刑事侦查中监听问题研究
摘要：作为一种侦查技术，电话监听极大地提高了侦查效能，提升了侦查品质，但该技术同时又对公民的信息安全构成巨大威慑，极易行走在侵犯隐私权的边缘。因此各国都对电话监听规定了严格的法律程序，以合法的系统化的程序规则限缩侦查权的过度扩张。我国的刑事诉讼立法对电话监听缺乏明确规定，应当加以改进。
关键词：刑事侦查 监听 刑事诉讼程序 证据能力
监听作为一项侦查技术措施，其一方面有助于弥补传统侦查手段的不足，加大侦破和打击犯罪的力度，但作为一种取证手段，监听又是在当事者不知情的状态下，由侦查机关对于人们谈话、电话或其他形式的电信往来强制进行的录音和监控 ，如运用不当，则会严重侵犯公民的隐私与自由。因而，各国为防止对监听的滥用，均对监听规定了严格的法律程序。在我国，监听虽被广泛地运用于刑事侦查领域，但长期以来一直缺乏立法上的程序限制，这显然与我国宪法所强调的保护人权的规定不相适宜，因此，完善监听立法已成为我国刑事诉讼法修改中的一项重要课题。
一、监听的法律界定
监听是指刑事侦查程序中利用技术手段秘密听取或录取特定对象的口头通讯内容，广义上的监听一般包括电话监听与口头监听两种，前者可细分为有线监听与无线监听，后者又可分为有电子仪器的监听与无电子仪器的监听：
（一）电话监听：专指电话通话被截听而言。一种方法为第三者对他人间电话线路中途以机械力予以插入截取，或秘密连接电话线以探听通话内容，此即为有线电话监听；在他人使用移动电话通讯时截听其通话内容，即为无线电话监听。
（二）口头监听：有电子仪器的口头监听系指凭借无线电波发射器，将他人口头的语音信号发射至无线电波接收器，以听取他方谈话的内容，如安装室内窃听器、微型麦克风等；如果监听者未采用电子仪器，而是利用自身的听觉器官直接听取他人口头交谈，这便是无电子仪器的口头监听。
比较监听电话交谈与监听口头交谈两种方式，前者只涉及秘密了解他人谈话内容，未影响他人的活动空间；而后者除秘密了解他人的谈话内容外，无论是安置窃听器还是直接偷听，往往需要侵入私人住宅，会影响他人的活动空间，两者相比有截然不同之处。在刑事案件的侦查中所涉及的监听，一般专指电话监听而言。为便于论述，本文亦仅就电话监听的为解析标本对相关问题进行研究。
对于监听的性质，在我国存在争议。但总体来看，监听是侦查机关为获取证据、查明案件事实而采用的一种违背当事人意愿或至少违背部分当事人意愿的措施，因而监听属于强制性侦查措施的一种。但与一般的措施相比，具有以下特征：第一，隐密性，监听是在当事人不知晓的情况下进行的，如果通话的当事人事先或中途了解到监听的事实, 监听将难以继续进行下去，因此电子监听属于典型的秘密侦查，又称背对背的侦查。第二，强制性，电子监听不必经当事人同意，不以当事人的意志为转移，不需要当事人的自愿配合，且各国还赋予侦查机关在紧急情况下的无令状监听权，电子监听具有显而易见的强制性。第三，技术性，电子监听必须运用一定的电子设备来获取监听对象的通讯内容，其对科学技术的依赖性是与生俱来的，具有典型的技术性 。
二、监听与秘密通讯的自由
与其他侦查措施相比较，电话监听最大的特点在于它的隐秘性，即侦查机关在实施监听的过程中，不用与犯罪嫌疑人进行面对面的调查，也无须取得通话人的同意。被监听的对象处于完全不知情的状况，交谈时自然无所顾虑，甚至直接透露犯罪的具体情节，使侦查机关得以沿循有关线索查获犯罪嫌疑人或有关物证；在监听的同时将通话内容予以录音，在此后的审判中也可作为有力的证据；如果在监听过程中侦查到了尚未实施的犯罪意图或计划，侦查机关可以立即采取措施，及时制止和预防犯罪。
