欧盟统一市场内的企业营业流动与结构整合

随着对“远洋货运”（Ueberseering）和“启示艺术公司”(Inspire Art)两案的判定，欧盟法院在公司法领域内最终赋予了诉讼当事人广泛的选择适用法律的可能，这继而进一步强化了欧盟各成员国公司法作为制度性资源的相互竞争。本文力图从分析相关判例的成因着手，重点解析司法实践对欧盟公司立法发展的影响，其中并特别关注了正在拟草中的欧盟二级立法的情况，这主要指欧盟第10号与第14号公司法指令。
    关键词：欧盟籍公司、营业迁徙自由、欧盟法院、欧盟统一立法。
    Abstract
    With the judgement of the two famous cases namely ‘Ueberseering and Inspire Art’, the Court of European Union has finally determined in the field on corporate law the each party of any litigation with freedom of choosing law to endue. This official expressed conclusion has also accordingly intensified the competition inside the different national corporate laws of those EU-memberstates as institutional resources. The penman would like to analyse the causes of formations of interrelated cases in the first instance, and then commentate the influence of the European judicial practice on the uniform European legislation. Moreover this text has especially attentioned the secondary legislation of EU in concerned branches.
    Key words: die SE, die Niedelassungsfreiheit, der Europaeische Gerichtshof, die einheitliche Legislative der EU.
    
    
    一．问题的由来
    
    
    欧盟统一立法和欧盟法院（der Europaeische Gerichtshof）是欧盟公司法赖以构建的两大要素，但就在欧盟统一市场内实现企业的营业流动与结构整合而言，两者所持观点却似乎差别较大。欧盟立法机关的确赋予了当事人在公司法诉讼中选择适用法律的权利（这包括了实体准用法律意义上的和冲突规范意义上的双重选择自由），但分量较小，这一倾向清楚地反映在围绕欧盟公司统一规章（das Statut der Europaeischen Gesellschaft）的一系列立法中。后者作为一整套全新的企业组织制度是自2004年10月8日起开始在整个欧盟实施的，但究其实质而言，公司设立者的法律选择自由却较以往更受限制了——这是因为通称的《欧盟公司规章》在原则上是强制性规范。[1]
    
    相形之下，欧盟法院先后在“远洋货运”[2] 和“启示艺术公司”[3] 两案判决中对源于欧共体条约第43条及第48条的公司营业迁徙自由（Niederlassungsfreiheit fuer Gesellschaften）却赋予相当宽裕的适用可能，在当事人选择适用法律方面也是如此。这两个判例的贡献在于在司法层面形成如下结论——凡依据欧盟某一成员国法律而设立的资合公司[4]，且依其章程在欧盟内设有住所，则其在欧盟内任何一国参与诉讼皆依据其设立国公司法加以裁判。而受理诉讼国基于制裁滥用及欺诈性营业迁徙，或保护本国公共利益等事由而突破设立国法管辖在原则上固然可能，但只能维持例外适用的次要地位。这样的判例无疑鼓励了更多公司设立者竞相选择最能契合自身利益的某一成员国法律作为适用规范，而至于其强化了各国公司法竞争的额外效应也应予首肯。
    
    对于欧盟立法界与司法界对待公司法选择适用上的分歧，笔者认为，《规章》的争议焦点在于其强制性的对公司章程所载住所与实际营业住所的同一性要求是否违反了营业迁徙自由的基本原则。[5] 而以欧盟法院为首的司法界在前述两起案件的裁判中态度鲜明，认为公司由原籍国迁往另一成员国时不必同时更改章程中所登记之住所，亦不必同期更改公司适用之法律，而这样的一种两难境遇折射的是欧盟公司法在今后若干年内的发展趋向等深层次问题。本文将首先分析欧共体条约第43条及第48条关于公司营业迁徙自由的上位原则对各成员国转化性立法的要求，其中重点关注前述之两判例未能完全澄清的法律问题；其次将具体论述在企业及其设立者在营业流动及结构整合领域内的营运可能性(Handlungsmoeglichkeit)，因为从实在法出发(de lege lata)的精神提醒了公众——在欧盟法院的更新近判例中已经对此种行为的合理性予以肯定；最后本文还将分析在该领域内欧盟新近规划中的相关二级立法的内容，具体指有关公司营业迁址的第14号指令及公司跨国性合并的第10号指令。
    
    
    二．公司营业迁徙自由的法律分析
    
    
    早在“远洋货运”一案之前欧洲法学界就有一种观点甚为通行，认为欧共体条约的第43及48条实际上充当了某种潜在冲突规范的角色，[6] 正因为公司拥有这样的充分自由，当它将实际营业住所从章程住所所在国迁出而落户于另一成员国境内国时，该国必须以原籍国相关法律为据加以评估和判定。好比一个自然人合法穿越国界时其国籍安然无恙一样，作为法人存在的一个资合公司在此类跨国迁徙过程中，其公司本体与其原有国别身份也是须臾不可割裂的，故而选用原籍国法律是合理的。这样的一种公司营业的动态化与公司身份的相对静态的有机统一才是营业迁徙自由作为一项法定权利的根本意义，当然诸如“招牌公司”(Briefkastengesellschaft)等特殊行业的企业更是在设立伊始便实现了章程住所与营业住所的动态分离。[7] “启示艺术公司”一案与以前相比并无明显新奇之处，其中涉及的依旧是一成员国公司在另一成员国开设第二营业住所的法律资格问题。[8] 由于牵涉到营业迁徙自由范围的界定，故而欧盟法院在裁判中试图对准予迁徙的法定前提给出定义——即成员国何时才能例外性适用本国法以对抗设立国法（原籍国法）优先管辖之原则。欧盟法院早在1988年的“每日邮件”（Daily Mail）一案[9]的裁判中便已对设立国法管辖的具体权限给出判定，并且这些结论在“远洋货运”一案的审理中均加以援引。从欧共体条约的第43条及第48条看，欧盟的一级立法已经对成员国调整具体规制策略提出了要求，但就整体而言，欧盟法院的现有判例所累积的或曰所表达的还只是框架式的、宽泛意义上的一种督促或态度；而就公司法领域内的更广大个案而言，相关的经营困境和法律纠纷却仍未得到妥善解决。
    
    1．来源地国原则的内涵 (Herkunftslandprinzip)
    
    众所周知，在自治性冲突法的范畴内任一成员国都有权自由决定一项冲突规范的适用范围、及其与其他冲突规范的区别等内容。在欧盟内尤其是德国法上，有一种约定束成的教条认为：“公司规章”作为规范公司的基本法律文本必然囊括诸如公司法人设立、公司行为能力、公司社团宪章(koerperliche Verfassung)、日常经营制度、对外代理关系、公司机关和股东的责任承担以及公司变更和解散等众多事项。[10] 故若先确认欧共体条约第43条及第48条为法源地意义上的潜在冲突规范，则这一规范的具体内容必须须由欧盟统一制定的法律加以阐明，而非由任何成员国越俎代庖。再回到个案中来，“远洋货运”一案中所涉及的是一家荷兰远洋运输公司在德国是否具有营业资格（包括权利能力和诉讼能力）的问题；而“启示艺术公司”一案则关联到公司注册资本限额制度，具体是基于一家英国公司违反了荷兰公司法关于出资的规定进而如何追究其经理的连带责任。若根据德国法通说的理解，则两案皆可归属到公司规章之诉范畴内的。欧盟法院裁判的结果是确认这家依据荷兰法设立的公司在德国是可以营业的，这一结论逐渐被视作欧盟公司营业法律的“帝王条款”，可以说正是欧盟司法界这样的态度方才构成了学界鼓吹所谓“来源地国原则”的滥觞。[11]
    
