保证期间与诉讼时效本质问题之我见

内容摘要
    
    
    本文作者针对《担保法》及《担保法解释》关于保证期间与诉讼时效的规定，面对其引起的诸多争议，试图建构 "请求权-义务-责任"的模式。在阐明保证期间和诉讼时效本质的基础上，建议《担保法解释》第34条应修正为："在一般保证或连带保证中，保证合同的诉讼时效从债权人知道或应当知道其债权受到保证人侵害时起算。" 从而使之更能体现民法体系的和谐，以实现《担保法》与《民法通则》关于"诉讼时效"规定的统一，和《担保法》与《合同法》关于"合同"规定的统一。
    
    
    
    关键词：保证期间;诉讼时效;本质;立法完善
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Abstact
    
    
    Facing the provisions of the guarantee period and the limitation of actions in the "security law" and the "security law judicial interpretations" and many disputes arising from them，the author attempts to build a "request right-duty-responsibility" model. On the basis of stating the nature of the guarantee period and the limitation of actions ,the author recommends Article 34 of the "security law interpretation" should be amended to read as follows : "In general guarantee or collateral guarantees, a limitation of action shall begin when the creditor knows or should know that his rights have been infringed by the guarantor ."so that it can reflect the harmonious system of civil law better ,in order to achieve the unity of the "security law" and the "General Rules of the Civil Law" on the "limitation of actions" and the unity of the "security law" and the "Contract Law" on the "contract".
    
    
    
    key words: Guarantee Period; Limitation of Action; Nature; Legislative Profection
    
    
    
    
    目 录
    
    引 言…………………………………………………………………………………………1
    
    一、问题的提起……………………………………………………………………………2
    （一）一般保证的规定存在的问题…………………………………………………………2
    （二）连带保证的规定存在的问题…………………………………………………………2
    
    二、保证期间与诉讼时效的本质探索………………………………………………4
    （一）保证期间与诉讼时效是"期间"……………………………………………………4
    （二）保证期间与诉讼时效作用的对象都是请求权………………………………………4
    （三）"请求权-义务-责任"模式…………………………………………………………5
    （四）保证期间与诉讼时效的本质…………………………………………………………8
    （五）保证期间与诉讼时效的本质区别和联系……………………………………………9
    
    三、建议……………………………………………………………………………………12
    （一）何谓债权人"知道或应当知道其债权受到保证人侵害"…………………………12
    （二）债权人的"债权受到保证人侵害"的判断标准……………………………………13
    
    四、结语……………………………………………………………………………………16
    注 释………………………………………………………………………………… 17
    参考文献………………………………………………………………………………… 19
    
    
    引 言
    
    保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。[1] 保证担保方式是社会经济领域广为采用的债之担保形式，在现实生活中生机勃勃，发挥着不同于抵押、质押等作用，不仅确保交易安全，发挥债的担保作用，而且其完善与否反映着一个国家交易安全的信用水准。保证期间为保证责任的存续期间。[2]诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利,即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。[3]虽然《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）对"保证"已明文规定，但是在理论和实践中，《担保法》关于"保证期间"与"诉讼时效"的规定却引起了诸多争议。本文试图从问题入手，通过揭示保证期间与诉讼时效的本质，希望对保证期间与诉讼时效的制度形成更加清晰的认识，从而使之更能体现民法体系的和谐，实现《担保法》与《民法通则》关于"诉讼时效"规定的统一，和《担保法》与《合同法》关于"合同"规定的统一。
    