但另一方面，监听的隐秘性也使其与公民的言论自由、通讯自由、隐私权等基本权利紧密相关。1948年的《世界人权宣言》第12条规定："任何个人之私生活、住所或通讯，不容侵犯，其荣誉及信用亦不容侵害，人人为防止此种侵犯或侵害，有权受法律保护。"《公民权利和政治权利国际公约》第19条第1款、第2款规定："人人有权持有主张，不受干涉，人人有自由发表意见的权利，此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由。"世界各国宪法对这些权利均加以确认，我国宪法第40条也规定"中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护"，其中的通信即包括"信件、电报、电话"的形式。 监听构成了对公民通讯自由权和秘密权的直接侵害，而且这种侵害总是难以控制的，上世纪七十年代美国的"水门事件"便反映了其性质上的滥用倾向。
在监听技术日益成熟的情况下，宪法所保障的个人通讯秘密权被笼上了一层阴影，但监听同时又是预防和打击犯罪、维持社会秩序、确保国家安全的必要手段。面对"发现真实"与"保障人权"之间的永恒冲突，法治国家自二十世纪初即对此问题不断探讨，以期寻求一条折衷的道路：概言之，当个人利益与公共利益难以兼顾时，公益将会被列为优先保障的范围，私益出于维护公益的需要而被加以限制。但是，这种限制并不是任意的，按照刑事程序中的"法律性原则"（亦称"法律保留原则"），刑事程序的施行，必须以法律加以规定，法律所未规定的追诉、审判或执行，国家的司法机关即不得为之。 具体到电话监听而言，由于其侵害了公民的秘密通讯自由，又涉及到隐私权问题，各国立法和实务一致把它视为强制侦查，若无成文法律依据，执法人员就不能以维护公益的名义限制人民的权利或增加人民的义务。
三、外国的立法例的考察---以美、德为中心
世界许多国家都在立法中对监听的对象、适用案件范围、实质要件、权限、程序及监听结果的使用等问题作出了明确规定，但在具体要求方面存在差别，本文拟选取美国和德国的立法加以介绍。美国和德国的法律不仅是英美法系和大陆法系的代表，在对监听的立法上也反映了"单独立法"和"在《刑事诉讼法》中设置专门规定"两种不同的体例。
（一）美国
美国国会于1968年通过《综合犯罪控制与街道安全法》（以下简称《监听法》），对于运用电子的、机械的及其他手段窃听任何电子通讯或口头会话的问题作了详细的规定，在一定的限制条件下明确赋予了侦查机关广泛的监听权力：
1、监听的适用范围
《监听法》对于监听范围的限定采用了两种方法：一是对部分犯罪采"罪行轻重限定法"，这是指《美国法典》第42编规定的可处死刑、无期徒刑或者1年以上监禁刑的犯罪，包括叛国罪、间谍罪、叛乱罪、海盗罪，等等；二是对于其他犯罪采"罪名列举法"，计有14项60多种犯罪，如谋杀、绑架、抢劫、敲诈勒索、行贿、受贿、金融诈骗，等等。
2、监听的权限
美国《监听法》要求侦查机关在需要采取监听手段时，除经通讯的一方当事人同意的以外，原则上必须事先申请有管辖权的法官授权，在紧急情况下，也可先进行监听，然后申请有管辖权的法官认可。"有管辖权的法官"系指联邦地区法院或上诉法院法官以及州成文法授予普通管辖权的法院的法官，不包括治安法官。
3、监听的条件
监听的条件在美国法上有两种含义：一是法官批准或认可监听的条件；二是侦查机关可以先行无证监听的特殊条件。
法官批准监听的实质条件有两个：一是普通的侦查手段已经尝试过并失败了，或者即使采用也不可能成功或太危险；二是有合理的根据相信三种事项：（1）某个人正在实施、已经实施或者即将实施属于监听范围内的犯罪；（2）通过监听可以获得有关该犯罪的特定通讯；（3）准备监听通讯的设备或场所正在或即将被用于与实施上述犯罪有关的活动，或者被这个人所租用、或登记在其名下、或通常由他使用，但法律另有规定的除外。
除法官事先批准的监听外，以司法部长、代部长、副部长或州成文法规定的州或地方政治实体的首席检察官特别指定的任何侦查官员在合理地认定符合以下两个条件时，可以不经法官批准而监听有线的、口头的或电子的通讯：其一，存在下列紧急情形之一的：（1）有导致任何人死亡或严重身体伤害的迫在眉睫的危险的；（2）有威胁国家安全利益的密谋活动的；（3）有组织犯罪的密谋活动，并且在经适当努力获得法官授权之前必须对有线的、口头的或电子的通讯进行监听的。其二，有多种理由认为根据本法规定将会获得授权监听的令状的。但是，无证监听时，必须在监听开始后的48小时之内向法官提交认可申请，如果没有获得法官认可后签发的令状，监听活动应当在获得准备窃取的通讯时或者在申请被驳回时（以先成就的一个为准）立即停止。