    从诚实信用的私法基本原则出发，基于当事人滥用或欺诈性营业迁徙而打破来源地原则是一个合理的设想，但目前尚未有类似先例，甚至类似于公共秩序保留的特别依据也未能被法院采纳。与此同时，学界关于成员国是否应在冲突规范和实体法律双重层面上享有自由依旧众说纷纭。急功近利的想法多误以为这是个非公司法实体性质的问题，但是在公司营业自由原则已得到欧盟一级立法确立的情况下，即便是非公司法性质的其他关联或事实都有可能成为对营业自由的限制并引发实体纠纷，主张迁徙营业的当事人在诉讼中显然需要对此加以辩解。[12]
    
    2．滥用及欺诈性迁徙的含义及行为类型：司法上的解释
    
    与更早年份的判例相比，欧盟法院在“启示艺术公司”一案中对界定构成滥用及欺诈性营业迁徙的标准及前提并无创新，且对于成员国应采取何种措施制裁此类行为也无建树。不过有两类行为已明确被排除在滥用之列以外——公司出于选择最有利于己的原则而选择迁徙；[13] 以及公司在注册地所在成员国境内未有开展实际业务，换言之业务完全迁移至另一国经营。[14] 由于欧盟法院尚未严格区分滥用与欺诈行为的不同，所以要在目前对这两类行为的构成标准作权威的、明确的法律定义几乎不可能，并且这两个概念在整个欧洲都有正在被教条化理解的趋势。笔者认为这样的一种表述是较合理的：任一公司作为拥有欧盟法所正是确认的法律地位的市场主体，如果在经营迁移活动中故意谋求某种超出自身法律资格允许之外的利益，即构成滥用营业迁徙自由。这样的立场可能有中庸之虞，显然其在极力调和与欧盟法院的观点——因为后者在“启示艺术”一案中非常激进地认为当事人藉迁徙而规避荷兰公司法的意图是不可理喻和当然违法的。[15]
    
    在个案中如果经营者专门为了规避本国法企业经营禁令[16]而设立一家外国公司的话，或者一俟设立成功再辗转回国开展经营，则必定构成对营业迁徙自由的滥用。欧盟法院在Centros一案中便清晰地勾勒了“公司设立事项之程序律例”与“公司经营项目之实体条例”的区别，所以公司一旦涉嫌规避后者则必然被判定为滥用法定迁徙权利（即便此时符合前者规定）。[17] 此外的还有一种行为较典型，即当一家公司成为纯粹债务的承担者，而它同时却在某国投资设立一家具备充沛资产的新内国公司的话，则这样的一种资产极端失衡也会构成滥用性营业迁徙。[18] 不过类似经营样态也可能出现在两家内国公司之间，且很难断言当事公司必定有滥用营业自由的嫌疑，所以从学理上看还不能过于仓促地将其与规避经营禁令的行为一道加以类型化。与此二者相反，如果某一外国公司在内国法标准的审查中被发现属于实质性的法定出资不足，但其出资水平又已被其设立国公司法（亦即来源地国法）所核准，则内国法一概不能认定其为滥用营业迁徙。可见，此中最主要法理依据依旧是欧共体条约的第43条和第48条所奠定的营业自由标准，因此该外国公司针对更严厉的内国公司法所取得的豁免是合法的——这实质上是在欧盟法确立的权利框架下避免了二次资格审查。相形之下欺诈性迁徙则关联到公司对某一事实的故意欺骗或隐瞒，似乎主观恶性稍重。具体而言如果一家外国公司进入内国开设营业的唯一初衷就是诈骗、扰乱经营秩序及破坏市场均衡等，针对这样的当然违法行为内国法无疑将适时介入予以规制。
    
    3．关于经营范围限制的合法性标准之争
    
    本文之前已经提到，某些非公司法性质的实体法律规制也会影响到外国公司关于营业自由的主张，但是各界对于审核该类规制措施的标准仍存有较大争议。现有较具影响的判例是Keck诉Mithouard一案，判解认为一项专门的经营范围规定只要无差别地适用于制定国国内所有经营者——在立法待遇和司法裁判上对待国内外厂商及产品一视同仁，则无论该规定含有何种业务限制均为合法。[19] 相反如果某项措施在国内市场准入条件上对待外国公司明显比内国公司苛刻或故意增设障碍等，则必被判定为完全违法的歧视性限制条款。不过在裁判过程中要准确区别营销性限制与生产性限制比较难，因为司法实践积累的不足和审查技巧的暂缺，所以欧盟法院近年针对此投入很大。[20] 总的看来成员国各自逐步建立了一套非歧视性的商品流通限制规则，基于其充分的合法性而在今后的裁判中免除审核；另一方面欧共体条约第30条规定了出于保护公共利益的对贸易流通的合法限制，但当事人在诉讼中需要向法院进一步澄清其成立理由。从宏观角度看之前欧盟法院的不懈努力是非常有意义的，因为前者的合法性源于其程序正义的先在性，而后者的合法性则依托诉讼工具而得以追认，其间法院必须严格区分方可分别适用。
    
    同样的甄别性审查还应落实到对公司营业迁徙的限制措施，这是因为在各成员国法律对落户的外国公司业务的掣肘也呈现出多样化的趋势。笔者甚至注意到某些国家法律规定外国公司的经理人员一旦涉嫌酒后驾驶造成严重后果，则一概取缔其驾照，而这无形之中对外国公司的营业开展设置了实质障碍。然而欧盟法院的原则却颇显高屋建瓴——除非该法律规制彻底阻却或者比对待内国企业更为苛刻地阻碍了某一外国公司设立营业，否则不予纠正。如果说这是一种举重以名轻的逻辑序列，那么在经营范围限制措施的合法性界定上则贯彻了一种举轻以名重的思路——凡包含市场准入限制条款的法律只有在具备充分的公共利益保护必要性的前提下，方视为合法。[21]
    
    4．公共利益（Allgemeininteresse）保护：作为干预迁徙的依据
    
    原本法律界冀望“启示艺术”一案能对营业自由问题有所贡献，这主要指关于启用内国法干预公司营业迁徙所需前提的概念表述，可惜最终结论与以往判例相比并无突破。就目前法院观点而言，阻碍公司营业自由或损害其经济活力的成员国措施获得合法性追认的前提有四：实行该措施必须做到对内外国公司无歧视，必须应对公共利益的需求，措施内容必须与所追求目标相匹配，以及任何主体不得肆意超越实现规制目标所必要之强度。[22] 与此同时欧盟法院还公共利益的含义作出示范性解释——一般债权人利益、公司中小股东及普通雇员集体的利益乃至国有资产权益等尽皆在内。[23] 必须重申的是，上述的迁徙是指公司在另一国开辟第二营业住所，而有一种样态较特殊——外国公司在迁入内国进行营业的同时在设立国境内不再营业，但法院认为仅凭此仍无必要采取限制措施。[24]
    
