比较法在中国发展的障碍

摘要：比较法作为一种世界性的法学研究领域最先兴起于西方。从功能主义规则以及各种法律文化、语言、宗教、观念等因素看，它要求比较法学者用开阔的视野进行法律实践，取消各种边界限制。这些因素是进行比较法研究的基本要求，却也成为其在中国发展所应克服的障碍。
    关键词：比较法、中国、障碍

    一、前言

    对于比较法的研究探讨已经百年有余，但比较法学究竟是一个什么样的学科？它有什么样的特有属性？为什么虽然它百年来始终身份不明，但又在所有法学领域中无处不在？为什么它百年来既能特立独行，又能使所有国家法律发展都和它难舍难分？学者们多年来对此众说纷纭，各道其是。百年多来，始终有些学者纠缠于比较法学是一种方法论抑或一门学科的问题，还有一些学者纠缠于法律移植是否能够成立的问题。今天看来，上述这些纠缠多少有些得不偿失。如果我们陷于第一个争论，那么比较法学至今也没有在科学王国独立其身之地，如果我们陷于第二个争论，那么它本身就隐喻着一种狭隘的民族文化优越观。

    而事实上，比较法的任务与使命，不仅仅是对具体法律制度进行比较研究，引出改进完善自身法制的观点与方案，以求最终促进发展本国的法律理论和法律制度；更重要的是，它要发现和指出不同民族国家法律异同的深层次原因，如历史、文化和社会原因，寻求各民族国家法律最大程度和最普遍的和谐，并在此基础上使本国法律尽可能地接受吸纳对整个人类社会具有普适性的规则与原则。用勒内·罗迪埃的话说，比较法学的"目的是要在人的思潮与国家制度的关系中得出人的思想倾向，确立支配国家实在法制度的总规律及其思想倾向。比较法在这方面的确是一种科学。它不是用来当作一门艺术，它要说明它本身是什么。它不局限于描述外国法，它力求归结出法的总的发展规律或者得出制度与制度之间或制度与人民的总的方针之间，进一步说，乃至人类各集团之间关系的总的发展规律。"[1]

    基于此，综观当今比较法在世界的发展，我们发现大量的西方(主要是欧美，还包括日本)比较法学者占据了比较法研究的前言阵地，在引领比较法发展的学术前沿和顶尖领域里缺少中国比较法学者的身影。究竟是什么原因造成了中国比较法研究与西方比较法研究的巨大水平差距呢？本文试从比较法的功能研究方法以及文化、语言、法观念上探求其原因。

    二、比较法在中国的发展

    在20世纪的三四十年代，中国的法学学者们积极参与了对比较法的研究，并且在当时的最著名的东吴大学法学院还开设有比较法的相关课程。然而，二战后东西方资本主义、社会主义两大阵营的划分与冷战的阴影，以及中国在意识形态上的过分强调，极大地阻碍了中国比较法与世界的交流。这样，中国在自清末修律大臣、法学家沈家本大力提倡学习、借鉴西方先进的法律知识后，又再一次关闭了向西方学习、交流的大门，重新树立起不可逾越的意识形态的篱笆。比较法，顾名思义，脱离了"比较"这个前提，也就成了无源之水，这种情况直接窒息了比较法在中国的发展。

    直到改革开放以后，曾一度饱经屈辱和痛苦的中国法学学者们被重新赋予了学术自由，中国的比较法研究才开始慢慢地走出挫折。最初的比较法在中国的发展主要是为了借鉴国外的某些立法经验，特别是有关市场经济的立法经验。因而，研究主要是在一些诸如公司法、破产法、保险法、票据法、海商法等有限的领域内。为了适应比较立法的需要,为比较法研究提供必要的基础资料，1976年中国社会科学院法学研究所编辑出版了《外国法学动态》，介绍前苏联、东欧各国和英、美、日、西德、法国的法律和法学的最近信息；1986年，在中华人民共和国司法部的指导下，中国政法大学成立了《外国法研究所》，从1988年起已发展成为《比较法律研究所》，这是新中国的第一所比较法研究机构，并且从1986年起，它开始编辑出版《比较法研究》季刊，这也是新中国第一个正式的比较法刊物[2]。除此之外，大量的比较法专著，例如K-茨威格特和H-克茨的《比较法总论》、伯恩哈德-格罗斯菲尔德的《比较法的力量与弱点》、勒内-达维的《当代主要法律体系》、米哈伊尔-戴尔玛斯-马蒂的《世界法的三个挑战》、大木雅夫的《比较法》等也在国内被翻译出版，这表明中国的比较法研究终于从低谷走出。然而要迎头赶上西方学者在比较法方面的研究水平还有很大差距。