    一、问题的提起
    
    （一）一般保证的规定存在的问题
    1《担保法》第25条第2款规定：＂债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。"这里存在的问题是保证债务的诉讼时效尚未起算，谈何中断？债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁，主债务人诉讼时效中断，但就主债务人的财产强制执行无效果的事实出现之前，保证人有权拒绝履行保证债务，即保证债务的履行期尚未届至，债权人的债权尚未因保证人行使先诉抗辩权而受侵害，因而保证债务的诉讼时效期间不起算。[4]
    2《担保法解释》第34条第1款对《担保法》第25条做了修正："一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或仲裁生效之日起，开始计算诉讼时效。"这样的规定解决了诉讼时效没有起算就中断的问题，是一大进步，但是诉讼时效的起算点规定为"从判决或仲裁生效之日起"，甚为不妥。根据《民法通则》第137条规定："诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算。"可知，只有具备"知道与应当知道"与"权利被侵害"两个要件，诉讼时效才会起算。 但是《担保法》所规定的"判决或仲裁生效之日"并不一定是债权人"知道或应当知道"其权利被侵害之时，此其一。其二，《担保法》所规定的"判决或仲裁生效之日"并不意味着在保证合同中，债权人的债权已"受到保证人的侵害"。因为在对主债务人的财产强制执行有效果的情形下，债权人的债权从主债务人的财产中得到满足，诉讼时效无由起算。即使对主债务人的财产强制执行没有效果，但是保证人适当履行了保证债务，债权人的债权得以实现，其债权并未受到来自保证人的侵害，债权人无心再对保证人提起诉讼，因此诉讼时效的起算也无从谈起。
    （二）连带保证的规定存在的问题
    《担保法解释》第34条第2款规定："连带责任保证的债权人在保证期间届满前要
    求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。"与一般保证规定存在的问题一样，在保证人适当履行了债务，债权人的债权
    未受到来自保证人的侵害，债权人无心再对保证人提起诉讼，诉讼时效的起算也就无从谈起。
    由此可见，关于保证期间和诉讼时效的规定存在两个方面的问题：
    第一，《担保法》及《担保法解释》对"诉讼时效"的规定与《民法通则》相冲突。《民法通则》第137条规定："诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算。" ，但是《担保法解释》第34条规定："一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或仲裁生效之日起，开始计算诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。" 后者在某些情形下与前者不相吻合，有违诉讼时效的本质及其作用。
    第二，《担保法》及《担保法解释》的规定与《合同法》规定不统一。保证合同是当事人意思自治的产物，保证合同的当事人是债权人与保证人。在保证合同有效，保证期间存在的前提下，诉讼时效的起算就应该首先考虑《合同法》的相关规定，参照违约责任诉讼时效的起算。违约责任诉讼时效的起算因为违约形态的多样而不同，但是《 担保法》及《担保法解释》的规定忽视了保证具有的债的属性，对诉讼时效的起算规定单一，不适应纷繁复杂的社会生活的需要。
    目前，我国正在制定民法典，近代意义的法典是最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。民法典将各种法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐的民事规范体系。依照科学的、完备的体系所建构的民法典将便于民法规范的遵守与适用。 [5]法律是理性的产物而非立法者的恣意妄为，混乱的脱离生活的规则往往会导致司法实践的模糊不清和社会生活的无所适从。因此，我们需要在对法律规则进行梳理的基础上，抽出对保证期间和诉讼时效的实质性规定，在对二者辨明的同时，发现探索其本质的区别和联系，以实现规则的统一和体系的完善。
    
