婚内强迫性行为的定性问题之探讨
【内容摘要】：婚内强迫性行为是法学界争论较大的问题。本文通过对婚内强迫性行为的几种主要理论的评述，提出了与传统观点不同的看法。基于此，本文认为，应当及时将婚内强迫性行为犯罪化，适时设立婚内强迫性行为罪，以期对该问题的早日解决有所裨益。
【关键词】：婚内强迫性行为 定性 婚内强迫性行为罪
过去，由于人们的性观念较为保守，在性方面向来颇为含蓄，即使婚内强迫性行为存在，也未能作为一个普遍的法律事实被人们所认知。随着社会文明的进步，人们人权观念、平等观念和性观念的增强，婚内强迫性行为作为一种特殊的、复杂的社会现象，受到社会的广泛关注，日渐成为人们争论的热点问题。长期以来，鉴于婚内强迫性行为的涉及领域广泛、立法模糊不明、司法实践判决不一，我国法学理论界及实务界已从法理学、刑法学、法社会学等角度对婚内强迫性行为作了深刻地分析，在此，笔者仅就婚内强迫性行为的定性问题作一些粗浅的探讨。
一、婚内强迫性行为的概念界定
在探讨婚内强迫性行为的定性问题之前，笔者认为必须先对婚内强迫性行为的概念做一个准确的界定，以便在明确前提的情况下展开深入地探讨。
一般而言，性行为就是性交行为，但严格来说，性行为包括目的性性行为、过程性性行为和边缘性性行为。目的性性行为，就是性交；过程性性行为是性交前的准备行为；边缘性性行为是介于性行为与非性行为之间的模棱两可的调戏行为。[1]本文中 “婚内强迫性行为”之“性行为”仅指一般意义上的性交行为。目前大多数观点所称的“婚内强奸”，按照理论上的阐述，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性关系的行为。而笔者认为“婚内强迫性行为”是指合法夫妻之间的强迫性交行为，既包括丈夫强迫妻子性交的行为，也包括妻子强迫丈夫性交的行为。因为从生理学和社会学的角度看，丈夫强迫妻子性交的情况占绝大多数，而妻子强迫丈夫性交的情况虽然少见，但也不排除这中特例的存在。因此，对婚内强迫性行为的准确界定应是指夫妻关系存续期间，夫妻一方以暴力、胁迫或其他手段，违背另一方的意志，强行与之性交的行为。
二、婚内强迫性行为应当予以犯罪化
近年来，法学界对婚内强迫性行为[2]的罪与非罪、此罪与彼罪的理论争议颇大，主要有以下几种观点：
否定说认为，婚内强迫性行为不构成强奸罪。其理由主要有：1、妻子同意与丈夫结婚即意味着妻子已承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不必在每次性生活之前都要征得妻子的同意。2、婚内强迫性行为的社会危害性尚未达到承担刑事责任的程度。3、如果将婚内强迫性行为犯罪化，则在司法实践中取证难、缺乏可操作性。4、如果将婚内强迫性行为犯罪化，则易使妻子捏造或者歪曲夫妻生活的真相借以要挟丈夫，从而使丈夫处于性的恐慌状态。5、“强奸”一词中的“奸”是贬义，在合法的夫妻性关系中不存在“奸”。
肯定说认为，婚内强迫性行为构成强奸罪。主要有两种主张。1、时间肯定说。主张只有在三种情形下构成婚内强奸：一是男女双方已登记结婚，但尚未按当地风俗习惯举行婚礼或同居，女方提出离婚的；二是夫妻感情确已破裂，并且长期分居的；三是一审法院已判决离婚的。2、情节肯定说。主张只有丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为，且造成了严重的危害后果的；或虽未造成严重人身伤害，但有其他严重情节，如采用胁迫手段，当着第三者的面而行奸的，才构成强奸罪。[3]
