新证券法对民事责任的规定
【摘 要】：为保护投资者合法权益，新证券法对民事责任制度的规定进行了补充和完善。本文从对新证券法中有关民事责任制度的具体条文出发，在对其进行归纳总结的基础上，具体评析侵权责任模式在新证券法中的体现和运用，并指出其不足和改正的方向。
【关键词】：新证券法 民事责任 侵权责任
2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十次会议根据新时期我国证券市场规范发展的需要，审议通过了重新修订的证券法。修改中涉及的内容很多，最引人注目之处在于其对民事责任制度规定的进一步补充和完善，这也是符合其保护投资者合法权益的立法宗旨。本文即从新证券法有关民事责任制度的规定出发，对新证券法中的民事责任制度进行归纳，在此基础上对新证券法民事责任模式进行评析。
1 新证券法上民事责任的规定
所谓法律责任，是指不履行“当为”之法律义务或者违反“不当为”之法律禁止，而应受到的某种法律上的强制，相当于英语上之liability。[i]所谓证券法中的民事责任，是指证券市场中的特定主体，因违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为或者不履行证券法律、法规及规章规定的强制性义务，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿的民事责任。
新证券法对于民事责任的规定体现在许多的条文之中，具体概括这些条文包括以下：（1）虚假信息：第69条和第173条有关于公告的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏给投资者造成损失的民事赔偿责任；（2）内幕交易：第76条有关于内幕交易行为给投资者造成损失的民事赔偿责任；（3）操纵市场：第77条有关于操纵证券市场给投资者造成损失的民事赔偿责任；（4）欺诈客户：第79条有关于欺诈客户给客户造成损失的民事赔偿责任。（5）擅自发行：第188条有关于擅自公开或者变相公开发行证券承担返还责任的规定。[ii]
证券法中所确立的民事责任究竟是一种什么性质的责任？在英美法系国家的证券法中，对于证券市场中违法行为的普通法救济途径之一就是合同法，大陆法系国家证券法上的民事责任的基础主要是缔约过失责任。我国有学者认为，证券民事责任包括各类民事责任，如证券违约责任，证券侵权责任，证券缔约过失责任。[iii]比照新证券法中的条文，我们可以发现：关于虚假信息、内幕交易和操纵市场的行为，是一种比较明显的侵权行为，行为人自然应该承担侵权责任；关于欺诈客户的行为，则因为存在违反约定的行为同时又侵犯客户的财产权利，而导致了违约责任和侵权责任的竞合；关于擅自发行的行为，则因为违反前合同义务同时侵犯相对人的财产权利，而是缔约过失责任和侵权责任的竞合。所以，从新证券法的条文来看，证券法中的民事责任是存在违约、侵权和缔约过失等多种责任形式的。
那么对于受害投资者而言，通过什么样的诉讼请求更能有效的保护自己的利益呢？在违约之诉中，受害投资者要想获得合同法上的救济，存在两个前提：一是存在有效的合同关系；二是投资者尚持有该证券。比照上文所列的虚假信息、内幕交易、操纵市场、欺诈客户和擅自发行的行为，前三种情况下，受害投资者和违法行为人之间并不存在比较明显的合同关系（当然可以说存在类似于合同的情形）。当然，这些违法行为人都存在另外的合同上的义务如内幕交易中知情人的不泄漏秘密的义务。但是，这样的合同关系上的义务并不是证券法上的，没有一种证券法上的约束力，无法依据受害投资者的损失来要求其承担责任。所以本人认为，通过提起侵权之诉可以更好的保护受害投资者的利益，当然这其中涉及到具体侵权责任各个要件的设计，特别是对于其中的归责原则的设计是一个比较复杂的问题，影响到举证责任等各个方面，直接关系到受害投资者能否获得法律的有效救济。
2 侵权责任的具体模式解析
侵权行为，指因故意或过失侵害他人的权利或利益，应负损害赔偿的违法行为。侵权行为法的任务在于决定应采取何种立法技术（列举或概括），就何种行为（作为或不作为），在何种归责要件（过失或无过失），就侵害何种权益（人格权、物权、债权、纯粹经济上的损失等），所生何种损害（财产上损害、非财产上损害），应负赔偿责任，以达成填补损害、预防意外危害的目的。[iv]所以，一般而言，侵权行为的构成要件应该包括：违法行为，损害事实、违法行为和损害事实之间的因果关系（其中重点是归责原则）。针对证券业务中的特殊性，对于侵权责任的模式应该从这几个方面去设计，以实现证券法上民事责任的目的。
2.1 违法行为
违法行为是侵权的构成要件之一，是指某行为人在没有法律依据的情况下侵犯了民事主体的合法权益。[v]在上文提到的虚假信息、内幕交易、操纵市场、欺诈客户和擅自发行等行为，新证券法对于其具体的违法行为的主体及具体的行为表现情况都有一定的规定。虽然其规定相对于错综复杂的证券市场而言只可能是很原则和粗线条式的，但是这样的规定，至少为追究证券民事责任找到一些依据。