    二、保证期间与诉讼时效的本质探索
    （一）保证期间与诉讼时效是 "期间"
    期限亦即时间，是指能引起民事权利义务关系发生、变更和终止的法律后果的时间。期限的到来或消逝不是以人的意志为转移的，所以它属于民事法律事实中的"事件"。[6] 以静态或动态表示时间为标准，可将期限分为期间与期日。期间是指从起始时间到终止时间所经过的区间。期日是不可分割的一段时间。保证期间与诉讼时效都有始期与
    终期，是以时间的动态的某一阶段作为表示时间的形式，是能够引起权利义务发生变化的"期间"。
    （二）保证期间与诉讼时效作用的对象都是请求权
    请求权，此法律学术语并非来源于古罗马法，亦非来源于日尔曼法，而是近代民法理论发展的产物。请求权概念,最早是由德国学说汇编派代表人物温德夏特于其1856年发表的《从现代法的观点看罗马司法上的诉权》一书中提出。该概念被德国民法典所采用，该法典第194条第1款规定："向他人请求作为或不作为的权利，受消灭时效的制约。"请求权就是指向他人请求作为或不作为的权利。[7]
    1保证期间作用的对象是请求权
    我国《担保法》第25、第26条规定，在合同约定的和法定的保证期间，一般保证中债权人未对主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，连带责任保证中债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证是一种担保债权，具有债权性。债权人对保证人的权利是特定的请求权，在保证有效期间内存在，保证期间届满，债权人若不为权利主张，保证债权消灭，保证人不再承担保证责任。也就是说，保证期间经过引起的法律效果是债权的消灭，当然作为债之权能的债权请求权也不复存在。因此，保证期间作用的对象是请求权。
    2诉讼时效作用的对象是请求权
    关于诉讼时效的效力，民法学界存在激烈的争论，反映在各国民事立法上，有所谓
    "实体权利消灭主义"、"请求权消灭主义"和"抗辩权发生主义"。
    第一，"实体权利消灭主义"。根据日本民法的规定，消灭时效完成后，债权本身
    即归于消灭，债务人若不知时效完成而履行了债务的，可以不当得利为由要求债权人返还。如《日本民法典》第167条规定："㈠债权，因十年不行使而消灭。㈡债权或所有权以外的财产权，因二十年间不行使而消灭。"[8]
    第二，"请求权消灭主义"。根据这种立法，消灭时效完成后，其权利本身仍然存在，仅请求权归于消灭；而且时效届满后的权利，因请求权消灭而不能请求法院强制执行，即属所谓自然债。德国法学家萨维尼主张，诉讼时效届满后，权利人的请求权归于消灭，但权利本身即实体权利仍存在，此说直接源自罗马法，并为《法国民法典》、《苏俄民法典》等所采纳。[9]如《法国民法典》第2262条："一切关于物权或债权的请求权均经过三十年的时效而消灭，主张时效的人无须提出权利证书，并不得对其援用恶意的抗辩。"[10] 如苏联民法规定，诉讼时效过期后，债务人可能自愿地履行义务。在这种情况下，即使他在履行义务时不知道时效已经过期，也无权请求返还。[11]
    第三，"抗辩权发生主义"。德国学者欧特曼认为，时效完成后，义务人因此取得拒绝履行的抗辩权。采此立法模式的有我国台湾地区"民法典"。
    我国《民法通则》第137条规定："诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。"《民法通则》第138条规定："超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。"可见，第一，我国没有采用"实体权利消灭主义"，诉讼时效经过，债权权能中的受领权并未消灭。第二，我国的司法实践中，法院可依职权主动适用时效，而不问当事人是否抗辩，那么我国民法也没有采用"抗辩权发生主义"。第三，在立法过程中《民法通则》借鉴了《苏俄民法典》的诉讼时效概念[12]，实际上采用的是"请求权消灭主义"。也有学者认为，《民法通则》采取的是胜诉权消灭说，所谓《民法通则》第137条中规定的"人民法院不予保护"，是指诉讼时效届满，权利人丧失的仅仅是依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。[13]其实，胜诉权的存在是以有实体法规定的请求权为前提，或者说在诉讼中的请求权表现为胜诉权。实质意义上的诉权，《苏俄民法典》第396条的术语把它叫做"请求权"。[14]惟请求权消灭，则诉权也不复存在，而消灭时效完成所产生诉
    权消灭，亦因于请求权之不行使，故与其谓诉权消灭，或以二者同视为宜。[15]因此，
    我国诉讼时效的作用对象也是请求权.
    （三）"请求权-义务-责任"模式
    1请求权的分类
    依民法原理，请求权是指权利人得要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。
    