    勿庸置疑，债权人利益之保护在欧盟法院看来正是公共利益的主流，但欧盟法院也同时注意到债权人如果在与该公司发生业务联系时已获悉其外籍身份，则能设想具有常态理性的当事人会实施谨慎的自我保护——亦即不必嗣后再借助本国法加以救济，因为欧盟公司法第4号及第11号指令已经就此规定了相应保护措施。笔者在此暂将欧盟法院所倡导的这一类隐性机制称为“信息先发模式”（Informationsmodell），但其作为一种自由主义的制度安排构想在欧盟法学界内还存有较大争议，特别是就其适用范围和前提而言便是仁智各见的。
    
    1）信息先发模式的应用范围及前提
    
    显然，能主动运用信息先发优势实施交易保护的肯定是公司的合同债权人，这也意味着法定债权人不在其列。但无论欧盟法院所指的一般债权人是否为广义标准的这两类债权人，要说欧盟法院自始至终从未考虑对侵权债权人实行保护则肯定荒谬。同样，合同债权人也可能由于关键信息缺失等而错过实行保护的机会，比如作为供货商并未仔细审视与该外国公司经济来往的明细的话，则连所有权保留等普通的债权保全手段都会遭到荒废。在现实中，这样的情况尤其会经常发生在服务类企业身上。[25] 与此相应，欧盟法院认为第4号及第11号公司法指令所提供的保护措施对于广大侵权债权人是无法作用的，因为欧盟法所设置的保护措施只是致力于改善交易伙伴（Geschaeftspartner）的信息状况（因为在与公司的博弈结构中前者更容易受制于信息不对称），但对法定侵权债权人和理性缺失的意定合同债权人都无甚裨益。雇员群体在与公司的谈判中也处于明显弱势地位，这与理性亏损之合同债权人很相似，不过欧盟法院对雇员利益一直相当关怀，并认为即便有一定的论据证明雇员可以主动自我保护权益——成员国相关保护雇员权益的规定仍不能被排除适用。是故末了，此“信息先发模式”在原则上似乎只有公司的中小股东适用，的确也只有这一类主体才具备实施自我保护的意愿与可能。
    
    2）对措施适度性与必要性的解读
    
    关于内国法适用保护措施的适度性和必要性的表述依旧要追溯到Centros一案，必要性表现在所采纳措施已是最柔性的和最低程度上干涉企业基本自由权利的决策结果；适度性则是指该措施与所保护的具体的公共利益内容相匹配，不过这在判解中并未明示表达。在实践中如果公司设立国法或欧盟法已有相关规定能充分实现保护目标，则内国法就要被排除适用，因为没有满足必要性标准——这一方面表示任何成员国都无法确保在任何时候都能维持高水准的立法以贯彻保护措施；[26] 另一方面也佐证了来源国法在兼具相同效果和更弱干预强度时的优先适用地位。
    
    此外，有一种部门法救济路径交叉的例外必须考虑：如果内国法提供的不是公司法部门上的干预而是破产法层面的救济，而同时在该公司实际营业地所在国法律的相应法律规定恰恰相反，则将会出现一个冲突法意义上的暂时规范空缺状态。[27] 这意味着此时既不能简单援用设立国公司法相关条款，亦非立即全盘采纳实际营业国破产法的保护措施。简言之，此时实际营业国法律在经过法院审核后方能在一定范围内适用，而这个“一定范围”则以假设转由当事公司来源国法调整所能企及的范围为限。这至少在立法技术上是一个焦点，因为借此实现了内国法管辖权限与来源国法管制实效的有机统一，同时反映了欧盟法作为供各国法律制度共存、互动、竞合、胜汰乃至共同演进的平台的上位法权本质。
    
    3）关于保护措施实效的分析
    
    如前所述，欧盟法学理在整体上对成员国法规范外国公司的可操作性给予了规划，但毕竟还不足以完全涵盖欧盟法院的正式立场。本文接下来将通过德国公司法上的两个重要实效尺度(praxisrelevante Materien)对其加以阐明，这就是公司资本原则的落实和企业雇员参与决定的相关法律规定。
    
    首先在前述欧盟法院关于“信息先发模式”的检讨基础之上，将保护债权人利益的任务全然托付于来源国公司法已无必要，因为理性充足的合同债权人能正确认知交易对象并相应行动；而如果考虑到侵权债权人和相当一部分理性缺失的合同债权人的话，则要注意所适用的内国法措施必须符合适度性标准。这样的裁判思路在目前几乎不可推翻，唯一的例外出现在内国法明显无法提供相应保护的时候，当然就欧盟各国法治状况而言这种设想有杞人忧天之虞。还有一种观点认为：启动内国法规制的对象只能是“伪外国公司”（亦即实施滥用及欺诈性迁徙的公司），而真实迁徙并正常经营的“真外国公司”不应被包括在内。笔者认为这种顾虑有合理之处，但不能由此而牺牲对公司债权人的保护——考虑到内国债权人利益面临之现实危险和其他部门法律的制约性规定，当事人在诉讼中必须就自己属于真正外籍公司的可豁免理由加以阐释。[28] 归根结底，决定性因素依旧是准据法作为保护措施的必要性标准问题，但各国立法实况的差异和非均衡是很突出的——例如公司注册资本限额作为具有债权人保护功能的一项机制已是公认，且在欧盟公司法第2号指令中也有明确规定，但要简单推导经由各成员国转化型立法皆能提供相同程度的保护却只能是奢望。[29] 由此可见，公司来源地法能否确保提供一项适中的债权人保护措施是极其关键的，哪怕其效果不如内国法也是可以的。比如即便来源地法中没有规定诸如最低注册资本限额、公司资本维持以及公司人格否认中的股东责任等内容，法院依然不能放弃适用它。如此看来真正重要的是公司设立国法律体系中关于相关权利救济的整体布局和发达程度，这意味着只要设立国立法足够完善必然能在规范冲突上压倒内国法而居上，至于后者唯一的登台机遇只能出现在设立国法确凿地缺乏救济手段的时候。
    
    无独有偶，这样的思辩性权衡也出现在关于雇员参与决定的法律选择过程中。笔者认为，即便不将欧盟法院所惯用的“信息先发模式”转嫁于雇员，这时以所谓公共利益保护等特殊关联而导致动用内国法的可能性也微乎其微，当然例外是内国法对于提供适中的雇员利益保护有确凿的必要性。现实中也不乏例证，譬如德国法就是将企业雇员参与决定(Unternehmensmitbestimmung)圈定于单行的一部法律中。从法律的经济分析角度看，这样的立法例安排是基于费用与收益均衡之考虑(Kosten/Nuten-Erwaegung)的结果，当然某种意义上更是德国法制细密的证明。但不能因此就苛求其他各国都争相仿效而单行制定参与决定法，而事实上也不存在这样的充足必要性——毕竟通过公司法或劳动法中关于经营性参与决定(betriebliche Mitbestimmung)的条款亦可充分供给此类对雇员利益的保护。[30] 司法系统应把握的理想立场便是：只要来源地法已经能在尽量相似的范围内提供尽量良好的保护，即可排除适用实际效率甚至更优的内国法的可能。[31]
    