4、监听期限及监听结果的保存
监听令状所授权的监听期限不得超过完成所授权的监听所必要的限度，最长不得超过30天，自侦查机关开始监听之日或监听令下达10日之后起计算（以先成就的一个为准）。监听期限可以延长，但必须按照法定的申请、批准程序和条件重新办理手续。延长的期限不得超过第一次授权的监听，最长不得超过30天，但法律对于申请和批准延期的次数没有限制。
监听到的内容必须尽可能记录在磁带或其他记录媒体上，监听令状申请书、监听令状本身以及监听记录由法官决定保管地点。除非经过签发令状法官的许可，不得销毁；在任何情况下，监听记录必须保存10年。
（二）德国
德国《刑事诉讼法》关于监听的规定仅仅适用于通过公用电讯设备进行的电子通讯：
第100条a项规定，如果有一定的事实足以怀疑某人为下列罪行的主犯、共犯或可处罚的未遂犯，或者以犯罪行为预备实施这些罪行的时候，在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下，允许命令监视、录制电讯往来：1、所犯为反和平罪、内乱罪、关于国防之罪、危害公共秩序罪等；2、犯伪造货币或有价证券罪、贩卖人口罪、谋杀罪、侵犯他人人身自由罪、盗窃抢劫罪、危害公共安全罪等；3、与武器法有关的犯罪；4、与麻醉品有关的犯罪；5、法定范围内的涉外犯罪。
第100条b项规定：1、监听的许可权限属于法官，情况紧急时也可由检察官决定，但需在三日内获得法官确认；2、监听命令以书面方式作出，并记载被监听者的姓名、地址、监听的范围与期限（三个月以内）；3、若第100条a的条件不存在时，监听必须立即停止；3、追诉不再需要监听所取得的材料时，应在检察官监督下立即销毁。
第101条规定，在不妨碍侦查目的，以及不会给公共、他人和秘密侦查员的安全造成危险的时候，应将采取的措施告知所涉及的当事人。
综观美、德及其他国家的立法例，尽管在具体规定方面不尽一致，但其目的都是力求在"自由"与"安全"这两个相互冲突的价值之间取得平衡，因而在有关监听的适用问题上都遵循着若干相同的原则：
1、比例原则。所谓比例原则亦是有关刑事追诉程序的一项基本原则，即国家机关行使公权力时，其采用的手段必须是达成目的的适当手段与造成侵害最小的必要手段，而且手段与目的，方法与目标，或者国家公权力的干预强度与社会公益之间，必须成相当比例。 该原则包含适当性、必要性、比例性三个具体原则：
（1）按照适当性原则，采用监听必须是有合理的根据可以预期通过监听能获得有关该犯罪的特定通讯，即监听是该案件侦查的适当手段；
（2）按照必要性原则，监听应适用于采取通常的侦查手段已经失败，或者即便是适用也不可能成功或太危险的情况。
（3）比例性原则亦称重罪原则。由于监听这种侦查手段对公民隐私权侵害较大，以之去侦查危害不大的普通刑事案件是得不偿失的，因而只能适用于重大复杂的刑事案件，且限于法律的明文列举。
2、令状原则。采用监听手段不能由侦查机关自行决定，而必须由其他有权机关以书面方式批准。在监听的批准权限上，有的国家只允许经过法官批准后实行有证监听（如法国）；有的国家许可侦查机关在紧急情况下先监听，然后再申请法官批准（如美国）；还有的授予检察官对监听的临时批准权（如德、意）。
3、相关性原则。监听措施只允许用来针对被指控的人，或者针对基于一定事实可以推断他们在为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员，或者针对被指控人在使用他们的电话线路的人员。在具体案件中，监听原则上限于与监听令状中记载的犯罪有关的通讯。
4、一定期间原则。监听令状必须载明许可期限，期满后按照相同的申请、许可程序可予以延长。在是否限制延长次数方面各国规定不一。
四、监听所得证据的可采性问题
监听所得证据的可采性（也称"证据能力"），即通过电话监听所获取的资料-包括监听到的通讯内容，监听录音，以及根据监听时得到的证据线索而收集到的其他证据资料-可否作为证据在法庭上使用，亦即是否具有证据资格的问题。