    请求权依其产生方式亦即原生性抑或派生性上可分为原权型请求权和救济型请求权。 [16] 原权型请求权即作为原生权利的请求权，基于原权利的请求权如债权产生的请求权，即债权请求权。救济型请求权，是指当权利受到他人不法侵害或者侵害之虞时所生的救济性质的请求权。属于救济权的请求权本有两类：一类是基于违反债的责任而产生的救济权的请求权，即债权的救济权的请求权，另一类是基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权与人格权等绝对权救济权的请求权。[17] 当原权利受到他人不法侵害之虞时就会产生救济型请求权。
    2义务与责任的分离
    对世界各国法律影响很大的罗马法不区分义务与责任，在罗马法中"与债权相针对的义务，谓之债务。"[18]罗马法中没有义务和责任的区别，没有债务和责任的区别。"债权、债务、债之关系，夫此三种不同之名词，拉丁文均作'obligatio',罗马法上无单独之文字也。"[19] 明确界定和严格区分义务、责任这两个概念，是近现代法学研究的成果。
    义务是法律上关于义务主体应当作出或不作出一定行为的约束,表现为要求负有义务的人必须作出一定行为或被禁止作出一定行为，以维护国家利益或保证权利人（有权人）的权利得以实现。[20]法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿，补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即违反第一性义务而引起的第二性义务。例如，违反了合同规定的按期交货的义务，就可能引起赔偿对方损失的义务，等等。[21]承担民事责任的方式有两种：一种是民事责任的主动承担，一种是强制承担。主动承担的方式，是指责任主体自觉地承担法律责任，主动支付赔偿，补偿或恢复受损害的利益和权利。被动承担的方式，使指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结，承担相应的法律责任。[22]责任与义务是不同的：
    第一，二者性质不同。义务反映正常的社会秩序，责任反映不正常的社会秩序。人人履行应履行的义务，人人得以实现自已的权利，人们之间相互尊重、相互协作，则社会的正常秩序得以维持。当义务人不履行义务，侵害权利人的权利时，应当承担责任，以恢复被破坏的社会秩序，巩固正常的社会秩序。不履行义务才产生责任，通常没有义务就没有责任。"义务乃为责任之原因，责任乃为违反义务之结果。"　[23]
    第二，二者功能不同。义务是权利主体实现权利的必要条件，责任是促使义务人履行义务，保证权利人实现权利的辅助条件，是义务人违反义务后的救济手段。　
    第三、二者对应关系不同。得请求的民事义务与原权型请求权相对，也就是说，原权型请求权以债法中的债务为主要表现（如在民法'债的履行'部分中债权人请求给付的权利对应着债务人给付的义务）；民事责任又是与救济权相对应的概念，也就是说救济型契约债权请求权则以债务不履行所产生的责任为主要表现。（如，在债务不履行时及不完全履行时所产生的得请求损害赔偿的权利者是。）[24]
    第四，二者拘束力不同。义务和责任均具有拘束力，但是拘束目的和方式不同。义务的拘束力是指义务人不得侵害权利人的权利，为权利人行使权利创造必要的条件。义务人不履行义务，侵害权利人的权利，义务人就变为责任人，对责任人的拘束力表现为责任人应承担不利的后果，会受到或可能受到法律制裁。[25]
    3"请求权-义务-责任"模式的建构
    图一："请求权-义务-责任"模式
    原权型请求权 义务
    
    救济型请求权 责任
    在法律历史的最初阶段，立法紧紧围绕法律责任的依据、范围、承担者以及法律责任的认定和执行（制裁）等问题展开的。随着商品经济、民主政治和理性文化的发展，宣告、确认和保护权利成为立法的价值取向，但这并没有降低责任的价值，而是转换了
    
    责任的价值，即从责任作为制裁犯罪的机制转换为保证权利的机制。相应地，权利、义务和责任共同成为立法关怀，从而形成了"权利-义务-责任"的立法模式。[26]
    权利与义务是对立统一的辩证关系，相互对立，相互依存。言其对立，是说任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务。言其依存，是说权利以义务的存在为存在条件，义务以权利的存在为存在条件，缺少任何一方，它便不复存在。[27]在"请求权-义务-责任"的模式中，得请求的民事义务（第一性义务）与原权型请求权相对，得请求的民事责任（违反第一性义务而引起的第二性义务）与救济型请求权相对应。
    权利的取得、变革及消灭，此种法律现象的发生，系因法律适用于一定事实而引起的。此种因法律的适用，足以发生权利的得丧变更的事实，学说上称为法律事实。[28]在"请求权-义务-责任"模式中，违法行为，如债务不履行行为和侵权行为，就是能够引起法律关系变更的法律事实。违法行为的发生使"原权型请求权"转变为"救济型请求权"。而从民事权利、民事义务、民事责任的关系上看，救济权与原权利的性质是不同的，救济权是基于他人违反民事义务或侵害民事权利而产生的权利，其实质是权利人请求相对人承担民事责任[29]。因而，与此同时，违法行为的发生使"义务"转变为"责任"。总之，法律事实（违法行为）的发生，使法律关系的内容由"原权型请求权-义务"转变为"救济型请求权-责任"。
    （四）保证期间与诉讼时效的本质
    图二：保证期间与诉讼时效的本质
    保证期间作用--原权型请求权 义务
    
