试论格式合同的准据法适用

[摘要] 近来，由富士相机用户手册中的法律选择条款所引发的争议不断，由此暴露出我国对于格式合同的准据法选择方面法律规制的欠缺。我国已加入WTO，在对外经济贸易的过程中我国当事人所面对的国际格式合同也越来越多。本文旨在介绍国际格式合同，分析格式合同中的准据法选择条款与"意思自治原则"及强制性规定的关系，列举部分国家及公约的相关规定，为我国立法和实践作出评述并提出建议，以保护我国当事人的合法权益。

    [关键词] 国际格式合同 意思自治原则 强制性规定

    合同是当事人之间产生权利、义务的前提条件，债的基础。涉外合同以其具有涉外因素的特殊性而备受关注，关于准据法的研究也在司法实践中日渐发展和完善。而在涉外格式合同方面，我国学术界还有待进一步探索。近来，日本富士相机用户手册中的部分条款对中国法律的冲击正凸现了我国这方面制度上的不足。

    一、争议由来；

    济南一家银行员工马明晨2006年3月27日在济南银座商城购买了一款630万像素的富士F11数码相机，但买回家读完相机用户手册，马明晨反而不敢用这款相机了。原来，在这本128页的用户手册的最后一页中的"重要信息"栏中写道："在任何情况下，对由于使用本产品或无法适用本产品所引起的一般的、特殊的、直接的、间接的、继发的、伴随的或其他损害（包括利润损失或挽救措施产生的损失），富士即使事先知道这种损害的可能性，也不负任何责任。"而且手册还规定："用户一旦打开相机软件包装，就等于接受并同意遵守该协议。"最让马明晨愤怒的则是手册中还规定"本协议应由日本法律管辖和解释"。

    某报记者就此与富士胶片（中国）投资有限公司（以下简称"富士中国"）取得了联系，公司产品公关部负责人奚卓萍很快给记者发来"郑重声明"，其中最核心的一条是："数码相机产品说明书中，所附带的应用软件'用户许可协议'中的相关条款，是普遍存在于软件产品的'用户许可协议'中的一般条款，并无违法或侵犯消费者权益的意图。"此外，富士中国还声明其在中国大陆地区销售产品或提供服务时作出的承诺如果有与中国的法律、法规不一致之处，公司也将严格遵从中国的法律、法规执行。目前，济南部分商场的富士数码相机已下柜，并且工商部门也已介入调查。

    记者调查发现，这个情况在整个行业中多有存在，甚至被业内人士誉为了行业潜规则。比如说尼康Nikon5600的rcSoft最终用户许可协议就写明："本软件或本安装包及设备中包含的所有软件均受美国版权法、相关国际条款以及其他适用法规的保护。而对于本软件的质量与性能，则由您风险自担。"奥林巴斯Olym-pusU800也表明："许可方不对用户或第三方因软件交付、使用或操作或与之相关原因而遭受或造成的任何损失承担赔偿责任。"

    二、格式合同的准据法适用

    很明显，富士相机用户手册中的规定属于格式合同的范畴。理论上，广义的格式合同（Standard form contract）分为示范合同（Model contract forms）和附和合同（Contract of adhesion）。示范合同是供律师和商人们起草合同时参考，并可对其进行修改和使之符合实际需要的合同格式。[1]（181页）而附和合同，即我们一般所称的标准合同，是指一方当事人为了重复使用而预先拟定的，并由不特定的对方当事人概括接受或拒绝的一种合同。[2]（136页）其具有单方预先决定性、内容的定型化、形式的标准化、相对人的附从性及使用的广泛性和长期性的特征。[3]（86页）在实践中，狭义的格式合同仅仅是指附和合同。如今我国改革开放进一步深化，经济贸易也逐步发展，附和合同的使用空间也随之拓宽。尤其是我国加入世界贸易组织后，在外贸领域，附和合同的身影也越来越多地映入我们的眼帘，所以本文主要讨论狭义格式合同的法律适用。在很多交易中，外国经营者会使用他们的格式合同，我国的消费者要怎么保护自身的权益，这是一个值得我们思考的问题。