（一）由合法监听所取得的证据
对于经合法授权后进行监听所取得的证据，各国皆赋予其完全的证据能力。如美国《监听法》规定，任何人经依法授权获悉了依法窃取的关于有线的、口头的或电子通讯的信息或其派生证据时，可以在联邦或州的机构或地方政治实体前经宣誓后作证时透露这些通讯的内容及其派生证据。
（二）违法监听所取得的证据
各国对监听既然规定了严格的适用条件，若系违反法定条件进行监听而取得的证据，应作如何处理？对此在理论与实务上仍存有极大分歧。
以美国为例，本着正当法律程序精神，对违法收集之证据一般适用证据排除法则，即当政府（侦查人员）违反联邦宪法第4修正案关于禁止不合理的搜索与逮捕、扣押[1]的规定而收集的证据，在刑事诉讼程序中如作为检察官证明被告有罪的证据时，则应认为其本身不具有容许性（无证据能力）。
非法证据的排除不仅限于非法直接取得的证据。按照"毒树果实理论"，侦查机关最初违法取得的证据为"毒树"，而利用该证据取得的第二次证据犹如"毒树所生的果实"（即根据电话监听取得的证据线索而收集到的其他证据），均应予以排除，此法则基于最初违法收集的证据污染了今后收集的全部证据，故违法收集之证据不应为取得其他证据而被使用。不过根据美国法院的判例，此原则承认有以下几种例外情况：
1、违法污染状态中断之例外。适用于被告在接受违法搜索等行为之后出于自愿的行动，因而使最初具有违法性的污染状态消失的情况。例如，警方违法侵入被告住宅并从被告口中取得自白，但被告拒绝在笔录上签名；被告恢复自由数日后，自愿返回警局并在原笔录上签名，此行为足以遮断污染的证据与警察人员违法行为之间的因果关系，故该自白具有可采性。
2、不可避免的发现之例外。联邦最高法院认为警察人员纵有违法行为，若其能证明经由不同途径的某种合法行为而不可避免会发现该证据时，则该证据具有容许性。
3、独立源泉之例外。警察人员若能证明证据的取得与违法搜索、逮捕、扣押无关，而是经由独立来源所收集的，则其证据具有容许性。
4、善意、诚实之例外。警察相信由中立且独立的法官所签发之令状为有效而采取行动所收集的证据，纵然后来该令状被认定为无效，但该证据仍具有容许性，可以在审判程序中使用。
主张违法收集的证据应予排除可归纳为三种理论，即：（1）将违法收集的证据加以排除的行为，视为侵害联邦宪法第四修正案权利的救济手段；（2）为了证明被告的罪行而使用违法收集的证据，将有损诉讼程序的公正和司法的廉洁性；（3）排除违法收集的证据，具有仰止将来违法侦查发生的效果。
但相对地，包含联邦最高法院法官在内的一些人士对证据排除法则却强烈地表示反对，其观点为：（1）证据排除法则的过度强调，将排除一些具有最高可信度的证据，造成有罪者被释放。某一警察的错误不应由社会来支付代价，只要对该警察加以处罚即可。（2）证据排除法则会阻碍警察机关内部惩戒违法侦查人员的努力。因为违法收集的证据一旦被排除，内部惩戒的必要性也随之消失。（3）因有证据排除法则的存在，警察人员为使证据在法庭上具有容许性，而有伪证之可能。（4）证据排除法则会减弱司法过程的威严，且可能产生对法律和司法的轻蔑。（5）并无明显证据表明证据排除法则能有效抑止警察人员违法行为。（6）证据排除法则仅存在于美国，在其他国家里该法则未必被采用。
基于以上对立，联邦最高法院对证据排除法则的适用仅限定于排除目的可达成之情形，基本上采用成本收益分析方法（cost-benefit analysis）而得出结论。换言之，即衡量（1）适用排除法则而取得抑止将来违法侦查所产生的利益与（2）采用排除法则却有害正确事实的认定，以及明为罪犯却必须释放所带来的危险两者间的关系，以决定是否适用排除法则。
在其他国家，对于非法取得的物证，德国以权衡原则为标准予以处理，即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对于重大犯罪，前者应当让步。在日本，1978年最高法院判例宣示，在符合以下条件时应否定非法搜查、扣押取得的证据：（1）证据物的收集程序有忘却令状主义精神的重大违法的；（2）从抑制将来的违法侦查的角度看认为是不适当的。英国将是否排除证据的决定权交给主持审判的法官，由其自由裁量。 以上关于非法证据的采证规则均适用于违法监听所取得的证据。