    
    诉讼时效作用--救济型请求权 责任
    
    1保证期间的本质
    保证是保证人和债权人之间的合同关系，保证人与债权人是保证合同的双方当事人。债权人对保证人的请求权是基于保证合同产生的原权型请求权。保证责任，并非保证人违反民事义务的后果，而是直接基于保证合同而产生的第一性义务，按照我国法学界关于责任为违反第一性义务时所产生的第二性义务的通说，它不是民事责任，而是真正的民事义务，称为保证债务。[30]保证期间届满，保证人免于承担保证责任，债权人的债权消灭，债权人对保证人的原权型请求权也不复存在。也就是说，保证期间的作用对象为债权人对保证人的原权型请求权，保证期间的本质是使此原权型请求权归于消灭。
    2保证合同的诉讼时效的本质
    当原权利受到他人不法侵害之虞时，就会产生救济型请求权。根据《民法通则》第137条规定："诉讼时效期间从知道或者应该知道权利被侵害时起计算。" ，可以知道，诉讼时效是在救济型请求权产生的同时或者其后产生的，它对救济型请求权的行使发挥督促的作用。诉讼时效经过，尽管债权人还拥有受领权，但救济型请求权消灭。在保证合同中，诉讼时效使债权人对保证人的救济型请求权消灭。也就是说，保证合同的诉讼时效的作用对象为债权人对保证人的救济型请求权，诉讼时效的本质是使此救济型请求权消灭。
    （五）保证期间和诉讼时效的本质区别和联系
    1保证期间和诉讼时效的本质区别
    关于保证期间和诉讼时效的区别，学界对此进行过很多研究，大体如下：第一，保证期间允许当事人约定，而诉讼时效一律由法律规定。第二，保证期间届满，债权本体消灭。而诉讼时效届满，债权本体并不消灭。第三，保证期间不因任何事由而发生中断、中止、延长的法律后果，而诉讼时效存在这样的情况。第四，起算点不同。
    这些研究使我们更加清晰的认识到"时间"在民法上效力的不同，但是为什么会产生诸多不同的现象？现象的不同根源于本质的区别。在保证合同中，保证期间的本质是
    
    使债权人对保证人的原权型请求权消灭，诉讼时效的本质是使债权人对保证人的救济型请求权消灭，因而导致了二者在发挥调整作用过程中现象的差异。
    （1）债权人对保证人的原权型请求权是基于保证合同而产生的，保证合同是债权人和保证人"意思自治"的产物，体现了"契约自由"的原则。保证期间的本质是使债权人对保证人的原权型请求权消灭，保证期间的作用督促债权人主张对保证人的原权型请求权，此乃合同当事人之间的利益分配，所以也应贯彻"意思自治"的原则。因此，保证期间允许当事人约定。
    保证合同的诉讼时效的本质是使债权人对保证人的救济型请求权消灭，诉讼时效的作用是督促债权人行使对保证人的救济型请求权，不仅仅在当事人之间产生影响，而且在保证人不主动承担责任时，需要国家强制保证人承担，涉及国家对当事人权利的救济和法院的调查取证，涉及到经济社会秩序的稳定，非当事人力所能及。因此，诉讼时效由法律统一规定。
    （2）保证期间作用对象是基于保证合同产生的原权型请求权，而保证合同是单务无偿合同。在保证关系中，只有存在保证人承担保证债务、债权人并不负对待给付义务，即保证人对债权人承担保证债务，债权人并不对此提供相应代价。若不对债权人的权利行使加以适当限制，则保证人在保证关系中的地位将极其不利，而债权人似乎可以肆无忌惮地行使权利。保证期间通过当事人约定或法定将债权人的权利主张限定在一定的期限内，增强了债权人及时行使权利的紧迫感，有助于避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态，避免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，可以抑制因债权人怠于行使权利而可能致使危及保证人的利益的情况出现。出于平衡债权人与保证人之间的利益，保证期间不发生中断、中止、延长的效果。
    诉讼时效制度的立法目的，并非在于侵夺权利人之权利，而是在于给予义务人一种保护手段，免却因时过境迁，证据灭失而承担不利的法律后果。时效制度能否实现立法的目的，全赖时效期间以及时效的开始、中止、中断等制度的设计是否合理，以及时效适用是否正确。时效的开始、中止、中断制度，完全可以在稳定社会经济秩序的同时，使权利人的民事权利得到有效的保护。
    （3）保证期间的作用对象为债权人对保证人的原权型请求权，保证期间的本质是
    