    三、比较法在中国发展的障碍

    （一）、功能主义规则方法带来的障碍

    我们不具有任何跨文化的"法律"观念：我们所拥有的相当正式的法律观念是由文化决定的。其他民族把任何权威性的宣示都作为"法律"看待，也就是视作应当遵循的规则，尽管究竟什么才算得上是权威性，可能尚存疑问。法律的深层结构常常并不是我们所认为的那样，而且在我们去寻找的地方往往找不到。问题的症结在于，我们是通过从我们自己的文化之中产生的各种先定之见来认知其他各种文化的。[3] 这就带来了许多方法论问题。

    在西方比较法学家中，19世纪后期德国的一些法学家，如耶林和拉贝尔等都已倾向对比较法进行功能研究（functional approach）。现代比较法学家提倡这种研究方法的人有德国的茨威格特与克茨。他们认为，"所有比较法方法论的基本原则是'功能性'。其他各种原则，诸如决定要进行比较的法律的选择，进行范围，比较法制度的创立等原则都来自上述基本原则 "[4]（25页）。在法律上可比的只有那些实现相同功能的事物。所以，我们不应这样提问："在外国法律中队买卖合同有什么形式要求？"而应改问："外国法律怎样保护当事人在不备时或未经认真考虑而应对协议负责？"意思就是后一种提问是从功能性原则出发的，因而是合理的。他们还认为，各种不同的法律制度，只要它们要解决相同的事实问题，即适应相同的法律需要，就是可比较的。所以功能是一切比较法的出发点和基础，也即"共同的起点"（tertian comparationis）。

    正因此，他们特别强调，既然一切比较法的关键是具体的事实问题，人们决不能让本国法律制度的概念模糊自己的视线。他们声称："功能性原则的否定面是：比较法学家必须清除对他本国法律制度的成见；肯定面是比较法告诉我们，为了发现他们关心问题的解决办法，必须了解外国法律中那些领域。"[4]（26页）

    由此，我们可以看到比较法的研究方法的基本原则就是按照外国法的原样认识外国法。研究外国法面临的一个最大的危险是，有意无意地假设他自己的法律体系所熟悉的法律概念、机构和方法，在他所研究的外国法律制度中也存在，而无法摆脱自己的思维方式、文化、宗教以及语言的影响与束缚。

    基于以上论述，中国的比较法学者的研究必须抛弃我们固有的东方人的思维方式以及根深蒂固的文化传统，而这样一种扬弃其本身便是一种障碍。就像心理学家声称的那样，我们要想战胜外界的困难我们必须先战胜我们自己。而这不是一种对本国文明的否定或遗忘，而是一种暂时的搁置和潜藏，让比较法学者们以一种纯粹的思想和求知欲去理解和体会外在的西方的法律文化与背景，以利于今后将二者进行细致而完全的深层次的比较研究。

    （二）、法律文化的障碍

    1、欧美比较法学的共同基础。

    我们看当今走在比较法研究前列的大多是欧美的法学家。而虽说这些法学家所处的国家的法律彼此也有差异，并且可以划分为普通法系和大陆法系，而大陆法系还可进一步划分为罗马-法国法系和德意志法系。但是客观地说，相对于它们和其他法系的区别或是其他法系之间(例如中华法系与伊斯兰法系)的区别，它们因为有着共同的源于欧洲的文化传统(北美文化也是欧洲文化在北美的一种延续)和历史渊源，因而它们间的相同点和相似点更多，也更具有可比性。

    在欧洲，15、16和17世纪的法学理论曾形成了"共同法"的概念，因为它对于先前的任何法学理论而言，表现得较单一片面，并且一开始就给我们以统一性这个观念来作为它的首要的特征，亦即：(1)综合统一各种各样的法律渊源(查士丁尼法，教会法及地方法)；(2)构建欧洲全部法律话语的唯一(或共同)目标；(3)依据推衍共同的推衍的方法和格式来"处理"这个目标；(4)用一种在整个欧洲均为一致的大学法律教育培育法律人才；(5)用当时通用的语言--拉丁语书写的文本作推广普及[5](59页)。很明显，罗马法和教会法的共同影响为欧洲各国法律的趋同做了很大的贡献，而拉丁语的运用，使得这些通用法律的表述在任何国家都是精确一致的，避免了因在各国语言的相互翻译过程中出现的错误而造成对相同法律产生不同理解的情形。