他罪说认为，婚内"有强无奸"，因而婚内强奸本来就是一个矛盾的概念。对于婚内强行性行为不能以强奸罪论处，若要作为犯罪处理，须另立罪名。[4]另有观点认为，丈夫强行与自己妻子发生性行为，属于道德范畴问题，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，对于丈夫在妻子拒绝的情况下，仍采取暴力胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为，法律不能对此不做任何回应，应从丈夫所采取暴力胁迫等具体行为之实际定性，视情以杀人、伤害、侮辱或虐待等相关罪名定罪处罚。[5]
两罪说认为，对婚内强奸行为应当具体问题具体分析。如果在夫妻长期分居期间，丈夫强行与妻子发生性关系；或者在夫妻离婚诉讼过程中，夫妻已经分居，丈夫强行与妻子发生性关系等，应当认定构成强奸罪。如果夫妻双方在并非处于办理离婚期间或分居期间，丈夫以暴力强迫妻子与其发生性关系，可以按照虐待罪处理，而不能认定为强奸罪。[6]
婚内强迫性行为问题涉及的领域比较广泛，诸如传统道德伦理、婚姻家庭关系、妇女权利保护以及社会文化习俗等，我国目前的法律对此也没有明文规定，而且每个人的知识积累、社会背景、观察问题的角度也各不相同，所以对于该问题自然会有不同的观点。每一种观点都有其可取之处，但也有其不足之处。下面笔者就个人的认识对上述理论作一下粗浅的评述。
笔者同样认为婚内强迫性行为不构成强奸罪，但不完全赞同“否定说”的理由，认为婚内强迫性行为应当犯罪化。首先，婚内强迫性行为侵犯了人的性权利，使夫妻中的受害方失去了起码的为人的尊严。性权利是最基本的人身权利之一，是一项建立在性自由基础上的具有独立存在价值的人格权。“一般意义上的性权利是一项与人身自由、性自由有关的权利，它具有对世的绝对的性质，社会有义务保障任何人的性权利不受侵犯，男女结成婚姻关系正是以性权利为基础的。当男女结婚以后，性权利便增加了夫妻双方有关的内容，即夫妻权利。”[7] 以性自由为基础的性权利是一种人格权、绝对权，具有对世权的效力；而婚内性行为权作为婚内的性权利是基于婚姻关系而产生的一种身份权，是一种相对权、请求权。两者相比，以性自由为基础的性权利更值得优先保护，后者是不能够对抗前者的。另外，“婚姻不能据此而成为一种专横意志的契约。”[8]现代婚姻是双方自愿的结合，这种自愿不仅仅指婚姻的缔结是双方的自由意思表示，而且婚姻存续期间夫妻双方的性行为也应是自愿的，否则婚姻就成了夫妻一方侵犯另一方性权利的保护伞。因此，缔结婚姻本身表明双方做出了性行为上相互尊重的承诺。婚姻关系是一种基于双方合一的民事契约关系，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合理性、合法性不容置疑，但是这并不意味着婚内强迫性行为是合理合法的，婚姻不能成为婚内强迫行为的通行证。可见“否定说”的理由欠妥。其次，“否定说”中所认为的取证难度问题，是司法实践中的技术问题，不能作为婚内强迫性行为不构成犯罪的理由。再次，法律上任何一个罪名的设立都有被人诬告和陷害的可能，但这不能成为法律上取消某个罪名的理由。最后，婚内强迫性行为违背了夫妻一方的意志，侵犯了夫妻一方的身心健康和人格权利。这一点在上文已作详细论述。作为夫妻一方的丈夫或者妻子，另一方都不能够尊重其性意愿，靠暴力或胁迫强行完成性行为，不仅是对其身体的伤害，对其精神的损害也远远大于没有夫妻关系的强迫性行为。该行为违背了夫妻关系自愿、平等和无伤的道德原则，是有悖道德和伦理的。“无论古代社会还是现代社会，法律和伦理对亲属之间的兽性行为的惩罚和否定都要远远大于非亲属之间，就是因为亲属之间的兽性行为对受害人的精神损害更大、更深。”[9]婚内强迫性行为作为一种缺乏真正性爱的性行为，俨然是一种低级的、冲动性的、丑恶的性行为，带有人类原始的兽性行为色彩，它对夫妻中受害一方造成的损害比强奸罪中受害方的损害还要严重。此外，婚内强迫性行为会使夫妻双方的感情破裂，甚至会破坏婚姻家庭的稳定。