监护人责任若干问题研究
（湖南大学法学院2004级民商法专业）
摘 要 监护人责任是一个由多种法律与制度安排所构成的复杂体系，对这一体系进行系统的梳理和分析，对于合理制定侵权行为法的相关内容大有裨益。在全面把握相关规则的基础上，本文对监护人责任的法理依据及其运行的法律特征进行了全面剖析。
关键词 监护人 被监护人 过错 因果关系 责任人
Abstract The responsibility of guardian is consisting of laws and arrangement. A systematic analysis on the system will help make a rational regulations of the Law of Torts concerning the responsibility of guardian. Based on the good commanding of the essences of relative regulations, this paper gives out a full analysis on the responsibility of guardian in terms of its grounds based on law theory and law characteristics.
Key words The Guardion The Ward Wrong Cause and Effect The Responsible Person
民事活动，无时不在，无处不在，但是并不是一切自然人都具有民事行为能力。当无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害时，法律为之设定了监护人责任制度。所谓监护人责任，是指在监护关系存续期间，无民事行为能力人、限制民事行为能力人因自己的行为致人损害，由他的父母等监护人承担民事责任。
监护人责任早在几千年之前的罗马法就已经出现了。
一．监护人责任的立法状况。
《查士丁尼法学阶梯》在"准侵权行为法"的标题下整合了有关的法律规则。人们也认为，准侵权行为导致了家父对家子侵权行为的投偿责任之诞生。乌尔比安D.9.4.35(Sab)表述得很清楚：在对其通常负有责任的儿子进行审判时，父亲对其peculium(罗马法准许妻儿拥有的特有产）负有责任（即父亲将财产交给儿于让其管理他的不动产），投偿责任允许被告（父亲）在交出了引起损害的孩子以后就可免于进一步的责任。（《法学阶梯》4．8．7）
监护人责任在各国立法例中称谓不一，举其要者，主要有以下几种：
《法国民法典》第1384规定："任何人不仅对自己的行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理下的物件所造成的损害，均应负赔偿的责任"如父、母及手艺人能证明其不能防止发生损害行为者，得免除上述责任[1973年"]，"父母行使对子女的监护权，对与其共同生活的未成年子女所造成的损害，负连带责任［l970年］"。
《德国民法典》第828条规定："（1）未满七周岁的人，对其施加于他人的损害，不负其责任；（2）1）已满七周岁但未满十八周岁的人，对其施加于他人的损害，如在为加害行为的当时，还没有认识其责任所必要的理解力，不负其责任。2）对聋哑人，亦同。"第832条规定："（l）1）依法律规定对未成年或因精神或身体状况而需要监护的人负有监督义务者，对受监督人非法施加于第三人的损害，有赔偿的义务。2）监督人如已尽相当的监督的责任或纵然加以应有的监督也难免发生损害者，不负赔偿的义务。（2）因契约而承担实施监督的人，也负有上述相同的责任。"
《日本民法》第716条规定："未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。"第714条规定："（1）无能力人依712条规定无其责任时，对其应予监督的法定义务人，就无能力人加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，监督义务人未懈怠其义务时，不在此限。（2）代监督义务人监督无能力者，亦负前款责任。"