    5． 设立国法（来源地法）的规制权限
    
    欧盟法院对于外籍公司设立地国法的规制权限最早在“每日邮件”一案中已有详尽表述，而稍晚的“远洋货运”的判解较之又略有改动——公司在保留原籍的前提下向另一国迁徙的事项应当依据该公司设立国法律进行。由于这两件案子的诉讼争议标的有所区别，所以司法从遵循先例的角度似乎一直都认可前者为“有效法”(good law)。这等于表示：公司设立国能够坚守“住所决定论”(Sitztheorie)的立场而优先对公司进行管辖，当然这一论调本身在理论界也是莫衷一是的。[32] 不妨再回想一下那个自然人跨国移居的比喻，如果因为搬迁住所就取缔其国籍的话，就必然构成侵害欧盟公民自由迁徙权利的违宪性质行为，而视线转移到资合公司等法人上这一道理依然。尽管设立国的法权管辖了该公司的设立，但不代表这样的管辖可以包括禁止或任何程度上的限制跨国迁徙。
    
    就设立国法而言它始终会利用立法主权，在预设企业组织形式的同时也规定了诸如设立前提、未来纠纷中选择法律的可能性等，这一并意味着限制营业迁徙的内容已经被合法地确认在这些法定条文之中了。我们首先应当承认：设立国法表现出的这种法律沙文主义或曰法制全能主义的倾向不是先天性缺陷，而是其作为独立世俗权威的正常衍生品格；其次有一点依旧需要置疑——但凡在公司跨国迁徙的同时贯彻准据法变更的话，则必导致公司原国籍的丧失，而这样的机制究竟是否合法？进一步说，设立国法之所以要将该公司内国法人的资格予以注销，仅仅是因为公司实际住所与章程记载不相吻合吗？若一定要为其辩解的话，则充其量只能说当实际住所还在内国时为了保护债权人、中小股东及雇员的现实利益，而当发生了营业迁徙时是为了确保防范债权人利益实现的风险等。但毕竟这样的彻底取消公司存在资格的制裁过于严厉了，何况《规章》的第8条明确规定了所采取规制须为尽可能柔性和适中的。[33] 此外，设立国法基于“住所决定论”这一特别关联而在各国司法中得到相当大的适用频率，进而可能形成一种本国公司法争相“出口”的局面，而这必将导致准据法紊乱（Rechtsunsicherheit）的态势，对于这种司法异质化的产物显然应及时加以扼制。[34]
    
    
    三．企业及其设立者的营运可能性
    
    
    以欧盟法院判例为核心的司法结论向企业界逐步开启了一系列贸易营运的可能性，而这些崭新的经营种类在以前都因缺乏合法性依据而可望不可及。不断更新的司法实践又继续补充和修整着之前所确定的原则，这些都有力地支持了现实经营型态的成长和完善。而在这样一个变动不居的法律往来中，欧盟关于企业营业流动及结构整合的二级立法（Sekundae- rrechtsakte）无疑是具有重要考察价值的。
    
    1．保留原籍的公司实际住所迁徙之可能
    
    允许公司在始终保持原籍身份的前提下将实际营业处所迁至别国——这样的经营权利绝对是市场的福音。当然其行使的具体程序还是严格的：在欧盟法院依旧遵循“每日邮件”一案所定准则的条件下，这样的迁徙可能性还必须首先得到原籍国法律的正式承认；在解决了上游准许条件外，在下游该公司还必须获得迁入国或迁徙目的国的准入同意方告成功。
    
    2．企业结构整合之可能：兼具灵活与效率
    
    在营业迁徙自由的权利框架下，包括保留原籍的住所迁徙与准外国公司等经营形式都得以合法确认，在操作中又可以通过多种途径实现公司结构在灵活及效率方面的优化。一方面外国公司的特殊身份在商业上往往是额外引人的优势，这其中最关键的考虑在于运用外国公司较特殊的业务领导机构和雇员参与决定机制；另一方面外国公司作为下游公司（Untergesellschaft）的经济功能也是非常显著的，特别是对于计划扩张企业规模的公司来说，与内国相比更低廉的设立费用等诱因也助长了内国资本开办外籍公司的风气。此外先向国外投资设立公司再回归本土营业的话，则能合法规避本国康采恩法的规制，因为目前法律界通说认为上下游企业尤其是关联公司的法律关系规制一般参照下游公司来源国法进行。[35] 由此延伸，在法理上应当首肯的一点就是：外国资合公司可以参股内国的人合公司，譬如参股作为德国两合公司（Kommanditgesellschaft）的无限责任股东（Komplementaerin）等，当然这样做的前提是该内国法也允许本国资合公司这样做。原因很简单：如果在资合公司入股人合公司的问题上对待内外国公司实行差别待遇，则不仅侵害了前述之营业迁徙自由权利，更有直接触犯欧盟法的歧视性政策禁止原则之嫌。[36]
    
    3． 公司外籍股份充当担保之可能
    
    至少从资金流的走向看来，外国公司参股内国公司后的一个重要功能便是充当流动性信用担保工具。从立法体例看，外籍公司所占股份的转让及充作担保等事项皆由公司法调整，但这还只是从公司内部关系角度的制度安排；而在担保人与担保权利人之间的外部关系上则须适用债法的一般规定。必须注意的是：关于公司股份转让及对外担保的专门细则含有公司法范畴上的特定价值诉求，这必然要纳入公司法部门。[37]
    
    4． 公司跨国性形式变更之可能
    
    公司跨国性形式变更主要触及的法律问题还是合法性依据与前提构成，其中要区分的两种类型分别是内向型变更（由一外籍资合公司变更为内国法标准上的股份公司或有限责任公司）与外向型变更（变更趋向与前者相反）。必须指出的是，欧盟各成员国是部分超脱于1978年10月9日颁布的、旨在规范成员国内部企业变更（主要是股份公司合并）的欧盟第3号指令的——这表示成员国对于是否准许公司组织形式变更拥有充分自决权。并且这样的权限相当广阔，甚至包括设立内国资合公司的法定前提等内容。如果成员国对内拥有如此广泛的变更许可权限，则对外国公司也应开放这一领域，否则即构成歧视性待遇，而且是无法根据欧共体条约第46条所谓公共秩序保留的名义加以合法澄清的错误。笔者发现德国法正是这一反面素材的范例——《德国企业变更法》（Umwandlungsgesetz）在第1条第1款便开宗明义地规定了本法所称可变更企业专属在德国国内有固定住所的。尽管如此，根据实在法的原则外籍公司的在德国实行内向型变更已经是事实合法的了。[38]
    
