质量和所执行的规定价格。竞价上网，低成本价格上到网上，但反映不到用户终端，消费者对生产者的行为不能做出判断和反应，换言之，生产者和消费者之间的信息具有不同步性和可联接性。影响消费者的消费行为和最终影响资源配置的不是生产者的竞争行为，而是政府的管制行为和仍处于垄断地位的电网经营管理行为。而欲在当前的制度环境下引进竞争机制，所面临的仍然是"包括决策者的政治意愿、所涉利害关系方甚至监管机构的抵制以及各种形式的市场准入壁垒等诸多问题"[6]。
    故而，主导改革的施动主体间利益"拉锯"本身天然同最终消费者的切身利益形成紧密联系，而施动者应发挥的具体社会效用与迥异的社会经济制度性质的关联并非人们想象中那样明确具体。只是在我国这样处于公用事业产权极度模糊的状态情形下，由于市场监管者时常扮演与民争利的角色，肩负裁判和运动员二位一体的双重"重责"，才使得错觉蔓延开来，似乎只有那些脱胎于历史上高度集中的经济体制才会带来社会监控者定位明确的需要，而在建立现代市场经济制度之后问题便迎刃而解了；似乎西方发达国家可以在制定法律明确权属后便可放手一切交由市场决断，这便忽视了针对规制主体本身衡量的重大意义，以至于当同样的制度建构适用于我国这样具有浓重大政府色彩的国家时，由于不能否定市场存有失灵的可能性，从而不得不警惕市场时滞性缺憾和个体逐利性危机，而反过来找寻政府权力意志控制，最终难免会陷入规制主体自身设定的窠臼，无法自拔。
    
    （二）反公用事业垄断事业的社会本位经济法显性
    
    对公用事业垄断事业的改革，不应仅仅局限于市场主体本身，更重要的是应解决作为规制行为主体的政府的正确定位问题、复合法益调控各方良性博弈的问题，本质体现为以社会市场化和法治化为用，政府职能手段的边际明晰过程。
    通过超越部门利益、地域利益的简单累积，立足社会宏观利益的总体把握，逐步在其规制调控系统中形成倾向于强势干预、倾向于政府指导性干预以及趋于市场自主调节等利益界限，退出把持已久却不尽合理的社会管理领域，明晰权责，断绝规则指定主体和规制施动者权力寻租的路径，维持有效市场和政府调节积极有效性。政府所面临的对经济政治体制的改革，所为的措施涵盖经济、行政尤其是确保涉及各方利益关系稳定性的法律措施领域，应更深刻的建立在对"社会"语意的进一步诠释基点上。简言之，举凡社会市场能够自我修整和完善的经济关系，应予以充分的调节空间，而不能简单以"指挥者"的名义自居，盲目进入调控角色，更不能以"调控"为名行自身利益挖掘之实，窃取社会公益；同时，以社会的"真实"利益为评判标准，非以少数派别或利益群体的局部性、暂时性利益要求为原点，明确规制产权关系实质，而非为机构决策者利益好恶为转移，为社会舆论压力所转移，导致偏离改革的应循路径。这不仅为法律规则自身稳定性所要求，更是用以确保排除来自改革受动者方面的阻力，维系终极调节效用的重要手段。
    随着社会经济交流日趋繁盛，利益主体多元化和利益需求多样化的结果，使得对既定的诸多单一社会的分野显得越为乏力，各个国家原有的经济利益关系和秩序处于受冲击的状态。处于日益窘迫地位的政治国家为维系长治久安，融入大的经济背景之下，所为的管理行为即为秩序重构的实践表现，体现了鲜明的对经济干预的主导性和政策性；而在诸多构建秩序的方案中，建立一套合乎时代性的法律制度，无疑是"最为简捷明快，也是最为有效的方式"[7]。在此意义上，经济法诚然可以相应为用。诞生于秩序重构进路的经济法，又同时被赋予"社会本位"的价值理念。从西方各国历史来看，国家垄断资本的发展成熟和相应法律制度的日臻完善，助其成功实现了由古典政治经济学时代的"守夜人"向主动介入者即秩序建设者的角色转变；而就中国而言，市场不发育、主体缺位使得本应对资源配置起基础性作用的市场体系和市场机制无法发挥正常作用，"在客观上要求政府承担起创造条件促进市场发育" [8]的责任。区别于传统法律部门的个别利益调控呈现给实现社会整体利益有序的滞后和相对低效，经济法亦在实现社会秩序维持中突出显示了与政府调控极为相似的同步性。其次，由于经济政策或经济调控的基础制度可以直接通过国家立法的形式上升为经济法律法规，且对不适合社会秩序维护和经济发展的法律法规及时实现撤换或废止，这种由其特有的调节功能化稳定性所要求的灵活变动性亦使得无一传统部门法属性可居其右，从而其即时反映改革绩效的功能也与政府利益转换的意志相契合。因而，经济法的存在、发展以及内部损益作为一个系统，天然的可以视作直接衡量诸如反公用事业垄断以及在其过程中政府职能转换所取得社会效用的参数。
    