我国台湾地区"民法典"第187条规定："无行为能力或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任"，"前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈或纵加以相当之监督而仍不免发生损害者，不负赔偿责任"，"如不能依前两项规定受损害赔偿时，法院应被害人之申请，得斟酌行为人与被害人之经济状况令行为人为全部或一部之损害赔偿"。
除此之外，《俄罗斯罗斯民法典》第1073条、第1074条、第1078条，《越南民法典》第611条，《阿尔及利亚民法典》第134条都规定了未成年人侵权监护责任问题。
从以上各国规定可以看出，尽管各国的表达方式、归责原则不一样，但存在一致共识的是，监护人负责之根据之一在于其与被监护人之特定身份关系。
二．监护人责任的法理依据，有二种观点：
1．在传统的监护人责任范畴里，行为人不要求有过错，监护人承担责任。体现了责任主体定位的理念：损害赔偿责任仅仅施加于那些被期待会实现安全保护目标的特定主体。正如张新宝教授所言，与被监护人之间存在最密切联系的监护人最有可能通过日常的教育和具体情形的作为减少或避免被监护人侵权行为的发生。责任主体定位于监护人，监护人和被监护人的责任能力都有是没有意义的，因为它终归是一个无过错责任。
2．用教育上的过失来解释父母亲责任的依据，过错不是疏于监督而是疏于适当地养育孩子。
在德国法中，如果一个家长不能防止一个孩子某些方式的行为，这些法律制度认为他对教育上的过失负有责任。什么是适当程度的监督取决于案件的事实。比如父母亲必须观察孩子是否遵守禁止性的要求。危险玩具必须拿开，危险游戏必须禁止。如果孩子被火迷惑，所有的火柴和打火机都必须锁起来，在一些情形还要求将部分房间锁起来--这样父母疏于适当地教育其孩子的行为就极容易被推定与孩子的侵权行为之间有因果关系，也就容易认定监护人责任。
这两种观点都有其合理性，还应进一步明确：监护人制度将责任主体定位于监护人，至少有两个方面意义：第一，体现了公正和效率原则。监护包括对未成年人的人身财产以及其他一切合法权益的监督和保护。监护层面的广泛性和多域性，监护过程的长期性、艰难性，以及监护人的主体性认识、观念、生活情景和素质的差异使用权未成年人侵权持为的发生存在许多难以识别、不易证明的变数，判断和证明监护人是否欠缺"足够的谨慎和勤勉"相当困难，这将使受害人处于十分不利的地位。为了使受害人摆脱这种困境，解除讼累，大多数国家法律规定监护人要在自己行为未被证明有过错的情形下或推定有过错的情形下，为损害事实承担侵权责任，无疑是理性的进步。第二，从监护体系中的利益矛盾角度来看，在监护体系的运转过程中，监护人的个人发展、个人利益和现时微观利益与被监护人利益、未成年人监护中的社会利益不可避免地发生冲突和磨擦碰撞，当监护人置于前者的价值本位时，就不可避免地疏于或懈怠承担监护责任，消极或排拒履行监护义务。监护人责任制度有利于促使监护人维护被监护人正当民事权益，实现监护制度保障无民事行为能力人和限制民事行为能力人人身和财产权益的目的。
三、监护人责任运行的法律特征：
尽管不同的国家、不同的学者对监护人承担责任的依据、归则原则见解不一，但这未对我们正确理解监护人责任的法律特征造成多大障碍，原因就在于其内在特质是大同小异的。根据无民事行为能力人、限制民事行为能力人可能遭遇到的生活状态的规律，监护人责任之运行有以下特征：
第一，监护人责任长期存在，一定条件下以被监护人行为为媒介出现其他责任主体与之并存的局面。
在被监护人具有完全民事行为能力之前，监护人责任始终存在。非因法定事由，监护人不得免除自己的法定义务，监护人责任贯穿于整个监护关系存续期间。理由在于，监护人资格是法定的，监护人身份的取得和终止亦由法律作出明确规定。监护职责可以委托他人行使，但监护人责任不可依约定而转移。