    2、历史文化传统上的不同渊源。

    而我们反观中国的情形，在亚洲并没有发展出诸如罗马法和教会法一类对整个亚洲甚至仅仅是东亚产生普遍影响的法律文化。或许我们可以认为中国古代的法律传统和诸如《唐律疏议》等法律对周边的例如日本、朝鲜及越南等产生过巨大影响，但我们不能否认即使是在东亚作为一种强势文明存在的中华文明，也没有能力使周边国家的法律发展呈现出趋同的倾向，充其量是这些国家借鉴一些中国的法律制度和法律条文，而其所吸取的内容又是各取所需，形态各异。实际上，因为中华文明的强势地位，在直到清末被欧洲殖民者用坚船利炮撞开大门前的数千年里，中国法律文化都呈现出一种向外辐射的趋势，而没有必要也没有可能从国外引进、或是向国外学习法律。中华文明中的政治文明(包括法律文明)历来都是别国学习的对象，要屈尊向别国学习，直到清末迫于紧急的形势，才有了洋务运动和变法修律，并且在当时引起了极大的社会震动和争论。

    事实上，亚洲的情况比欧洲复杂得多。欧洲有一个统一的希腊--罗马文明的源头，而在亚洲，文明的形式呈现出多样化和区域化，在好几个区域都产生了足以和希腊--罗马文明相媲美的文明，例如美索不达米亚的巴比伦文明，南亚次大陆的印度文明和东亚的中华文明"这些文明的发达程度相差不大，且都对其周边的国家起到了积极的辐射的作用，但由于亚洲版图辽阔，它们又分居于亚洲的西、南、东三面，且有地理上的阻隔，因此这三大文明的交流在历史上是有限的。因而在亚洲，法律文化也同其他的文化传统一样，呈现出被这三大强势文明"分而治之"的情形，没有出现像欧洲那样"一种宗教、一个帝国、一种法律"[5](60页)的共同愿望。因此，亚洲的法律彼此之间差异巨大，它们之间的差异远远超过普通法系和大陆法系的差别。

    这种"共同法"理想的缺乏使得中国要从事比较法研究的学者找不到一个可以对比的对象，因为每一个比较的对象的法律都是和本国法律迥异的，且其成长的文化环境也和本国文化截然不同。此外，中华文明由于其一度的封闭、自大，如今已经失去了强势文明的地位，让位于新兴的欧美工业文明。而欧美工业文明所体现的政治法律文明，包括宪法、三权分立、民主、人权等等，也成为各国学习、借鉴的首选(这也是日本在政治上"脱亚入欧"的原因)。这样，有着共同文化底蕴的欧美学者自然"近水楼台先得月"，在研究以西方法律制度为主要对象的比较法时显得得心应手、游刃有余。因此，有人得出结论比较是在"由共同的伦理标准在文化上联系起来的制度圈子"的范围内进行的[6]。

    （三）、语言文字的差异。

    让我们小心的从亚当和夏娃的人类最初开始。我们会记得《创世纪》中说的："亚当便给一切牲畜和空中飞鸟、野地走兽都起了名……"[7]语言是他认识这些生物的方式，它赋予他通向世界和现实的路径。上帝与雅各和摩西的交易中也有同样的一点，但倒了过来：上帝将不给出他的名字，他将不会被把握或被控制。[8]由此，事物通过"词语"而获得其存在。

    对于中国比较法学者，另一个重要的文化障碍是语言文字。我们使用的汉字同西方国家普遍使用的字母文字在表述方式上有着根本的不同，我们也没有经历过西方拉丁语的"通用语"的洗礼。对此问题，德国比较法学家伯恩哈德-格罗斯菲尔德曾有过一段精彩论述：