    而就外向型变更方面所呈现问题而言，则与以“每日邮件”一案为代表的跨国住所迁徙的难点非常相似。在迁徙目的国或迁入国正式准许变更的同时，原籍国或来源国亦能将这一变更许可之决定等同地理解为该公司原籍身份的消灭决定。然而欧盟统一税法指令的第4条却规定变更行为不产生解散税的缴纳义务，[39] 尽管如此各国却始终没有根据该指令的精神分别落实转化为本国部门性法律。似乎会出现危机，但由于欧盟法院判例已经给出具体适用标准，故随着成员国转化立法期限届满该指令便自动转化为适用法（实际为1992年1月1日到期）。不能忽略的是，欧共体条约及欧盟条约等欧盟一级立法对于这样的一种指令直接生效机制的法定前提也给予了严格定义，具体而言即该项指令必须在内容表述上达到充分清楚、绝对准确的程度。[40] 笔者认为，上述这一段欧盟与成员国之间的法律运动最终形成了一个在税法上维持中立的、在公司法上对企业外向型变更予以许可的折衷局面，当然一切成果始终是以实在法或曰判例权威为载体的。[41]
    
    
    四．欧盟相关二级立法的实效分析
    
    
    1．以营业迁徙为核心的《规章》
    
    在欧盟日益发展成为一种民族国家联合体（Staatenverbund）的今天看来，成员国的公司在欧盟内主张自由迁徙已经是勿庸置疑的。欧共体条约第48条中所指的依据成员国具体法律设立的公司已经拥有等同自然人视之的拟制人格，亦即成员国国籍，故在此笔者要提出的一个概念就是“欧盟籍公司”。但即使这样身份的一家公司在经济规模上已经覆盖全欧洲，也不能冠名以“欧盟国公司”，因为任一公司的籍贯始终落实于具体某成员国之上（这与只有欧洲某国公民而无“欧洲国公民”是一个道理）。在公司营业迁徙过程中，公司章程所载住所地法和实际营业住所地法都是作为辅助性质的规范作用着的，但必须申明的一点就是一家公司的成功设立必然依照某一成员国具体法律进行。来源地法或者迁入国法都不必要苛求章程住所与实际住所必须始终保持一致，否则公司在将营业住所迁往另一成员国时便丧失了同时保留原籍住所和适用原籍国法律的机会，这样的一种对交易安全僵化的保护势必在实质上阻碍公司的自由迁徙。由于司法界目前坚持“每日邮件”一案所确立的准则，尽管前述之限制在法律政策意义上存在缺陷，但仍存在被合法阐明的可能。这意味着一旦成员国将本国公司实际营业住所迁徙的行为判定为公司原籍身份消灭，则这样捆绑式的管制权限必然归属于欧盟立法机关，并相应落实为以联盟二级立法为载体的“超国家层次”(supranational)上的法律规范，而这也正是《规章》等法律的制定背景。当然不能疏忽的是，在调整力度上欧盟立法最终做出的规制不能比成员国法更苛刻或严厉。单独就保护企业自由迁徙的立场而言，《规章》和《指令》等都是坚决支持的态度——这再次佐证了欧盟理所当然地具备调整营业自由的管辖权前提或曰立法资格，并且欧盟统一立法也是所有欧洲公司共同遵从的超国家意义上的唯一权威法源，
    
    2．关于住所迁徙的欧盟第14号公司法指令
    
    第14号指令的草案其实早在1994年就由欧盟委员会（Kommission）制定并提交给欧盟理事会，但起初的审核并不顺利。[42] 其实单行指令的颁布起初给人一种并非不可或缺的印象，毕竟本文评析的一系列案例都一致表达了欧盟司法的立场——亦即欧盟内资合公司的跨国迁徙实际营业住所一般不引起准据法的相应变更的，这表示迁入国并不随着接纳该公司而必然拥有对其管辖权；然而从“每日邮件”准则看，则设立国法在许可迁徙的同时拥有附加准据法变更条款的权力，于是便造成这样的一种法律环境不稳定的状况。可以说这样一种缺乏安全系数的准据法走向，直接反映了公司迁徙的意定性质与设立国管辖的法定性质的关系，所以为了协调好这一关系而颁布住所迁徙指令还是很有必要的。
    
    引申而言，如果能允许公司在不变更准据法的条件下搬迁营业住所，那么是否同样可以在保留原籍国管辖的情况下将章程所载住所也搬迁至别国呢？如果可行，则真正实现章程住所与实际营业住所的动态一致。这一点与欧盟第11号指令中所规定的狭义的开设第二营业住所在实效方面有相似，但在法律定性上还是有明显区别的。具体就是公司首先在原籍国进行公告宣示，进而向市场阐明今后所有业务经营皆由新登载之章程住所操作，通过这样的路径依然能将公司内外法律关系料理妥当。假如欧盟立法未来采纳这一策略并付诸实施，则必将更大幅度地促进欧盟内部产业资本及民间闲散资本的流通。例如届时很可能一家在伦敦交易所上市的英国公司在章程中载明公司住所设在哥廷根，但同时公司籍贯仍隶属英国。[43] 此外必须留意的是，该公司的这种特殊身份状况应当在德国与英国的商事登记簿中均加以记载。从资本市场与法律规制的互动格局看，保留适用原籍国法律的公司住所迁徙只是一个初步层次；更深的进度便是在准予公司章程住所迁徙的同时，逐渐过渡到优先适用变更后的章程住所所在国法律。这样就需要欧盟出台相应的指令以完成这一上位立法目标，即赋予希望进行保留原籍身份的营业迁徙的公司这样一种额外可能——在经营发展进程中嗣后性地重新选择营业地和准据法，而在笔者看来，这样的一种在动态中实现绩效改革的发展观才是欧盟公司法乃至整个欧盟法真正可贵的品质。[44]
    
    可惜的是欧盟委员会新近关于修订第14号指令的态度却走向了另一个方向——关于公司住所迁徙应全面参照《规章》的论调占据了主导地位。这样的“规章论”至少有三层意思：其一、欧盟内公司的实际营业住所必须与章程住所一致（处在同一国境内）；其二、在原则上以章程住所地法为准裁判有关该公司的诉讼和事务；其三、在迁徙住所导致准据法变更的同时，公司原有的雇员参与企业决定方面的规定可例外性保留适用，当然前提是为此专门进行劳资谈判，[45] 并预设了在谈判破裂时必然优先采用最大程度保护雇员利益的兜底条款。对此学界的反应相当激烈，并且很快旗帜鲜明地提出反对意见——营业迁徙权利的核心价值在于章程住所与实际营业住所的同时迁移，以及与公司决策者迁徙意图相吻合的准据法变更，尤其是后者更充分体现了营业迁徙充沛的意思自治色彩（但欧共体条约事实上并未提供这一方面的具体条款保障）。无疑，第14号指令的初衷是致力于实现营业自由迁徙，但如规定强制性准据法变更则又是不折不扣地侵害了企业的营业自由权利。[46] 并且欧盟委员会这样的修订倾向显然也是不利于各国公司法竞争的，因为成员国公司法即便具备最极致的商业优势或曰经济利好因素，都只能遵循欧盟法的管辖原则而有所取舍。
    