监护人责任通常伴随其他主体的相应责任。举例说明如下：父母亲可能委托或雇佣其他人履行监护责任，在委托期间，被监护人有侵权行为并需要承担民事责任的，应由监护人承担。委托监护源担违约责任。受托人之所以有监督义务，并非基于法律的设定，而是在实践私法自治的过程中，由监护人与受托人达成一致的协议，约定由受托人负担监督的义务，当受托人未履行监督义务，致未成年人造成他人损害时，《民法通则》打破僵化的债的相对性原则，直接赋予受害人向受托人求偿的权利。此时受托人所负之责为违约责任，其责任范围应受合同法上可预见性规则的限制。监护人的替代责任与委托监护人的违约责任构成法定连带责任。
第二，监护人责任可以类推适用
监护人责任可以类推适用。德国、希腊和葡萄牙将其他照管者当作父母对待，如果其监督义务源于合同，则产生对推定的疏于监督的责任。例如，王利明教授主持的中国民法典学者建议稿1895条规定：学徒因学艺活动之外的其他行为造成他人损害的，如果师傅和学徒之间已经构成事实上的监护关系，由师傅承担监护人的责任。
第三，行为人独立承担责任的能力处于不断增长的状态
关于自然人的民事责任能力主要有独立财产说和辨别能力说两种。
北京大学尹田教授主张，民事责任能力是法律对主体财产独立性考察的结果。经常的情形是，主体虽有行为能力，能独立实施行为，却不一定有完全责任能力，不一定能独立承担责任。或者，主体虽无行为能力，但却可能有完全的责任能力，自己能独立承担责任。如无民事行为能力人拥有充足的财产。完全可通过法定代理人订立合同。此时，虽然其无行为能力，但却有完全责任能力。主体财产的独立性不同，因而其责任能力亦有程度之差别。
笔者认为，此说不可采。因为法定代理人以无民事行为能力人的名义订立合同，而后产生的种种后果及财产责任由无民事行为能力人承担并不表明承受者有完全责任能力，而是代理制度作用的结果。至于说，主体有完全行为能力，却不一定有完全责任能力，不一定能独立承担责任，因缺少法律依据亦不可采信。因为依据《民法通则》规定，年满18周岁的人发生侵权行为而没有财产的，由原监护人垫付。可见，并不是不独立承担责任，只不过是以返还垫款的方式承担责任而己，笔者认为，该学说用于判断法人的责任能力具有合理性。
识别能力说为大多数民法学者所主张。这种理论认为，现代民法对民事行为能力和民事责任能力设置了不同的配套制度。就行为能力而言，有监护制度，其核心仅在于能否独立实施行为。就责任能力而言，目的在于，对主体违法行为追究民事责任。责任能力的核心是能否辨认和控制自己的行为。在主体具有独立实施法律行为应该具有的较高的意思能力之前，限制行为能力人已经具备了仅仅需要起码的常识就可以拥有的辨认和控制自己行为的能力。限制行为能力人应该承担民事责任，而且其监护人还应承担连带责任。
随着被监护人年龄的增长，被监护人责任能力不断发生变化，当今许多国家民法典规定行为时有辨别能力承担过错责任。通常对过错进行判断时，法院适用与年龄相关的较低的注意标准。我认为这种立法与民事责任能力的科学原理相吻合，值得仿效。
第四，加害人和责任人存在分离现象
在一般侵权行为中，责任人与致害人是同一人，侵权赔偿义务主体为直接致害人。加害行为与损害结果具有直接因果关系。而监护人承担责任的未成年人侵权行为之中，责任人的行为并没有直接造成损害，真正造成损害的是其他的不法行为人。这可以视为自己行为负责的例外。
监护人监督行为和未成年人的认知水平、行为能力在特定事件中的关系和作用呈现出一种纷繁复杂的状态。
致人损害的被监护人是否应负责任，在各国法律规定中是极不一样的。丹克指出："过错是违反了人类社会规则的行为，假如这些规则规定未成年人不负责任，那么，未成年人就没有违反规则；如果规定应负责任，那么就意味着未成年人违反规则并负责任。"在采责任能力肯定主义的国家，限制民事行为能力人致他人损害，应承担一定的民事责任，其监护人视具体情形亦承担一定民事责任。这时会出现一个致害行为人，两个责任主体甚至三个责任主体的情形。例如中学生之间在校园内发生的人身伤害案件，责任主体可能是三个，通常认为，学校承担过错责任，该中学生与其监护人之间是连带责任。
第五，存在既考虑行为人过错，又要考虑监护人过错之特殊情形。