    （三）反垄断经济法规制及其效用边际测量
    
    反垄断经济法律制度是政府对市场施加影响的一种方法，也是为政府自身设定对竞争关系调控领域行为界限的方式。该界限作用的存在，无疑是使"国家在维护公共福祉和保护私经济主体的竞争自由两大任务中处于平衡状态，而不是过度偏向于任何一方"[9]，不仅在于排斥垄断恶性带来的市场负效用，更重要的是确保市场秩序"不受到竞争保护者――国家的违法危害"[10]。而同时，政府依法行政带来的一大迷局在于，国家所设定的市场有效竞争法制通过授予政府权力和对受动者附加义务，一方面确定了高效的行为评判准则，而另一方面行为准则本身也保留下了侵犯广大受动主体利益的可能性。因此，单一考量经济法制是否有效遵循并不能必然为社会调控的效用奠定坚实的数据基础，还必须跳出制度自身的框架，对制度构建本身为一定边际的测量，以期避免科斯定理式的同义反复性弊端。
    为便于衡量经济法行为基于社会总体利益而具有的效用定界作用，政府制定经济法以及表现为经济法适用、评价和完善等系列行为时，其所考查的社会效用大体可以简易划分为两个区间，即外部非政府性社会和政府内部空间。前者着重在于调整面对广大的市场受规制主体间的利益均衡，后者重在协调组织机构内部各组成要素间的利益关系，明晰事权和利益归属的划分。
    首先，对于以外部非政府性社会来考查经济法行为是否具有社会效用为基点，衡量市场普通生产者、垄断生产者和消费者之间的利益取向，需要借助于消费者剩余、生产者剩余以及总剩余三个经济学标量[11]，说明交易价格和相应主体利益要求的关系。市场交易价格越低，成交量越大，消费者剩余就越大，而价格和成交量越趋近垄断的利润最大化，生产者的剩余就越大。在没有外在成本与利益条件下，当边际成本等于价格时，就能实现总剩余最大化。但垄断者有把产量限制在竞争水平之下的冲动，由此增加生产者剩余，而必然减少消费者剩余，引起实在损失。换言之，生产者剩余最大化与总剩余最大化间是存有矛盾的，公共利益的最大化调节和生产者对利益最大化的维护体现冲突性。脱胎于社会总体效用机理的经济法所怀有的宗旨，即通过调控手段，对垄断行业进行广泛的整理，深层目的便落脚于维持生产者剩余和总剩余之间的统一，最终实现保护处于弱势的消费者的利益要求。
    从调控表面而言，通过经济法系统中的二级划分，制定以反垄断法为内容的控制手段，首先针对的是处于某种混乱状态的行业结构，主要通过对生产者利用资源配置的合理性和市场机能有效性整治来达到。最为直观的，表现为对受控行业的细化拆分、引入为数更多的市场非垄断经营者、简单调节行业内外收入分配差异等措施，乃至这些手段的综合。应当看到，政府在对生产者范围进行调节时，是对群体生产者总体实力进行巩固、利益趋向同一性调节的过程，限定了产能结构和生产能量的释放，便在一定程度上减轻了维持生产数额限制的压力，呈现出规制对生产者剩余增加有利的一面；同时，由于电力类垄断行业具有与国计民生紧密相连的依存性和显性化的自然垄断性，使得政府运用经济法制在调节决策时，本不能向面对简单微观市场那样轻松自如，难免时常感觉顾此失彼，而总在行为方式和效果上显出"摸索"和不稳健之感，陡增受动者在对其行为最终的消费者本位社会效用目标的怀疑。