    3．关于跨国性企业合并的欧盟第10号公司法指令
    
    第10号指令的影响也非常大，并且其制定背景相当深厚。原因有二：首先，从制定更早的的欧盟第3号指令看（主要规范成员国企业国内变更），成员国并未被赋予过多企业结构整合的权限，更不可能在公司跨国性变更方面有所建树；其次，尤其是公司原籍国作为迁出地对于迁徙行为所产生的实体后果更有需要加以规制。在时间上第10号指令的确也比第14号要更早出台，欧盟委员会在其2003年11月18日起草的一个名为“推进公司法的现代化与改善欧盟内公司治理”的行动纲领中就提出建议，积极鼓吹由欧盟理事会及欧盟议会尽快制定颁行关于跨国性公司合并的指令。[47] 在保护对象的界定上该建议非常明确的圈定于资合公司，并尤其倾向于关注中小企业的利益保护等。其中第2条规定了管辖原则：任一参与跨国性变更的欧盟籍公司必须由其内国法规制，具体的条例规范参照该内国法规制国内公司变更事项的相应规定。然而这一原则并不能援用于雇员参与企业决定的领域——在该建议中再次全盘复制了《规章》的相关条款，即安排了劳资协商程序及作为替补措施的最大限度保护雇员条款等内容（前提是变更后的公司所适用的内国法并不规定任何强制性的雇员保护条款等）。尽管欧盟委员会在建议中表现出相当的主观积极性，但建议本身在法律政策上与法律教条的层面上都缺乏充足的说服力，特别是在雇员保护领域全面继受《规章》的主张尤为使人困惑。例如一家德国公司要变更为英国公司的话，若全面参照建议而保留适用德国法相关条款，则肯定在英国审核时会受到责难和置疑；若该公司最后迁就于英国法而有所改动，则德国法的权威又会折损——可以预见，若德国公司所承载的雇员保护条款不能跟随公司变更而一并跨国的话，该建议作为一种立法模式本身也不会得到德国支持。而最让人疑窦丛生的是该建议的第14款：一旦变更后的公司所适用的内国法设定了强制性的雇员保护条款，而依照《规章》的诸如劳资谈判等各类替补措施都不再援用了。[48] 不过换一个角度看，这样的“拾遗范式”却是在一定程度上抵制了《规章》对第10号指令制定走向的影响力，或者说为后者提供了局部的规避《规章》的余地。
    
    
    五、简短的结论
    
    
    正如本文标题所示，笔者撰写过程中始终围绕欧盟统一立法导向和欧盟法院裁判实践的双轨格局而循序渐进，[49] 在此暂作以下几点结论：
    
    首先、欧盟立法者累进式地给予了欧盟籍公司以充分选择法律适用的权利，这也正有效地促进并强化着各国公司法制度之间的良性竞争，而欧盟法院作为最贴近于欧盟经济现实的公权力系统，在“远洋”及“启示”等案例中的立场进一步确认了其合法性。就现时的欧盟“法律往来”（Rechtsverkehr）看，在《规章》的统领下任一外国公司在另一成员国内的相关法律关系处理——在原则上都依照其设立地法进行，亦即以其原籍国法为准据（是谓来源地国原则）。客观地说，内国法基于滥用性迁徙、欺诈迁徙及公共利益保护等特殊事由而打破来源地国管辖原则的机会很小。实际上只有当欧盟法院所倡导的、债权人在充分理智、信息完备时自主采取保全的“信息先发模式”已失效的情况下，内国法才有介入管辖的可能而这实在只是一种替补救济的角色。另外，即便是非公司法性质的部门法措施也会对营业迁徙有所限制，当然先决条件是该措施是纯粹的、对一般市场准入并无阻碍的对企业经营项目的限制。这样的例外性处理在公司法理上可归纳为“特殊关联准则”或“可合法澄清之例外”。而经过“每日邮件”一案，公司来源地国在更大范围内享有了对依其法律设立之公司的规制权限和裁量自由。
    
    其次、只要公司设立地法准许，任一欧盟籍资合公司都可以在保留原籍前提下向另一成员国迁徙营业。在企业经营效率优化和结构整合方面，已有判例也开启了诸如外国公司控股、入股及被控股等多种与内国公司的联营可能性。只要成员国在超越欧盟第3号指令的范围外给予内国企业以形式变更资格，则外国公司亦可进行类似的内向型变更；而在处理外向型变更时，依据“每日邮件”一案的准则依旧可以将公司原籍予以消灭，并且可以在征收公司解散税的问题上合法地规避欧盟税法统一指令的规定等。与司法系统颇具自由主义色彩的温和立场相比，欧盟立法机关在公司法领域所确认的法律选择权利非常有限，最明显的例证就是其对欧盟籍公司章程住所与实际营业住所的强制性一致的要求。当然《规章》的基本宗旨仍是维护营业迁徙自由权利，尽管从法律政策的角度评价其中漏洞不少。
    
    最后、诚如本文卷首所言，欧盟立法与司法较完善的互动机制为欧盟公司法的制度构建和实体运作创设了基础平台。尽管在两大部门决策者的意识形态上仍旧有自由与保守之争，但始终能将个案正义实现的效益加以系统化和推广（这首先要归功于欧盟法院独特裁判权威及其与成员国各审级法院迅捷沟通的法律往来），而这样的一个体量恢弘、变数颇多却井然有序的法律控制过程显然值得我们在深思中借鉴。当然，仅就本文的中心议题亦即营业自由而言，在欧盟一级立法中对其早已明文规定，但要从条文意义的远景规划逐步演化为既富于经济活力、又可藉法律加以救济的成熟社会行为却依然是一个漫长的过程。
    
    
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    [1] 在此构成相关制度的法律基础有二：其一是欧共体委员会2001年10月8日颁布的的第2157号《关于欧盟公司规章的法规》（下文中简称为<规章>）；其二是欧共体委员会于同日颁布的2001年第86号指令，其主旨在于补充欧盟公司法规章在雇员参与决定方面的内容（下文简称为<指令>）。关于《规章》的强制性特征的表述主要体现在其第9条第一款a目和b目；此外在诸多条款中亦有相关规定，如在第38条b目中规定了公司业务领导机关的构成可在公司章程内加以自行设定，但同时必须遵守《规章》第4条第2款关于12000欧元的注册资本限额的规定；又如《规章》第7条第一句中规定公司章程所记载之住所与公司主要经营机构亦即实际住所必须位于同一欧盟成员国境内，而这以条款使得公司设立者在根据经营要求的确需要迁徙住所时，选择适用迁入国法律的诉求更难实现；再则根据《指令》第7条的规定一旦劳资双方关于雇员参与决定的谈判破裂，强制性地自动适用一种“最强化雇员参与模式”的解决方案，这种立法态度在学界也是颇具争议的。
    