家庭是社会的重要组成单元，如果我国法律对婚内强迫性行为不及时作出有效的规制的话，则会有越来越多的人受到伤害，从量变到质变，势必会影响到整个社会的安定。个别公正的失衡会导致整体秩序的紊乱，可见，婚内强迫性行为具有严重的社会危害性。就我国大陆而言,1989年～1999年大规模进行的“性文明”调查表明：在夫妻性生活过程中,丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%,受害妇女绝对人数有几百万之多。[10]据《中国社会报》2000年3月29日报道：“上海性社会研究所中心对全国14个地区7786人的调查，丈夫要求性交，妻子不愿意而丈夫有强迫行为的，城市居民占20.56%, 农村居民中占17.6%。”另据一份权威调查资料显示：在4049名城市女性中，有113人承认有被丈夫强迫过性生活的事；农村1079名妇女中，有86人承认被实施过“夫妻内的强暴行为”。显然，囿于调查中的各种因素，婚内强迫性行为的绝对比例，肯定要比上述数字大得多。可见，婚内强迫性行为的危害范围之广，社会危害性之大。我国刑法学界一般认为，严重程度的社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性和受刑事处罚性等其他特征都以犯罪的本质特征为基础，并由此决定。[11]及时性是刑事立法现代化的表征，因为随着社会关系和社会生活的变动，行为的社会危害性也是不断变化的。为适应社会生活，保护社会关系，随着社会危害性的变化，立法者应对此及时做出反应。当某种行为由没有社会危害性变为具有社会危害性，而且应当受到刑事处罚的时候，就要及时对该行为的社会危害性做出评价，通过立法将其规定为犯罪。[12]由此，如果刑事立法没有及时对此做出相应的修改，刑事立法公正合理的基础将不复存在，刑法也难以保持它的稳定性。因此，笔者认为，随着社会关系和社会生活的变化，婚内强迫性行为已经具备了犯罪的本质特征——严重的社会危害性，鉴于现代刑事立法的及时性，应当予以犯罪化。
笔者虽然赞同婚内强迫性行为应当予以犯罪化，但不能苟同“肯定说”和“两罪说”的观点。因为对于“肯定说”，笔者认为其中的“时间肯定说”将婚内强迫性行为犯罪的构成要件保留了时间条件，意味着处于正常时期的夫妻之间发生婚内强迫性行为，夫妻的受害一方将得不到法律的保护；“情节肯定说”将社会危害性的大小作为划分婚内强迫性行为罪与非罪界限的标准，认为具有严重社会危害性的婚内强迫性行为是强奸罪，具有轻微社会危害性的婚内强迫性行为是一般侵权，在承认婚内强迫性行为与强奸罪是种属关系的前提下，又给婚内强迫性行为的犯罪构成添加了一个强奸罪本来没有的“具有严重的危害后果”的构成要件，无疑使婚内强迫性行为从强奸罪中独立出来，犯了逻辑上的重大错误。而“两罪说”把完全属于同一种性质的婚内强迫性行为，仅仅由于其发生时间的不同，就分别认定其构成强奸罪和虐待罪两种性质不同的犯罪，笔者认为，这样显然缺乏刑法上的犯罪构成基础。
笔者赞同“他罪说”中“对于婚内强行性行为不能以强奸罪论处，若要作为犯罪处理，须另立罪名”的观点。但不认为由于婚内强迫性行为属于道德范畴，丈夫就不能成为该罪的主体，而且不顾及性暴力行为之目的性，片面以伤害、侮辱或虐待等手段行为定罪也欠合理。
三、对婚内强迫性行为应当设立新罪名予以规制
我国《刑法》第236条没有明文规定婚姻存续期间丈夫能够构成强奸罪的主体，而我国《刑法》又将“罪刑法定原则”作为一项基本原则，取消了类推制度，我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是“罪刑法定原则”的基本要义，因此，对强奸罪的犯罪主体不能做任意扩大解释，应根据立法原意，依法定罪量刑。那种认为将婚内强迫性行为应当犯罪化，纳入强奸罪的桂枝范围的观点并不可取。基于此，笔者认为婚内强迫性行为不应构成强奸罪，应当在刑法中设立新罪名——婚内强迫性行为罪，对该行为予以规范。主要理由如下：