实际上，在政府作为调节行业结构改革的第一推动力，运用经济法等手段进行反垄断改革时，不能避免的会接触到一个调控"乘数"，可视作"微观市场乘数"，即可以通过微小的经济法规制行为所能联动引发的社会性负面效用，都会最终阻却法律对社会利益再分配和竞争秩序维持的正效用。之所以出现此种结果，原因在于市场中消费者本身的界定就是十分模糊的：生产者作为一个群体经济概念，可以包含有诸如企业职工这样的消费主体，而改革的表象乃至某些法规明文的收入转移调节，不禁使人理解为是全无理由的对消费者自损的动向，故而会导致处在垄断者一边的消费群体甚感委屈，加大了法律施行带来的负效用。最为根本的剖析微观市场的缺憾渊源，还应找到对垄断行业结构涉及的产权法律关系、经济主体竞争管理关系和市场交易制度的明确化要求。
    其次，经济法效用考量的另一方面，在于身为规制主体的政府内部，即法律制度对各个功能调节者的利益协调要求的应激性反映。在对垄断行业结构进行全方位调整的过程中，必然融入政府诸部门对自身已有权力和利益疆界最大限度的维护需要。其中权力和利益可能有许多要素构成，出于对公共利益维护压力的条件发射，各部门间所不能轻易舍去的是对权力寻租的可能性，陷入各部门彼此比较参照，在非协作性的在改革破与立之际，解释有关舍弃与保留权力选择中所形成的"囚徒困境"。而在该前提下，经济法效用的考查是十分容易的：因为诸政府部门均可能偏向对其自身效用最大化的选择进路，于是测量也只要面对调控主体以外的适用法律之市场，而允许忽略更具有实质意义的环节，从而经济法制的产生具有了浓重的部门利益拉锯意味。但是不能忽视的是，部门间条块分割所为的"不合作"选择纵使达到了暂时性均衡，其效用也非最佳的，而且结果往往是削足适履般的。
    可见，当对政府部门自身定位内部的重担落于经济法制时，法律运行机制本身首先应开始于部门间权力关系博弈是否采取优势均衡[12]测量，而非仅仅在法律框架建构之后通过部门执行和社会广泛监督来实现改良和完善，所应追求的应是一种更为根本的调理范式。社会部门内生的利益调节关系和法律制度所带来的系统整合力，在这一层次上结合而产生了作用于社会效益整体的又一"乘数"，可视作"规制乘数"，其对部门利益的调节变现为部门利益和社会最终消费者需求及其利益的作用合力，使得政府调控部门与部门间、政府与外部社会间利益关系并非显得那样截然对立，其原因在于公用垄断事业经济法调控作用的不确定性和客观性：纵使部门退出自认为贬损自身价值效用的原属空间，其收益最终也并非一定减少，相反可能由于对边际维护成本的减少而获得较原有更优的收益，即乘数的增减与政府具体经济收益无关，政府间部门所应关注更多的则是政府决策行为和经济法制运行的社会成本耗费量，因为这一指标的高低才能更深层次的代表了政府的效能和廉政程度优劣与否。从这一点观察反垄断经济法制的最终社会效用，须明确的是政府调节成本与相应利益关系所形成的曲线轮廓，即对部门利益的评判和正效用取得存在的某种比例调节的挖掘。
    易言之，经济法特具的社会效用本位性决定了其可作为测试反公共垄断行业结构改革和政府职能转变绩效的参数，在考查经济法对政府、市场等诸多方面要素影响条件下，进行所谓政府和相应市场行为自身的效用测量时，也应重视对经济法行为所形成的"微观市场乘数"和"规制乘数"的分析。
    