    （一）合同准据法中的意思自治原则

    合同的准据法，是用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法，它的确立，是涉外合同法律适用的核心问题。合同准据法的确立，在国际上已经形成了一系列普遍公认的原则，其中又尤以意思自治原则最为基础和首要。"意思自治原则"，又称"意思自治论"，指涉外合同的当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系，一旦当事人之间发生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同的准据法，确定期间的权利义务关系。[4]（11页）只有在当事人既无明示的选择也无默示的合意时，才适用最密切联系原则。"意思自治原则"是法国16世纪的著名法学家杜摩兰（Dumoulin,1500-1566）在其《巴黎习惯法评述》一书中确立的。其提倡统一法国各地的法律，而在合同关系中主张应当是当事人双方都愿意使自己的契约受其支配的那个习惯法，契约的各个方面问题都应按照这个法律来决定。如果当事人未明确选定适用于契约的法律，则根据其默示的意向来确定哪一个法律适用于它们之间的契约。这一理论到17世纪为荷兰学者所接受。[5]（271页）这一原则目前已得到世界上绝大部分国家立法和判例的承认，发展成为国际上普遍接受的确定合同准据法的重要原则。但是这一原则并不是绝对的，事实上，各国或多或少都对"意思自治原则"设定有一定程度的限制。有的国家规定当事人选择的法律必须与合同存在某种联系，如波兰和美国；而有的国家则规定对合同适用法律的选择必须是善意的，合法的，不得合谋、欺诈和规避法律，不得损害第三者的利益，如英国和法国。另外，各国都规定对法律的选择不得违反内国的公共秩序。

    （二）格式合同中的法律适用条款与意思自治原则及强制性规范

    在消费合同中存在着大量的格式合同，而在这些合同中双方地位的不平等性更明确地表现了出来。由于双方经济实力的差异，一方出于强势地位，而另一方处于弱势。消费者权益的保障不仅关系到处于弱势的当事人的切身利益，还关系到一国的社会公共利益。如果一味的承认格式合同中的"意思自治原则"，则会产生不平等的后果。

    因此，各国立法及国际公约都给予了弱势群体特别的保护，在确定此种合同的准据法时，一般采取限制当事人意思自治的原则，即原则上承认格式合同中的法律适用条款，但要受到特定的强制性规范的限制，在司法实践中由法院对准据法的确定把关。正如美国《第二次冲突法重述》187条注释b：法律选择的规定一如合同的其他规定，假如当事人一方将法律选择方法以不正当方式并入合同，例如虚伪陈述、胁迫、或不当压力。[6]（193页）拟定条款的一方是否以不适当的错误方式取得对方同意，应当由法院依据法院地的法律规定或原则来确定。法院考虑的因素之一为法律选择的规定是否包含于格式合同之中，即此条款是否由占优势的一方单独拟定后才以"要么接受要么拒绝"（take it or leave it）的方式提交给交易能力较弱的一方。而事实上，合同的相对方通常是没有机会与合同制定人协商如何合同内容的。合同中的法律选择的约定通常会被遵照执行，但法院会非常审慎地检查合同，倘若合同法律条款适用的结果会给合同相对方带来实质上的不公平，则法院会拒绝使用该法律适用条款；或由法院审查依据法律适用条款确立的准据法是否违反合同当事人本国或住所地的强制性法律规定，如果违反，则拒绝使用该法律适用条款。例如英国1977年《不正当合同条款法》第27条法律适用条款第2款规定：即令条款约定适用或意欲适用联合王国以外某个国家的法律，在下述情形，本法仍要适用a.该法院、仲裁人或公断人所审理的条款完全或主要是为了使加入该条款的一方得以避免本法的适用；或b.在订立合同时，当事人一方以消费者身份为交易，该当事人一方是联合王国的经常居民，而且订约的主要过程在联合王国境内完成，不论由消费者本人或代理人都一样。[7]（205页）即格式合同制定人若为了规避适用英国法而制定该法律选择条款，则该条款无效，该合同仍然适用英国法；如果合同一方当事人为消费者，并且此合同是在英国境内缔结，那么同样适用英国法，而非该法律选择条款所指定的准据法。再如，1980年《罗马公约》第5条（某些消费者合同）第2款规定：在消费合同中，"由当事人双方做出的法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定给予他的保护的后果。" [8]（26页）按照该公约的规定，当事人选择的法律受到其惯常居所国法律的强制性规定的限制，这一规定显然是出于保护消费者的目的，因为消费者在交易中处于不利地位，常常不得不接受商品或服务提供者制定的格式合同，而合同中往往包含着合同准据法的选择，并且该准据法未必能保护消费者的利益。