但是，新证券法中对于违法主体的规定不是很完善，上述虚假信息、内幕交易、操纵市场、欺诈客户和擅自发行等行为中所涉及到的主体包括：发行人、上市公司、证券公司、内幕知情人、操纵市场者、欺诈客户者、证券服务机构人员、有关高级管理人员、实际控股人等。但是，对于其它的证券市场主体，典型的如第78条中对于编造、传播虚假信息的人员，只是作出了禁止性的规定，而没有明确规定其应承担民事赔偿的责任。
在证券市场上，各种各样信息的传播对证券交易都会造成影响，公布真实的信息，有助于投资者了解市场真实情况，作出正确选择；而散布虚假信息，进行信息误导，则会使投资者作出错误的判断，利益受到损失。这样的主体显然是应该纳入到证券民事责任的主体之中。当然，编造、传播虚假信息一般是以操纵证券交易市场为其目的的，而且在许多情况下伴随着操纵市场行为的进行。因此，许多人将第78条中的这种行为归入第77条第四项（以其它手段操纵证券市场）。但是，在实践中，操纵市场的行为主体主要是证券公司、上市公司以及其他机构或者个人投资者，而编造、传播虚假信息的行为主体的范围更加广泛一些。在美国，则明确的规定，操纵市场的行为包括故意散布虚假信息或者不实资料，引诱他人买卖证券的行为。日本规定，自己或者与他人共谋散布有价证券行情要有变动的流言，以及在进行有价证券买卖时，对主要事项故意制造虚假的或者能够产生误解的表示的，都属于操纵市场的行为。我国香港地区规定操纵市场的行为之一是发布有关证券的虚假或误导性的声明。[vi]所以，应该将第78条中编造、传播虚假信息的人明确的列为证券民事责任的主体之一，使他们对其编造、传播虚假信息并造成损害的行为承担赔偿责任。
2.2 损害事实
损害事实是指因一定的行为或者事件对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括财产损失、人身伤害及精神损害。[vii]侵权行为法的主要功能是救济私权，即给予受到不法损害的合法权利和利益以适当的补偿，在侵权行为法中，无损害即无责任。损害事实一般应该包括以下特点：是对合法权利和利益的一种损害；损害的结果具有可补救性，可以通过损害赔偿等财产上的责任得到恢复和补偿；损害是确定的，特别是在财产类的损害中，损失的大小要是可以量化的。
新证券法在提到虚假信息、内幕交易、操纵市场、欺诈客户和擅自发行等违法行为承担民事上的损害赔偿责任时，都强调了损害事实的存在（新证券法第69条，第76条第三款，第77条第二款，第79条第二款，第173条）。可见，在新证券法中贯彻了侵权行为法中无损害即无责任的基本原理。
因为侵权行为法上的财产损害必须是权利人遭受的实际的、可以确定的损害，并且可以用金钱计算。这种损害既可以是直接损失，如因为庄家恶意操纵市场使被害人遭受的股价下跌的损失；也可以是间接损失，如因上市公司的误导造成证券市值的减少或公司被停牌，证券价值的必然减少等。但无论如何，损害必须是已发生的或将来必定要发生的，且必须是正常人以一般理念和现有物质技术手段可以认定的。然而，比较明显的缺陷是，针对这种财产损害的确定是十分困难的。
首先是关于损害赔偿范围的确定，一般而言，证券法上损害赔偿范围应该确定在财产损失的范围之内。当然，由于财产的损失对受害投资者会导致巨大的精神上的伤害，但是因为其不可确定性及因果链条的不连续性。所以将证券损害赔偿的范围确定为财产类的损失应该是合理的。
其次是关于损害赔偿数额的确定。从单纯的理念上而言，即受害投资者所受到的损失额度，但是一旦进入具体的技术操作层面，则是相当困难的事情。例如，美国法院对虚假陈述侵权行为导致损失的计算，最流行和最有效的公式是证券真实价值（value）与实际交易价值（prices）的差额。不过，真实价值的判定是有一定争议的，即使在美国也很难找到一个公允的标准。确实，由于证券市场变动的经常性，要确定证券的真实价值几乎是不可能的，自然就会导致对损失额的确定显得困难而不精确性。
2.3 因果关系
哲学上的因果关系是指事物、现象之间引起与被引起的关系。引起他现象的现象即原因，被引起的现象就叫结果。侵权法上的因果关系便是哲学上的因果关系在侵权法上的具体体现，即违法行为和损害事实之间的引起与被引起的关系。侵权法上的因果关系可以分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。责任成立的因果关系是指可归责行为和损害事实之间的因果关系，责任范围的因果关系是指可归责行为和赔偿范围之间的因果关系。对于责任范围的因果关系在上文损害事实的论述中已涉及，不再重复。此处主要讨论责任成立的因果关系。
新证券法中规定了违法行为的许多表现形式，因为有这种违法行为的存在，导致投资者在证券市场上作出了错误的判断，进行了错误的投资行为，从而导致了损害事实的发生。要证明因果关系的存在，最核心的要素就是违法行为人作出违法行为时，其违法行为所引起的证券市场上的错误的投资信息，是否为投资者所知道，是否影响了投资者的投资行为，以及这种错误信息的传导对于其投资行为影响力的大小。当然错误信息对投资行为影响的大小主要是在责任范围的因果关系上去讨论，在上面有关损害事实的论述中我们从损害范围和数额两个方面已经涉及到了其确定的困难性，在此不再论述。而对于责任成立的因果关系，解决其的关键就是归责原则的确定，这是我们在此主要论述的。