我国《刑法》第236条规定的强奸罪的定义是以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。笔者对婚内强迫性行为的准确界定是夫妻关系存续期间，夫妻一方以暴力、胁迫或其他手段，违背另一方的意志，强行与之性交的行为。二者的构成要件除主观方面都具有直接故意之外，在客体、客观方面和主体上都有显著的区别。第一，强奸罪的客体是妇女的性自由权利；在被害人是幼女的场合，侵犯的是幼女的身心健康。婚内强迫性行为的客体是夫妻中被强迫方的性自由权利和基于夫妻双方地位平等原则的平等权。第二，强奸罪的客观方面表现为以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之性交的行为。婚内强迫性行为的客观方面表现为合法的夫妻一方以暴力、胁迫或其他手段，违背另一方的意志，强行与之性交的行为。第三，强奸罪的主体是年满14周岁，具备刑事责任能力的男性。女性不能单独构成本罪，但可以成为强奸罪的教唆犯和帮助犯，对强奸行为承担共同的刑事责任。[13]婚内强迫性行为的主体是合法婚姻关系中，夫妻中实施强迫性行为的任何一方，既可以是丈夫，也可以是妻子。其中，强奸罪与婚内强迫性行为的本质区别是强奸的主体不享有与被强奸者发生性行为的权利，而婚内强迫性行为的主体基于合法的婚姻关系享有与被强迫者发生性行为的权利，但不享有强迫与其发生性行为的权利。另外，从辞义上看，“婚内强迫性行为”与“强奸”是有区别的。“强迫”与“强奸”中“强”的意思均是违背他人意志，“婚内强迫性行为”与“强奸”的主要区别在于“性行为”与“奸”的区别。“奸”在《辞海》（中册）中的意思是不正当的男女关系；在《现代汉语词典》中的意思是奸淫，指的是男女间不正当的性行为，是贬义词。而“性行为”则是一个中性词，既包括正当男女关系间的性行为，也包括不正当男女关系间的性行为，“婚内强迫性行为”中的“性行为”本身基于合法的婚姻关系是正当的，只是因采取了不正当的强迫手段而变得不合理而已。“强”是手段和形式，“奸”是强奸罪的本质和前提。有“强”无“奸”不是强奸，因此，婚内强迫性行为不同于强奸，不宜构成强奸罪。
确定性和明确性是现代刑事立法的基本原则，也是罪刑法定原则的题中之意。明确性原则，又称避免含糊性原则，主要是指立法者必须明确规定刑法法规，使普通公民对法律充分明晰，使司法官员充分理解，防止适用法律的任意性。[14]如上所述，我国《刑法》第263 条对婚内强迫性行为是否构成强奸罪并没有明确的规定，不但使学术界对此争论不已，而且导致在司法实践中对本属于同一性质的婚内强迫性行为判决不一，比如1997年的白俊峰婚内强奸妻子案被辽宁省义县人民法院判决无罪，而1999年的王卫明强奸妻子案则被上海青浦县人民法院判决强奸罪成立。确定性原则，是指某一行为是否构成犯罪以及应当处以何种刑罚，都应有刑法的明文规定，即通常所说的成文法主义。[15]按照现代刑事立法的确定性原则，罪名立法模式也应具有确定性。罪名是犯罪本质抽象概括，罪名立法模式的选择折射出一国家立法水平的高低，也影响着整个定罪活动的质量。正如上文所述，婚内强迫性行为罪与强奸罪是的构成要件是不同的，二者的处罚原则以及程序上的要求也应会有很大的差别。从立法科学性的角度来说，对婚内强迫性行为罪和强奸罪理应分列罪名和法定刑，以便在司法实践中单独定罪、分别处罚，保证定罪量刑的高质量。
四、结语