    使此原权型请求权归于消灭。保证合同的诉讼时效的作用对象为债权人对保证人的救济型请求权，诉讼时效的本质是使此救济型请求权消灭。对象权利的存在是期间起算的前提.一般情况下,原权型请求权在先,救济型请求权在后.因此,保证期间的起算点通常早于诉讼时效.
    2 保证期间和诉讼时效的本质联系
    如图二，在"请求权-义务-责任"模式中，违法行为，如债务不履行行为和侵权行为，就是能够引起法律关系变更的法律事实。法律事实（违法行为）的发生，使法律关系的内容由"原权型请求权-义务"转变为"救济型请求权-责任"。在保证合同中，只有当保证人对债权人的违约行为，使债权人的权利受到侵害，债权人对保证人的原权型请求权转变对救济型请求权时，保证期间才会退出督促债权人行使请求权的舞台，诉讼时效才可能粉墨登场。
    需要注意的是，在保证合同中，救济型请求权产生，诉讼时效并不必然起算，还要具备债权人"知道或应当知道其权利受到侵害"的要件。因为诉讼时效的作用是督促债权人对救济型请求权的行使，只有当权利人"知道或应当知道其权利受到侵害"而怠于行使请求权以致逾越时效期间的，权利人才应承担相应的法律后果。[31]但是，救济型请求权是诉讼时效作用的对象，也就是说，违法行为（保证人的违约行为）的发生，原权型请求权转化为救济型请求权，一定是保证期间与诉讼时效转换的前提。
    
    三、建议
    针对提出的问题，根据对保证期间和诉讼时效本质的分析，笔者建议《担保法解释》第34条应修正为："在一般保证或连带保证中，保证合同的诉讼时效从债权人知道或应当知道其债权受到保证人侵害时起算。"从而使之更能体现民法体系的和谐，实现《担保法》对《民法通则》关于"诉讼时效"规定的统一，和《担保法》与《合同法》关于"合同"规定的统一。
    （一）何谓债权人"知道或应当知道其债权受到保证人侵害"
    1所谓"债权"
    主要是指基于保证合同产生的原权型请求权。在保证期间内，债权人都有向保证人请求履行其保证债务的权利。
    2 所谓"知道"
    这在司法实践中极难把握，法官一般也不会根据权利人的主观"知道"来考虑时效问题。可以说，在诉讼时效被动审查的原则下，当义务人对诉讼时效提出异议时，法官唯一的考量标准是"应当知道"，而不是权利人主观标准上的"知道"。
    3所谓"应当知道"
    这也是司法实践中实际采用的客观标准。"应当知道"，是一种法律上的推定，不管当事人实际上是否知道自己的权利受到侵害，只要客观上存在知道的条件和可能，即使当事人因主观过错，应当知道而没有知道其权利受到侵害的，也应当开始计算诉讼时效期间。[32]
    实践中出现了这样的问题，在一般保证的情况下，由于债权人必须首先向债务人提起诉讼或者仲裁，而不能直接单独起诉保证人，但是经过诉讼或仲裁后，已经过了保证债务的诉讼时效，对债权人不公平。
    
    （1）从债权人的角度，在债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁时，无法对法官的判决做出判断，无法预知对主债务人的财产强制执行是否有效果，无法确定一般保证人是否要承担保证债务。因此在这个过程中，债权人不"应当知道其债权受到保证人侵害。"因此，诉讼时效没有起算。
    （2）从保证人的角度，在对主债务人的财产强制执行无效果前，保证人有权行使先诉抗辩权，拒绝履行其保证债务，且不构成迟延履行，那么债权人的债权就未受到侵害，根据《民法通则》137条关于诉讼时效期间起算点的规定，保证债务的诉讼时效期间不起算。[33]
    （二）债权人的"债权受到保证人侵害"的判断标准
    债权（主要为原权型请求权）是基于保证合同约定产生的，因此，其受到侵害的判断标准可以参考《合同法》中关于"违约形态"的规定。《合同法》第107条规定："当事人一方不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。"在保证合同中保证人的违约行为具体表现在保证人履行迟延、履行不能、拒绝履行、不完全履行。
    1保证人履行迟延
    履行迟延，又称债务人迟延或逾期履行，指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。[34]
    一般来说，保证债务原则上应债权人的请求，始届清偿期。除保证合同中有主债务人不履行保证人即应履行的特别约定外，虽主债务清偿期届满，债权人未予请求的，保证债务也并不届清偿期。[35]也就是说，在一般情况下，保证债务的履行期自债权人向保证人请求时届至。
    关于保证债务的履行期的届满,参考《合同法》第61、62条的规定，情形如下：
    