对监护人责任持过错推定责任说的学者认为，一方面，损害是由无行为能力人或限制行为能力人造成的，但过错却表现在他们的监护人身上，即监护人疏于教育和管束，这是指监护人的过错。另一方面，有辨别能力的加害行为人之过错也是不容否定的。这派学者认为，民法理论上监护人责任所指的过错应包含两个方面的内容，一是指侵权行为人的直接过错，二是指非侵权行为人即责任人的间接过错，即上述提到的"推定过错"。
与承担责任的监护人同时并存的其他责任主体，对未成年人的致害行为所承担的责任，多数学者认为应适用过错责任原则。该责任主体之所以要为他人的后果负责，归根结底在于，责任主体未能对他人履行某种正确管教或控制的义务，未能阻止该他人实施的致他人损害的行为，以致于造成了损害结果的发生，这是一个过错，有责任能力的未成年加害人也存在一个过错。这两个过错是各个独立的主观过程，不是共同过错，因而产生的责任不是连带责任，而是补充责任。
我国《民法通则》规定监护人责任的归责原则是无过错责任原则。监护人责任的构成既不考虑监护人的过错，又不考虑被监护人的过错。只要被监护人造成他人损害，无论被监护人是否有过错，监护人就应承担责任。根据规定，监护人的责任并不是绝对不可减轻的，如果监护人能够证明自己对无行为能力人或限制行为能力人尽到了监护责任，则应当减轻其责任。监护人如何才能证明自己已经尽到了监护之责，这就涉及到一个合乎理性之监护人的行为标准问题。判断监护人的行为是否符合该行为标准，无异于监护人过错责任之认定。正如王利明教授所言："监护人已尽监护之责，虽可表明其没有过错，法律并不允许监护人被完全免责，而仅允许法院基于公平的考虑，适当减轻其依过错原则所应负的责任。"
至于加害行为人的过错问题，学者尹飞在《民法典》草案立法理由书中主张"受害人对损害发生也有过错的，应当按照本法关于与有过失的规定处理"。认为"如果直接加害人为限制民事行为能力人，则应当考虑双方的过错来确定责任"。这证明确定监护人责任时会出现需要认定限制民事行为能力人之过错的情形。
从以上分析可以看出，我国现行立法及法律草案从民事责任减轻制度方面先后涉及到了监护人的过错及被监护人的过错。
在司法实践中已经出现了考察限制民事行为能力人过错的做法。有的法院主张"学生违反学校管理制度，不听从教师的管理，故意或过失造成他人损害的，加害人的监护人应承担主要责任"，"学生不是故意和过失造成他人损害的，如学校有过错，则应承担全部赔偿责任。如学校无过错，则受害人损失按公平责任原则由加害人的监护人与受害人的监护人分担"。
总之，过错问题，一是研究监护人责任不容回避的课题。认定过错主要涉及两个方面：一是如何认定行为人的过错，二是监督义务人的过错与行为人过错的关系。
l．认定儿童、少年的过错的立法例、学说及我国相关立法状况。
在欧洲大陆，除了法国以外，其他所有国家一致认为，儿童尽管他们故意造成损害也必须因其被认为缺乏民事行为能力而不认定为有过错。奥地利、德国、希腊、荷兰民法典规定了关于民事责任的最低年龄规定，规定的最低年龄都不相同。西班牙民法规定在被证明其有辨别能力并过失致人损害的情形，儿童要对被证明的过错承担责任。
关于民事辨别能够能力，必须棚具体案件来确定，抑或应当取决于固定的年龄界限，尚未达成共识。法国法律目前的观点是，儿童对给第三人造成的损害负有完全责任。民事过错与加害人的年龄个性、智力都没有关系。将幼儿的行为与一个理性的人的行为进行比较，如果一个理性之人不像他们那样行事，就认定他们实施了过错行为。法国对孩子适用与成年人同样的注意义务无疑是错误的。
关于未成年人的过失责任仅仅涉及少年。对于少年适用什么样的注意标准，没有一部欧洲民法典对此作出过回答。除了法国以外，欧洲国家的法院一般是参考对与被告同龄的人可以指望的注意标准来判断少年人的责任。那些法院在对过失进行检验时，就会考虑一定年龄的少年人在特定情形下自发冲动和感情用事的一些天性，如好玩的天性，对尝试和探险的渴望，缺乏纪律性、好斗、容易冲动和在激情驱使下实施行为。如果在此种情况下，未成年人的加害行为一般是不能避免的，而且其行为缺乏个人（主观）的过失，这时他的行为就不是过失的。