由于时代的进步，人们人权观念、平等观念和性权力观念的增强，特别是人类对人的尊严的重视和妇女自主意识的增强，婚内强迫性行为的合理性与合法性正日益失去社会共识的支撑，真正建立健全对人身自由权，尤其是性权利的法律保障，几近成为全球化人权要求。婚内强迫性行为的现实已对我国的现行法律提出了严峻的挑战，法律上的空白不能再长久的持续下去。及时将婚内强迫性行为犯罪化，适时设立婚内强迫性行为罪，将是刑法史上的一大进步，具有重要的理论意义和现实意义。一方面，它是对罪刑法定这一刑法基本原则的切实贯彻，不仅完善了我国的刑事立法，弥补了有关婚内强迫性行为的立法空白，而且为我国的刑事司法提供了统一的、明确的标准，为提高刑事司法质量、有效地惩治和防范婚内强迫性行为、充分的保护人权提供了保障。另一方面，刑法具有形式意义上的规范价值和实质意义上的保护价值。刑法分则规范作为一种禁止性或命令性规范，它既是社会成员的行为准则，又是判断和评价行为是否构成犯罪的法律标准。设立婚内强迫性行为罪这一突破封建的传统观念的立法活动，将昭示世人：婚内强迫性行为具有严重的社会危害性，构成犯罪，将受到刑罚的处罚。如果这种意识广为人知、深入人心的话，又有那个丈夫或者妻子会无视法律的威严，冒然以身试法呢？因此，它可以抑制野蛮的性行为，提高婚姻和家庭生活的质量，减少家庭内的暴力倾向，从而有力的抑制离婚率的攀升，加强社会的稳定。
同时，笔者也不得不承认，将婚内强迫性行为犯罪化，设立婚内强迫性行为罪确实是一个极其敏感又非常艰难的话题。但是法治国家法律的基本功能就是实现公正维护秩序、保障人权。作为一个法治国家，作为一个社会主义国家，我们更有足够的道义责任实现这项刑法变革。期望在不久的将来，我国能够及时将婚内强迫性行为犯罪化，适时设立婚内强迫性行为罪，走出一条情理兼备之路，它将成为人类文明的一大胜利。
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[1] 参见：《什么是性行为》文章来源：中国教育站http://www.eduz.cn，2005年11月5 日
[2] 注：鉴于目前学术界仅对“婚内强奸”即丈夫对妻子的婚内强迫性行为有理论阐述，因此在这里仅指丈夫对妻子的婚内强迫性行为。
[3] 参见：何懿甫 著：“配偶权与婚内强奸”，载于《法律适用》2001年第4期，第54页。
[4] 参见∶陈兴良 主编《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版，第4页
[5] 参见：叶氢 著“关于新刑法典强奸犯罪的立法缺陷及立法建议”，载于《政法学刊》1998年第4期，第67页
[6] 参见：王利明 著“婚姻法修改中的若干问题”，载于《法学》2001年第3期，第59 页
[7] 参见：周永坤 著《婚内强奸罪的法理分析》，载于《刑事法学》2001年第1 期
[8] 参见：［德］康德 著《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第96页
[9] 参见：武秀英 著《法理学视野中的权利——婚姻、生育、家庭的研究》，山东大学出版社，2005年7月第1版，第42 页
[10]参见：周崎，胡志国 著 王卫明强奸案[Ｊ].判例与研究,2000,(2)：20.
[11] 参见：高铭暄 主编《新中国刑法学研究综述》（1949-1985），河南人民出版社，1986年版，第93 页
[12] 参见：赵秉志 主编《刑法基础理论探索》，法律出版社，2003年1月第1版，第19 页
[13] 参见：高铭暄、马克昌 主编，赵秉志 执行主编《刑法学》，北京大学出版社 高等教育出版社，2000年10月第1版，第476页
[14] 参见：游伟、孙万怀 著《明确性原则与“罪刑法定”的立法化设计——简评修订后的〈中华人民共和国刑法〉》，载于《刑法问题与争鸣》（第2辑），中国方正出版社2000年版
[15] 参见：赵秉志 主编《刑法基础理论探索》，法律出版社，2003年1月第1版，第22页
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