    现在让我们提出一个问题：如果我们不是采用拉丁文书写方式而是代之以中文符号，欧洲文化会发生什么情况？这是一个令人深思的问题。但答案似乎很简单：字母是一种数字化心理的表现，这是分析和综合的结果--与数字体系相类似。由此，西方式书写就是在一种数学化思维方式中的持续训练。而中文符号则相反，是象征和图形，中国人更欣赏一种直觉的、统合的方式。书写方式对法律的影响是不可避免的。如果书写的差别已很重要，现在考虑一下如果我们遇到没有书写的文化时所要跨越的鸿沟之宽。任何书写都是朝向抽象的迈进，是世界的抽象图像。因此，我们可以大胆地推想，没有书写的文化比中国或日本文化更远离欧洲分析式的思维。它们很可能以一种更为具体、更为独特多彩的方式看待世界，这种方式与欧洲法律观念的抽象本质(或是定义和衡量时间的抽象方式--举另一个例子)不相吻合。[9]

    "法律乃思维之母而非婢女。"Karl Kraus的这一格言可以作为我们考虑语言和思维关系的一个良好开端。语言作为尺度，语言作为修饰，语言作为伪装。如果"法律戴着面具现身"[10]，那么这面具就是语言；而且如果按吉普林（Kipling）所说语言是人类"最强有力的药剂"，那么它是一种有法律副作用的药剂。[11]

    由此可见，中国学者要研究比较法必须克服先天的缺陷--单一的中文的思维方式，要刻苦学习各种语言知识，学会理解和运用西方的抽象思维方式。语言是法律的载体，如果语言都不过关，想要作好比较法的研究是难以想象的。当今，中国的比较法学者要学习外语，不仅限于英语、日语，还要学习法语、德语、西班牙语、意大利语等等。此外还有一点很重要--要具备拉丁语的基本知识，这样才能研读外国法律条文或是法学专著的第一手资料，从而获得最直接、误差最小的原始信息。

    （四）、传统法观念的差异。

    1、儒教意识形态与蔑视法思想。

    西方的比较法学者认为与西洋法相比，中国的法的特点正是在于德、礼的支配和对法学家的不信任，在于与其采用司法手段（审判），莫不如通过调停手段来解决纠纷这一观念。

    对此，儒家思想首屈一指。对孔子来说，政治之根本在于统治者的德行，提出"为政以德，譬如北辰居其所，而众星共之。""道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。"[12]孔子认为之所以造成政治、社会、道德的混乱，其根源正在于礼崩乐坏，燃眉之急是恢复已失去的礼的权威。[13]

    2、道家的不争之德与万物齐同。

    将人类的和谐关系和秩序比拟为宇宙的和谐和大自然的秩序，并不只是儒家仅有的思想，而是农耕社会普遍的世界观，当然道家也有这种思想。比如老子曰："善为士者不武，善战者不怒，善胜敌者不与，善用人者为之下。是谓不争之德，是谓用人之力，是谓配天之极"，"夫惟不争、故天下莫能与之争。古之所谓曲则全者，岂虚言哉，诚全而归之。"[14]

    在庄子这里我们可以看到相同的思想，即万物齐同说。庄子亦曰："天地与我并生，而万物与我为一"[15]。

    基于传统儒道家思想，茨威格特、克茨意识到了东方人轻视法和轻视通过审判的纠纷解决方法。中国传统中的模范人物是根据其在身份制社会中的地位，按照礼的规范正确行动，并以中庸和谦让的态度抑制自我利益，从而最终维持世界之和谐。"儒教不承认通过法院的程序来声张自己的法律地位。即使某人感到他人对自己不按'礼'的规范来行动，儒教伦理也会告诉他与其主张自己的权利或诉诸法官从而使业已发生的不和谐进一步激化，莫不如努力通过和平的对话得到最大程度的和解更为妥当。当自己卷入纠纷时，做出某种程度的让步，甘心忍受所蒙受的不公正，在社会和神的眼里看来，你立下了崇高的功绩，这才被视为贤明和崇高。与此相反，诉诸国家的审判机关，搅乱社会的平和，露骨地努力使市民、同伴、朋友、家人成为恶人的人，则被视为无事生非，欠缺守护中庸或平和和解的基本德行，粗鲁和缺乏教养。"[16]直到现在，中国人的人情味和关系仍在各种社会生活和司法实践中存在，成为走向公正法制的一道很难逾越的传统鸿沟。

    以上见解也集中表现了达维有关西方和东方法观念的观点。他对西方的法治主义、对法的赞美、对法学家的尊重信任以及通过审批处理纠纷与东方的德礼支配、对法学家的不信任以及通过调停解决纠纷进行了一目了然的对比。