    [2] 参见：EuGH, Urt. V. 5. 11. 2002 – Rs. C – 208/00 (Ueberseering), 或JZ 2003, 947。
    
    [3] 参见：EuGH, Urt. V. 30. 9. 2003 – Rs. C – 167/01 (Inspire Art), 或JZ 2004, 37。
    
    [4] 在上述两案的判决书中均是指资合公司，就本文讨论的重点而言亦是如此，笔者认为从经济实践样态与法律制度演进的互动关系看，资合公司毕竟是首要的公司组织形式。
    
    [5] 笔者认为答案是肯定的，即该行为违法，公司法学界对此的意见也比较一致，可参见：Abschnitt IV. 1. – Wymeersh, The Transfer of the Company’s Seat in European Company Law, ECGI Law Working Paper No. 8/2003, S.23。
    
    [6] 可参见： Eidenmueller ZIP 2002, 2233, 3241； Kindler NJW 2003, 1073, 1078； Leibe/Hoffmann RIW 2005, 925, 928。
    
    [7] 可参见： Eidenmueller ZIP 2002, 2233, 2243f； Kindler NJW 2003, 1073, 1076f； Leibe/Hoffmann RIW 2005, 925, 929。
    
    [8] 类似判例更早可追溯到1999年的Centros一案，参见： EuGH Urt. v. 9.3.1999-Rs.C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459 ，或查阅JZ 1999, 669。
    
    [9] 可参见：EuGH Urt. V. 27. 9. 1988 – Rs. C – 81/87 (Daily Mail), Slg. 1988, 5483 ，或查阅JZ 1989, 384。
    
    [10] 可参见：Palandt/Heldrich, BGB, 63 Aufl. 2004, Anh. Zu Art. 12 EGBGB Rn. 7。
    
    [11] 这样的一项原则适用范围相当广泛， 一家外国公司赖以表明身份的所有权利要素与组织功能都被包括在内，由此可见德国法传统学说对公司章程的范围是作广义理解的。
    
    [12] 关于类似代表观点可参见：Zimmer NJW 2003, 3585, 3591f; Spindler/Berner RIW 2003, 949, 955，笔者在此可以举一个例子，比如依据德国《民法实行法》（EGBGB）第40条和德国《民法典》第826条所规的的某一外国公司的股东因违反善良风俗而对公司债权人侵权行为所负的损害赔偿责任（这主要指上文提到的欺诈性迁徙和滥用迁徙）等，这表明营业自由作为一项法定权利不是无限制的。
    
    [13] 可参见：Centros Tz. 27, Inspire Art Tz. 138。
    
    [14] 可参见：Centros Tz. 29, Inspire Art Tz. 139。
    
    [15] 欧盟法院非常坚决地判断当事人的直接目的就是在另一成员国境内设立代理公司、全资子公司或分公司等，并且在原始的公司设立合同（Gesellschaftsvertrag）的有关营业迁徙自由的条款中将上述经营途径加以载明，其滥用意图相当明显，可见欧盟法院所认定的非法性集中体现在营业迁徙目的的越轨性和异质化。关于此判解具体可参见：Inspire Art Tz. 137。
    
    [16] 德国法上关于公司经营禁例的条款主要体现在《有限责任公司法》的第6条第2款的第2、3句，以及《股份法》的第76条第3款的第3、4句。
    
    [17] 欧盟法院判解关于此的具体内容可参见：Schanze/Juettner，AG 2003, 661, 669。
    
    [18] 可参见：AG Hamburg NJW 2003, 2835, 2836。
    
    [19] 换言之，无论如何不能将其划定为欧共体条约第28条规定的、与数量性进口限制有等同效果的应禁止措施。
    
    [20] 关于这一司法界的动态可参见：Borchardt，Die rechtlichen Grundlagen der Europaeischen Union, 2. Aufl. 2002, Rn. 643 ff。
    
    [21] 正如本文前述之公司股东针对公司债权人应负的侵权责任（见注12），其本身的要件构成是合法的，但如仅因此仓促推导出一项旨在终止公司营业资格的、更多是道德惩治意义上的判决是不具有充足合法性的，因为从法益权衡上看尚未达到对公共利益保护的必要尺度。
    
    [22] 可参见： Centros Tz. 34 。
    
    [23] 可参见： Ueberseering Tz. 92。
    
    [24] 笔者认为对于这种营业迁徙样态的评价应当参照欧盟统一大市场的目标，因为后者在本质上就是包含着各成员国地理市场联合、交易制度衔接、市场主体流动等诸因素的多重事实，所以开辟第二营业和非此即彼的选择性迁徙都是这个统一大市场内的正常商业行为。因此从中国法说教的习惯看，赞成规制该类行为的观点属“狭义营业迁徙主义”，而法院的观点则代表了更具有自由主义色彩的“广义营业迁徙主义”，两者的区别集中在对迁徙内涵的理解，而这一差异本身应当源于营业迁徙所固有的时代性。
    
    [25] 可参见：Schaerfer/Ott，Lehrbuch der Oekonomischen Analyse des Zivilrechts, 3. Aufl. 2000, S. 608。
    
    [26] 这样的安排反映了欧盟作为各个平等主权国家联合体的法权特性，也正因此欧盟才强调对禀赋不等的各成员国法律制度进行均质化调节，从而保障准据法的效率。
    
    [27] 可参见：Kropholler, Internationales Privatrecht, 4 Aufl. 2001. S.228, 231,233f。
    
    [28] 值得提醒的是：这里的豁免不是从制裁意义上的解脱而只是从内国法规制中的免除，归根结底这只是准据法的转移而已，亦即无论冲突规范的结果如何，保护债权人利益和规制外国公司行为的初衷不变。
    
    [29] 这里的第2号指令是1977年12月13日当时的欧洲经济共同体的理事会颁布的，其时各成员国法律中已有关于在公司设立、资本维持及资本变更等事件中对股东及相关第三人保护的规定，该指令的主旨即在于统一协调这些规定并使得各国立法达到均质化。
    
    [30] 从立法目标看，这两大部门法中关于雇员参与决定的规定必然有所参差，但不影响本文在此处提出的结论，相关表述亦可参见：Eidenmueller ZIP 2002, 2233, 2242。
    
    [31] 这里是指某些成员国法的规定可能在保护实效上还不如德国法完美，但毕竟有了可比较部门的立法成果，则该国公司迁往德国营业后如涉及诉讼，且又关系到雇员利益保护，则此时其本国法就又资格优先于德国法而适用。例如在奥地利法中就规定了雇员在公司监事会中的平等席位，或者法律赋予雇员与公司有协商决定的权利，且协定的是共同决策权而非单纯的聆听咨询权等。关于此可参见1973年12月14日颁布的《奥地利劳动基本法》（Arbeitsverfassungsgesetz）第110条第1款第1句。
    
    [32] 由于“住所决定论”的观点本身在对待迁出国与迁入国上有差别待遇，但局囿于尚未推导出更普适的裁判原则，故尽管司法上认可其地位，但学界对此批判的并非少数，具体可参见：Zimmer NJW 2003, 3585, 3592; Ebke JZ 2003, 927, 932; Ziemons ZIP 2003, 1913, 1918f。
    