    （四）小结：经济法之社会效用定位
    
    考察经济法的历史，其作为对进现代以来社会市场经济自发调节失灵的特殊调节剂而登上历史舞台，呈现出"先市场、后规范"的特征。与此不同的，我国经济法律部门的产生，是与特有的市场经济体系形成过程相协调，即"我国市场经济不是形成的，而是构建出来的"[13]，所呈现的是"先规范、后市场"的特征。但由于垄断行业特殊结构内在的规制需要，在对公用垄断事业的分析上，使二者表现了在经济法管理方面一定程度的趋同性，消弭了原有的市场和政府行为路径的差别，无疑便于我国借鉴国外先进经验，同时结合国情，制定、完善特殊行业的经济调节特别法，推动反公共事业垄断改革的进行。
    在该过程中，须应明确经济法调整行为的广大内涵，即一个含及立法意向及考察、法制定、法实施、法评价和法完善等的具体阶段，对其在经济社会中的效用定位也应逐步明晰。换言之，其是对"一个参数、两个乘数"的界定：在以经济法行为作为总的社会评价标准假设下，对政府外部市场及对相互博弈管理者自身考查所生成的两个乘数均是对调控和社会利益的负效用批判，都与改革推动者初衷相悖。由于乘数量的增加会对市场效率和政府廉政性产生恶性影响，最终损及最终消费者利益，累及社会公益，故而必须加以严格控制。其现实意义即在于，政府和社会应调整对公共垄断事业关注的角度，相应的结构调整不能简单的通过推动如《反垄断法》等法律制度来宣告完结，因为乘数作用决定了调控必须表现为一个长期的过程，而立法本身并不具有完结的效力。
    
    
    注释：
    [1]参见中国经济网，http://www.ce.cn，2006-8-8。
    [2]以上资料可参见史际春、肖竹："反公用事业垄断若干问题研究"[J].《法商研究》，2005年第3期；中国经济网，http://www.ce.cn，2006-8-11。
    [3]此处采公用事业垄断产业指代以自然垄断、公共利益、国民经济安全等各种理由而被认为"天经地义"应该垄断的中国公用事业，可参见史际春、肖竹："反公用事业垄断若干问题研究"[J].《法商研究》，2005年第3期。
    [4]以上观点可参见杜萍："电力工业的垄断与规制"[J].《集团经济研究》2002年2月上半月刊；孙菁蔓："自然垄断行业规制的法律问题分析"[J].《民主与法制》2006年第2期。
    [5]张晓春、于然："世界电力产业的发展趋势对我国的启示"[J].《生产力研究》2005年第2期。
    [6]同上注
    [7]孙同鹏：《经济立法问题研究》[M].北京：中国人民大学出版社，第1页，2004。
    [8]吕忠梅："论独立的中国经济法"[J].《法商研究》，1997年第4期；陈铭："社会本位与政府角色"[J].中山大学学报论丛1999年第6期。
    [9][德]乌茨·施利斯基：《经济公法》[M].北京：法律出版社，第169页，2006。
    [10]同上注，第168页。
    [11]所谓消费者剩余是消费者对一定量的某种物品愿意支付的最高价格与他们实际支付之间的差额，是交易给消费者带来的利益。生产者剩余是生产者的收益与生产的机会成本的差额，是交易给生产者带来的利益。总剩余则是二者的总和。可参见梁小民：《微观经济学》[M].北京：中国社会科学出版社，第154-160页，1996。
    [12]其指的是一种无论另一参与者采取何种行为自己都采取最好行动的战略。
    [13]葛洪义、陈年冰："法的普遍性、确定性、合理性辨析"[J].《法学研究》，1997年第5期。
    
    
    参考文献：
    1.梁小民：《微观经济学》[M].北京：中国社会科学出版社，1996
    2.漆多俊：《经济法基础理论》[M].武汉：武汉大学出版社，1996
    3.孙同鹏：《经济立法问题研究》[M].北京：中国人民大学出版社，2004
    4.[日]金泽良雄：《经济法概论》[M[.兰州：甘肃人民出版社，1985
    5.[美]约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》[M].北京：商务印书馆，1999
    6.[德]乌茨·施利斯基：《经济公法》[M].北京：法律出版社，2006