    
    第一，合同有约定从约定,没有约定或者约定不明确的,可以协议补充。第二，不能达成协议补充的,按照合同有关部门条款或者交易习惯确定.第三，如果仍然不能确定的,债权人要求履行，应当给保证人必要的准备时间。
    履行期届满，保证人仍然未履行债务，或者履行债务不符合约定，即侵害了债权人的债权。
    2保证人履行不能
    履行不能，是指作为债权之客体的给付不可能的状态。在保证合同有效的场合下，合同对债权人与保证人都有约束力，保证人不能履行，如果有免责事由，则不承担违约责任，依风险负担规则处理。如果保证人不能履行没有免责事由，参照《合同法》第107条规定相应地发生违约责任。此种场合，即是债权人的"债权受到保证人侵害"。
    3保证人拒绝履行
    拒绝履行，使债务人能履行而违法地对债权人表示不履行合同。《合同法》第108条关于当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的规定，即指此类违约行为。[36]在保证期间，债权人请求保证人承担保证债务时，保证人如果明确表示或者以自己的行为表明不履行保证债务，即是债权人的"债权受到保证人侵害"。
    4保证人不完全履行
    不完全履行，是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的要求，在我国立法中称为《合同法》107条的"履行合同义务不符合约定"。
    保证人不完全履行的类型：
    （1）保证人履行在数量上不完全。这种不完全履行虽然可以由保证人补充履行，但在具体情况下，如果保证人不予补充履行，或者补充履行仍达不到合同目的，则可认为债权人的"债权受到保证人的侵害"。
    （2）保证人承担保证责任时，给付的标的物的品种、规格、型号不符合合同规定，或者标的物隐有缺陷。对这种不完全履行，可由法律规定或受害人指定一定期限，使保证人修补或者另行给付。但在保证人修补或另行给付仍达不到合同目的时，则可认为债权人的"债权受到保证人的侵害"。
    （3）保证人违反附随义务的不完全履行。附随义务或具有辅助功能，或具有保护功能，或二者兼有。具有辅助功能的附随义务，以使债权人的给付利益获得最大可能的满足为目的。如果属于迟延及不能以外的形态侵害债权人的给付利益的情形，就应当承担责任。保护义务具有保护功能的附随义务，比如由于标的物的瑕疵而致生扩大损害，或者在履行过程中对债权人的一般法益造成损害，均属违反保护义务。[37]如果保证人不具有免责事由，便应当承担赔偿责任。
    
    结 语
    
    保证期间的作用对象为债权人对保证人的原权型请求权，保证期间的本质是使此原权型请求权归于消灭。保证合同的诉讼时效的作用对象为债权人对保证人的救济型请求权，诉讼时效的本质是使此救济型请求权消灭，二者本质的不同因而导致了二者在发挥调整作用过程中现象的差异。在保证合同中，只有当保证人对债权人的违约行为，使债权人的权利受到侵害，债权人对保证人的原权型请求权转变对救济型请求权时，保证期间才会退出督促债权人行使请求权的舞台，保证合同的诉讼时效才可能粉墨登场。
    在此基础上，笔者建议《担保法解释》第34条应修正为："在一般保证或连带保证中，保证合同的诉讼时效从债权人知道或应当知道其债权受到保证人侵害时起算。"从而使之体现民法体系的和谐，实现《担保法》与《民法通则》关于"诉讼时效"规定的统一，和《担保法》与《合同法》关于"合同"规定的统一。
    
    
    注 释
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