    [33] 具体说是《规章》的第8条第2款e目规定的，即任一欧盟内的公司在跨国迁徙之前都必须制定一项迁徙纲要或计划，其主旨一贯是关于股东和债权人保护。此外《规章》的第8条第3款还规定了公司必须同期拟制一份迁徙可行性报告，其中必须就迁徙可能对公司股东、外界债权人以及雇员集体利益等的影响；第8条第4款规定了该报告书最终须经由公司股东与债权人组成的“权利人大会“(Hauptversammlung)批准。整个事件中若有坚持反对迁徙的原籍国少数股东出现，则可以通过补充性特别保护条例来调和（第8条第5款）；而第8条第7款的规定等于是一个例外， 即所谓应急性搬迁所必要的“无需迟疑性”(Unbedenklichkeit- sbescheinigung)即便成立，也依然要满足债权人利益已得到适当保护的前提。
    
    [34] 例如从税法的角度看，一家德国资合公司纯粹将公司实际营业住所迁往外国的行为并不会绝对导致承担《社团法人税收法》（Koerperschaftsteuergesetz）第11条及第12条第1款所规定之缴纳公司解散税（Liquidationsbesteuerung）的结果，因为同样是根据《社团法人税收法》第1条该公司在内国须承担完全额度的法人纳税义务；与此同时，在满足特定前提下（即公司来源国坚守“住所决定论”的冲突法原则并确实导致了公司准据法的变更），迁徙之决定在公司法意义上却也可能被理解为对原籍公司实体的解散，果真如此则不能免除解散税的征收，于是就产生了适用部门法的冲突和混乱。
    
    [35] 可参见：Palandt/Heldrich , BGB, 63 Aufl. 2004, Anh. Zu Art. 12 EGBGB Rn. 3; Staudinger/Grossfeld, BGB, Internationales Gesellschaftsrecht, 1998, Rn. 557。
    
    [36] 并非说不存在歧视合法的例外——内国法中含有对外国企业歧视性内容的规定只有在具备充足的公共秩序保留的理由时方才合法，这也正是指必须有欧共体条约第46条规定的合法性依据。
    
    [37] 以德国法为例，《有限责任公司法》的第15条第3款和第4款规定的对公司股份转让时必须经过公证程序和转让双方的事先合意等，这些特定限制措施便是体现了这样的立法意图，不过当一家内国公司将部分股份转让给某外国公司时便不再适用这些限制性规定了。
    
    [38] 事实上德国司法界就该法与欧共体条约的第43条及第48条规定的和谐调济问题已提请欧盟法院审议并作出“预先判决”（Vorabentscheidung）了，最早作出这样尝试的是德国科布伦茨地方法院（LG Koblenz）。从欧盟法法理上看，成员国任一审级的法院在案件审理过程中遇到涉及重要合法性依据的难题，并且其定性直接影响该院对案件判决结果的话，则可以提交欧盟法院对该依据合法与否作出“预先判决”，关于此法条来源参见欧共体条约第234条的第2自然段。
    
    [39] 该税法统一指令由欧共体理事会于1990年7月23日颁布，其主旨为在企业并购、分立、股份补偿及各成员国之间的公司股份流通等领域内构建统一税收制度。
    
    [40] 关于指令直接适用的构成前提可参见：Streinz/Schroeder, EUG/EGV, 2003, Art. 249 EGV Rn. 106ff。
    
    [41] 笔者评价其“折衷”是指应当审慎地理解该欧盟税法统一指令，因为该指令发挥调整作用的前提是欧盟各成员国在各自公司法中对此予以承认和继受；而在“每日邮件”一案所处年代这一切都还方兴未艾，故而该指令本身也有所妥协。譬如在第2条中规定了本指令所规制的“合并与分立”是不附有清算效果的法律关系主体的解散，而成员国不许可企业跨国变更则导致的是必须实施清算的解散。
    
    [42] 该草案文本刊登在ZIP 1997,1721 ff，而关于同期该草案在法律界引发的广泛讨论和争议的论述可参见：Schwarz，Europaeisches Gesellschaftsrecht，2000，Rn 806 ff；Hoffmann ZHR 164（2000），43，51ff。
    
    [43] 笔者在此要补充的一点是：这里的隶籍只是公司身份的标志之一，从营业法律关系上看该公司由于实际发挥职能的机构和实体经营都在德国境内，亦即与欧共体条约第48条相关的所有“关联”（Angeknuepfung）都落实在德国。
    
    [44] 其实欧盟法是作为一个囊括多部法律文件（包括尚未通过全面公决的欧盟宪法条约等）与丰富而坚实的判例实在法在内的综合性事实而存在的，而这些法律存在的目的是在保障各成员国文化独特性和民族自尊的前提下，发展一体化的政治、经济及文化等进而促进全欧盟人民的广泛福利。公司住所迁徙作为公司法的特定项目直接实践并体现了这一目标，所以我们对于一家英国上市公司前往德国营业后又陆续变更为德国法身份的资合公司的现象不应诧异，因为这的确是欧盟统一市场里具备充分法理依据跟收益刺激的经营行为。或者更直白一点，这是市场自然的选择。
    
    [45] 必须补充的是，这里的劳资谈判与设立公司过程中的劳资谈判是有根本区别的（后者更多的是基于劳动法的考虑），因为所涉及的是单个公司在经营过程中的具体问题，并且其谈判代表只能从该公司既有雇员中选择。
    
    [46] 如果引用欧盟法院的措辞，则这样的侵害可谓“粗暴的戕害”（似乎有些言重）。但“规章论”主张成员国必须采取措施取消公司迁徙后的原籍身份，并且杜绝章程住所与实际营业住所哪怕是片刻的分离状态出现，这样的动机看似有理却在自由主义者眼里是非常有害的。
    
    [47] 关于该行动纲领及欧盟委员会所提建议的详细内容可参见：KOM (2003) 284；703。
    
    [48] 与欧盟超国家联合体的特征相匹配，这种对内国法强制性雇员保护规定的绝对化适用是遵循成员国主权平等原则的产物，这表示只要该规定具有内国立法机关赋予的强制性即加以无条件的采用，而至于其内容是否与时俱进无碍。
    
    [49] 期间笔者深感目前国内公司法学界就欧盟公司法的基本进路及实况的研究几乎空白，最典型的例子就是对于《规章》（“das Statut der Europaeischen Gesellschaft”） 这样总论性质的重要法案几乎没有相对及时和应景的介绍评论。现有国内通说中与之最接近的一次论及就是1989年出台的《欧洲公司规则建议草案》（可参见范健、蒋大兴著《公司法论》，南京大学出版社1997年版，第463页），但几乎也是直接借鉴台湾地区学者的固有论调；其次一个明显滞后的关键信息点就是对SE（die europaeische Gesellschaft）的命名，国内通说称为“欧洲级公司”，笔者实难苟同。从法权利主体资格定性和经济实体效率两个角度考虑这样的译名都是欠妥的，笔者将其冠以“欧盟籍公司”的称谓已经超越简单法律概念的译介范畴，因为这样的一个崭新术语体现了公司法的时代性特征。欧盟法在过去10余年间变动非常大，是故笔者在本文中大胆地向中国法引入了《规章》及其他一系列公司法专门用语。当然在法理内涵的表述上必有疏漏谬误，但初衷也是为了力争更准确地反映欧盟法的现状。