    中国的比较法学者若不摆脱这一传统法观念的束缚，不能摆脱来自社会各方面的关系和人际影响，那么他只能停留在对西方法律制度的表层理解上，仅仅知晓其立法、执法、司法的现状与本国法的不同，而不能有更深层次的社会背景、文化观、语言、宗教等各种原因探索和体验。由此，法观念的不同亦为我们研究比较法面临的观念障碍。

    四、总结

    综上所述，面对东西方文明的巨大差异，中国的比较法学者所走的路任重而道远。

    比较法学是世界法学，是一个具有世界视野的法学领域，有其不同于其他实证法学领域的风格与特征，这要求我们的研究者具有一种不同于其他法学学科的世界品位。首先，比较法学必然以外国法为考察研究对，,因此比较法学不仅需要基本的特定法学领域的知识背景,而且还无一例外地需要被考察国家的语言知识，这是一种法律文化与另外一种法律文化对接和对话的前提条件。其次，比较法学必须要对被考察的特定外国法赖以产生存在和发展的文化传统、社会状况等各种人文背景有清楚的了解，只有这样，比较法学才能有效的展开，才可能获得其应有的发现和判断。这也使得比较法学必然更具有包容性，更具有较深刻的人性洞察力。[17]再次，比较法学的目的在于从万千个性中寻求共性，它实际上体现着某种程度的世界大同理想，因而具有触动人类本性的感召力，使之能够被理解成为追求世界大同理想的一种寄托和途径。第四，比较法学放眼于整个世界法律文化乃至整个世界，给人们展示和提供了一个超然于个别法律文化和个别法律世界的思想天地，因而更具有人文的魅力与优雅，更有自然的神秘与诱惑，更能满足理性之人的好奇与求知欲，而比较法学者因此也必然具有超越自我，心存世界，自然而然地成为世界公民和世界学者的世界品位。第五，比较法学将个别的、自身的法学置身于世界的法学和法律文化之中，企图从这种对比和对立中发现和寻求自我，因而很容易感受到自我的渺小和世界的无限，但同时也较容易意识到自我发展的永恒与无限，最终较容易避免夜郎自大的文化沙文主义和自卑自弃的文化缺失心态。

    相信比较法在中国的发展能不断体现和重视前述的种种的要求与特点而沿着一条正确的积极的方向行走并趋于完善。面前的各种东西方差异造成的意识形态上的障碍并非不可逾越。其实当我们以一种世界的品味和视野，以一种忘我及对本土文化暂时的搁置的心态去看待异国理性根源时，我们已超越了自我观念障碍的束缚。然后，当我们回归到本土，找寻到真正的他人与自我的差异时，这些障碍本身便成为了一种宝贵的文化与社会财富！

    参考文献：

    [1] [法]勒内·罗迪埃,《比较法导论》,徐百康译,上海译文出版社 1989年版,第4页.

    [2] 饶艾,张洪涛,《比较法在社会主义法系的崛起与发展趋势--兼谈中国比较法研究现状及面临的新课题》[J],《求索》,1996.(2).

    [3] 伯恩哈德-格罗斯菲尔德，《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，2002年10月第一版，第40-41页

    [4] Zweigert and Kotz："An Introduction to Comparative Law"(1977),P25.

    [5] (葡)叶士朋,《欧洲法学史导论》[M],吕平义,苏健译,北京:中国政法大学出版社,1998.

    [6] Aubin. Die rechtsvergleichende Konkretisierung. 转引自:(德)伯恩哈德-格罗斯菲尔德,《比较法的力量与弱点》[M],孙世彦,姚建宗译,北京:清华大学出版社,2002.

    [7] 见《创世纪》2：30.

    [8] 见《创世纪》32：30.《出埃及记》3：14.

    [9] (德)伯恩哈德-格罗斯菲尔德,《比较法的基本问题》[J],孙世彦译,法制与社会发展,2002,(4) [10] 伯恩哈德-格罗斯菲尔德引自Bentham,Book of Fallacies,S.2

    [11] 见,Neumann-Duebberg,,Sprache im Recht,S.88

    [12]《论语》第2，为政篇1、2.

    [13] 贝塚译：《论语》，贝塚编：《世界名著3·孔子·孟子》，1978年版，第26页以下.

    [14] 小川环树译：《老子》，小川编：《世界名著4·老子·庄子》，第142页.

    [15]《庄子内篇·齐物论》第2

    [16] 大木雅夫译：Encyclopedia,第949页以下.

    [17] 米健,《比较法学与世界法律文化》,《法学》，2004年第10期.