    可是，内国的强制性规范是否就一定能够给予消费者更多的保护呢？另外，合同中选择的准据法中也存在着强制性规范，强制性规范之间应如何平衡呢？这种平衡应由法院周全考虑自由裁量，最基本的原则是：考虑各个利益之间的实质平衡。消费者的利益是首要的考虑因素但不是唯一的因素，所有相关利益的平衡考虑才会得出公、公平的结果。首先，考察国际格式合同的订立和履行的全部行为或法定行为是否在合同接受者所在国内做出的，如果是，合同接受者国内的相关强制性规范的适用是合理的。[9](200页)在Fricke v. Isbrandtsen Co. 案中，一个不识英文的德国国民在德国购买了一张到美国的船票，船票内容全部以英文书写，其中包括适用美国法的法律适用条款。德国人在船上受伤，他控告船公司，主张依据德国法，船票的内容无效。如果本案依据法律适用条款适用美国法，原告将无法主张任何权利，美国联邦地方法院主张适用德国法律，指出：本案中买船票的一切事由均发生在德国，适用德国法的相关规定是适当的。[6]（192页）其次，当事人基于实质意义上的意思自治的排除是合理的。比如我们假设一个德国人和一个英国公司签订了一份由英国公司提供的格式合同，其中包括适用英国法律的法律选择条款。而根据德国1974年《一般交易条款法》的规定，所有强制性规定，德国的合同接受者必须严格遵守。在这种情形下，当事人依据实质上的意思自治，可以把德国的强制性规范并入格式合同，以排除作为准据法的英国法中的相关的强制性规定。但是，如果当事人没有采取合并格式条款来修改准据法的强制性规定，准据法中的强制性规范仍要适用。然而，格式条款订入合同，其提供者须依法履行提示和说明义务，以提供相对人注意其欲将格式条款订入合同的事实，而不是我国现行《合同法》第39条规定的只有格式化的免责、限责条款的提供者才负有此义务。[10]（41页）如果商品或服务提供者未尽到提示和说明义务，使合同接受方未注意到合同中可能不利于该方的法律选择条款，那么即使提供相对人没有合并格式条款来修改准据法的强制性规定，也应遵守格式合同接受方所在国的强制性规定。再次，国际私法的发展趋势之一就是越来越加强对国际合同中弱势一方的保护。即如果适用选择的法律会剥夺格式合同接受方所在国强制性规范对其的保护，那么就不应适用选择的法律；而相反，如果选择的法律比格式合同接受方所在国强制性规范更能保护弱势一方的权益，则应适用选择的法律。可见，强制性规范并非不可逾越，一切都依据法院在综合考量以弱势一方利益为首的各种利益之后所作出的决定。

    综上所述，我们可以看出各国立法和司法实践以及公约对国际格式合同的法律选择条款首先都是承认"意思自治原则"，然后再作出一定的补充或限制，已达到最有效的保护合同接受者一方的利益。

    三、关于"富士相机事件"的简要评析

    首先，"富士相机事件"中的这个法律选择条款是属于格式条款，这点无可厚非。格式条款使用人就该条款订入合同有告知和说明的义务，必须明确告知对方其意欲以该条款订入合同，并就向对方的询问做出说明，该说明必须达到足以使社会一般人了解的地步，而且该条款不能是"异常条款"即在正常交易中不可能出现的条款。[11]（105页）我国WTO知识产权谈判组专家成员之一朱橄叶表示："无论如何，有关厂家应该在消费者付账之前明示种种要求，尤其是当这些要求很可能引发消费者不满时，这样消费者就要有知情权和选择权。"虽然该用户手册中的法律选择条款被誉为行业内的潜规则，但在"富士相机事件"之前竟然没有消费者发现这一规定，这显然说明格式合同的提供者并未尽到格式条款的告知和说明义务，那么该条款并未得到格式合同接受方的承认和接受，应为无效条款，合同的准据法仍应为我国实体法。