归责，顾名思义，指确定责任的归属，即在加害行为人的行为致他人损害发生之后，得以何种根据使之负责。它并不意味着责任的成立，而只是为责任的成立寻找根据，要成立责任还须看加害行为人的行为是否符合侵权行为的其它构成要件。
侵权行为归责原则，就是指归责的一般规则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准，也是贯穿于侵权行为法中，并对各个侵权行为规则起着统帅作用的立法指导方针。侵权行为归责原则在侵权行为法中居于核心地位，一定的归责原则决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。
侵权行为法中的归责原则主要有以下三种：第一，过错责任原则，又称过失责任原则，它以行为人的过错作为归责的根据和最终要件；第二，无过错责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则；第三，公平责任原则，即衡平责任原则，指在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿，由当事人合理地分担损失的一种归责原则。此外，过错责任原则还有一种特殊的适用方法——过错推定责任，即为了保护相对人或者受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，才可以不承担责任，否则行为人要承担责任，其实是将举证的责任分配给了行为人。
比照新证券法中对于虚假信息、内幕交易、操纵市场、欺诈客户和擅自发行等违法行为的损害赔偿的规定，结合实践中的可能性，分别对这几种情况下的归责原则进行探析。
有关虚假信息的问题上：（1）对于发行人、上市公司而言适用的是无过错责任原则，即只要其信息中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并导致损害事实的发生，则发行人、上市公司应承担损害赔偿责任。（2）发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员、保荐人、承销的证券公司以及证券服务机构，适用过错推定责任原则，即其免责的理由是证明自己无过错，这一举证责任的安排可以更好的保护投资者的利益。（3）发行人、上市公司的控股股东、实际控制人适用过错责任原则，这是对个人适用方面，自然宽松一些。
内幕交易、操纵市场、欺诈客户的行为，对于内幕知情人、市场操纵者、欺诈客户者而言，其作出这样的违反证券市场规定的行为时，即已经在主观上存在过错，无法想象无过错而能为以上行为，故适用的是过错责任原则。而从现实的举证责任的角度出发，显然违法行为人和受害投资者之间的信息是明显不对称的。在这样的情况下，应该适用过错推定的归责原则，对于损害事实和结果情况的证明归于投资者，而违法行为人要免除自己的责任，则应该证明违法行为和损害结果之间不存在因果关系。显然，上述这样的制度设计，是更有利于保护投资者利益的。
擅自发行和变相发行的行为，新证券法主要规定了违法行为人负有返还不当得利的义务。但是对于其中的缔约过失责任则没有进行规定，受害投资者是否可以基于侵权而提起损害赔偿之诉，证券法上没有明确的规定。从法理上来说，只要符合侵权的构成要件，应该是可以的。
--------------------------------------------------------------------------------
[1]吕留锋， 男，1982年4月生于河南项城，2004年7月毕业于江西财经大学财政学专业，2004年9月进入中国社科院法学所在读法律硕士。
[2]赖惠斌， 男，1981年8月生于湖南双峰，2003年7月毕业于重庆大学经济学专业，2004年9月进入中国社科院法学所在读法律硕士。
[3]梁慧星著《民法总论》（第二版），法律出版社，2004年，第82页。
[4]张广兴著《债法总论》，法律出版社，1997年，第30页。
[5]《中华人民共和国证券法释义》，中国法制出版社，2005年，第102页、117页、121页、125页、291页。
[6]周友苏、罗华兰：《论证券民事责任》，载《中国法学》，2000年第4期。
[7]王泽鉴著《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年，第200页。
[8]魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社高等教育出版社，2000年，第686页。
[9]《中华人民共和国证券法释义》，中国法制出版社，2005年，第122页。
[10]魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社高等教育出版社，2000年，第687页。