五、结语
在我国的司法实践中，公安机关、国家安全机关和人民检察院的侦查人员在侦查过程中，都可以使用监听手段收集犯罪证据，以更迅速、准确地侦破案件。但长期以来，立法对此采取回避态度，只有1993年通过的《国家安全法》和1995年颁布的《人民警察法》规定，国家安全机关和公安机关经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。按照有关解释，国家安全法和警察法所规定的"技术侦察"，是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦察措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。 但我国1996年在修正刑事诉讼法时，并未将秘密监听等技术侦察作为法定侦查手段加以规定，更谈不上对由此获得证据的可采性的规定了。
显而易见，如果监听等秘密侦查手段不能受到一定的制约，其对公民权利侵犯的程度要远远大于普通的搜查和扣押。笔者认为，我国应当确立监听的书面许可制度，并将其适用范围、申请和批准程序、监听条件、实施方法与监听期限等内容纳入刑事诉讼法中来。在监听的批准机关方面，鉴于其侵犯公民权利的严重程度，可以比照关于逮捕的立法规定，由检察机关批准或由人民法院决定。至于违法监听所得的证据，亦应结合"发现真实"与"保障人权"两方面为利益权衡，具体考量违法的严重性、违法行为与证据取得之间的因果关系、证据的重要性以及受追诉罪行的严重程度等等情事予以决定。最后，应明确规定违法监听的刑事责任，以及受害者对财产及人身上所受损害的赔偿请求权。在这些方面，国外的有关立法和判例不无参考价值。
参考文献：
1、樊崇义：《视听资料研究综述与评价》中国人民公安大学出版社2000年版，第43页。
2、陈千万：《论监听与录音》，载（台）《法令月刊》第49卷第3期。
3、参见：刘立霞、路海霞：《完善我国电子监听的法律规范》，载《燕山大学学报（哲学社会科学版）》2005年增刊。
4、许崇德：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第419页。
5、林山田：《论刑事程序原则》，载（台）《台大法学论丛》第28卷第2期。
6、孙长永：《侦查程序与人权-比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第131-142页。
7、 李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。第31-35页。
8、林山田：《论刑事程序原则》，载（台）《台大法学论丛》第28卷第2期。
9、孙长永：《侦查程序与人权-比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第140页。
10、黄朝义：《违法收集证据之排除法则》，载（台）《中原财经法学》第4期。
11、刘善春等：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第195页。
12、宋英辉：《刑事程序中的技术侦查研究》，载《法学研究》2000年第3期。
王兆雷（1973－），男，山东定陶人，中国人民大学法学院博士研究生。
许尚豪（1973－），男，山东鄄城人，北京大学法学院博士后。
注释：
[1]事实上，美国联邦最高法院已经把"搜查"定义为警方侵入某人有"预期合理的隐私"一定范围的场所，故对电话的监听与录音亦被认为是搜索与扣押之一种，因为个人有合理的预期，即他的电话交谈不会被警方窃听。参见刘善春等：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年版，第187页。