    其次，我们可以明确本事件中涉及的是一个消费合同，消费者一方为我国公民，并且整个合同履行过程都发生在我国境内，按照国际惯例，在国际贸易活动中，在其他国家销售的产品或从事的商业活动必须遵守当地的法律法规要求。按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第16条规定："经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照<中华人民共和国产品质量法>和其他有关法律、法规的规定履行义务。"富士相机用户手册软件协议中"本协议应由日本法律管辖和解释"的规定显然与上述法律条款相违背。《中华人民共和国宪法》第18条规定："在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。"《中华人民共和国外资企业法》第4条也指出："外资企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益。"这些条款都明确地说明我国在合同的准据法选择方面是有强制性规定的，而国际格式合同的内容不得违反我国的强制性规定。富士中国也声明，其在中国大陆地区销售产品或提供服务时作出的承诺如果有与中国的法律、法规不一致之处，公司也将严格遵从中国的法律、法规执行。那么，该条款与我国的强制性规范相抵触，应为无效。

    再次，该合同若发生纠纷，原告、被告及受诉法院都在中国，适用日本法律势必造成诉讼成本的浪费，有悖诉讼经济的原则，可操作性太低，也可能会不利于消费者。

    综上，在考虑各种因素以及利益之下，笔者认为该条款应认定为无效，该合同应以中国的实体法作为准据法。

    四、我国相关立法的评述及建议

    我国目前并无专门针对国际格式合同法律选择条款的相关立法，只在部分部门法中散见一些关于格式合同的法律规定。比如1994年1月1日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。2003年1月1日起施行的《中华人民共和国保险法》第18条：保险合同中规定由关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，为说明的，该条款不产生效力。1993年7月1日起施行的《中华人民共和国海商法》第44条：海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款，无效。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第39条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

    可以看出，我国立法者还是比较注意保护接受格式合同者一方的利益的，但这些规定太过原则、简陋、模糊、片面，远远不能适应格式合同大量使用的现代社会，更加无法全面保护本国的国际格式合同接受者的利益。在"富士相机事件"中，我们看到了我国对于格式合同中的法律选择问题立法上的空白，这对我国的消费者以及其他格式合同的接受者来说是极为不利的。我国已是WTO的成员国之一，在越来越多的对外贸易中必将面对大量的格式合同，而我国缺乏类似英国1977年《不正当合同条款法》第27条法律适用条款第2款的规定，在涉外格式合同纠纷案的审理中必将遇到很多障碍和困难。

    为有效地保护我国当事人的合法权益，立法上的工作任重而道远，具体可以从实体法和冲突法两方面入手。实体法方面应规定格式合同内容的法律规制，格式合同条款无效的法律后果以及对格式合同的解释原则和方法；而冲突法方面应规定格式合同中法律适用条款的有效性的准据法如何确定，当事人选择的准据法与当事人所在国的强制性规范的关系，对格式条款解释的准据法等等。总的来说，我们可以仿效英国立法和《罗马公约》的规定，原则上承认"意思自治原则"，再对其进行一定程度上的补充或限制，以达到对我国当事人利益最大限度的保护。

    "富士相机事件"引发的争论还在继续，这并不是一些人所称的简单的民族主义问题，而是一个严肃的立法欠缺的问题。我们衷心希望立法者能够给予其足够的重视，早日填补格式合同的准据法规制这一空白，使我国的对外经济贸易制度更加完善、成熟、与国际接轨，为更有效地保护我国当事人的合法利益扫清障碍。

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    作者简介：邓筱茜，西南政法大学国际法学2005级研究生，研究方向：国际经济法。