按照意大利学者Bussani的观点，未成年人分为三组：第一组是接近于成年的人（6岁和17岁）的，对他们通常可以适用善良家父的标准。第二组是12-14岁的少年人，他们的行为应当与对其同年龄的人可以指望的能履行的注意义务进行比较。第三组是6-l1岁的儿童，他们很少被认定有过失。如果对一个未成年人所要求的注意标准依赖于他的年龄，而且如果他达到了该标准的要求，或由于辨别能力的限制而没有达到该标准的要求，他都不会因为过错而承担责任。
综观各国法律规范，其关于民事责任能力的规定必有一项内容：处于一定年龄或识别能力状态的未成年人，法律确认其有民事责任能力，当其侵权行为致人损害时，不仅未成年人本人应承担民事责任，其监护人还要承担连带责任。近几年来，随着民法法典化的速进，民法学者们对侵权行为能力问题已取得一些共识，多数专家认为无行为能力人和限制行为能力人要分开，限制民事行为能力人对损害后果的发生应承担一定民事责任。王利明教授主持的民法典学者建议稿从过失相抵的角度间接采纳了这一观点，在受害人对损害的发生也有过错的情况下，如果直接加害人为无民事行为能力人，则根据双方行为的原因力来判断各自应当承担的责任；如果直接加害人为限制民事行为能力人，则应当考虑双方的过错来确定责任。我认为，在立法上仿效各国通例明文规定"行为时有识别能力与其监护人连带负损害赔偿责任；行为时无识别能力者，由其监护人负损害赔偿责任"，使立法的内容更为具体，更为明确，更具有可操作性。
2．儿童少年的过错与监护人过错之间的关系。
下面以荷兰民法典的规定为例探究两者之间的关系。
荷兰民法典规定，孩于自满14周岁以后承担过错责任，孩子在14-15岁之间父母系承担的是过错推定的责任，在这一年龄之后父母承担监督责任适用过错责任原则。
在父母亲和孩子都因为自己的过错对第三方负有民事责任之情形，他们对第三人承担连带责任。这种连带责任必须与连带的多数侵权行为人之间的共同责任和共同请求区别开来。关于平行的数个加害人的责任规则意味着对一个加害人免除责任就自动地解除了其他加害人对原告的责任，这样就减少了后者的损害赔偿。这个关于连带责任的标准解决方案不适用于监护人责任案件。对于后者可能出现孩子负全部责任，而其父母既不对孩子承担（甚至部分的）责任，也不对受害人承担责任的情形。这是因为根据监护人与孩子的连带责任规则，对父母减免赔偿份额，年龄较大的孩子的责任并不相应减少，法院甚至可能用该孩子的个人责任取代父母亲的监督责任。另一方面，在父母亲过错被确定的情形，法院在认定未成年人的过失时可能比较宽厚。其父母系存在过错，负有责任这一事实，将减少孩子的赔偿份额。
就承担连带责任的当事人之间的追偿权而言，未成年人的责任通常优于父母亲的监督责任，后者只要有推定的过错就要承担责任，而前者一般只存在过错被证明时才承担责任。
第六，一般的过错行为都是责任主体的行为直接造成了损害，两者具有直接的因果关系．而监护人责任的因果关系归责要件更明显地表现在被监护人行为、其他监督义务人的作为或不作为与损害后果之间的关联性．被监护人的致害行为既给被监护人本人带来法律后果，也给监护人产生相应的法律后果，以校园事故为例。
从原则上讲，未成年学生因监督义务人的过失违反了义务行为而出于重大过失，特别是故意加害了原告时，就会中断因果链，损害就不能再从因果关系的角度归责于监督义务人，该学生通常会被认为是损害的原因。例如，没有强调任何安全事项就让女生推铅球而自己去辅导男生打乒乓球的体育老师苏某须对初一学生李某因吕某在投掷圈外投掷铅球而意外砸伤所遭受的损害承担赔偿责任，但倘若该女生吕某是出于故意伤李某的目的而将李某砸伤，就不能再说是体育老师苏某导致了李某的伤害了，这时故意伤害行为中断因果链，体育老师对吕某使用铅球进行的故意伤害已经不具有因果关系上的原因力了，学校承担侵权补充责任，但在过失事故中却仍是原因力，校方应承担侵权连带责任。
在许多案件中，得进一步考察监督义务人所违反的义务内容。如果义务的内容恰恰是保护未成年学生不受第三人加害或教给孩子基本的游戏规则，就不能以该学生的行为是基于重大过失或故意加害目的为由否定监督义务人之义务违反行为与损害之间的因果关系，因为监督义务人本应当为此随时作好应付的准备。法国巴黎法院1946年2月18日之判决，射击学生的负责人未顾及枪支安全性，法院认定了他在一儿童因过失而伤及第三人时的赔偿责任。有人认为即使该儿童出于故意伤及第三人，射击学校仍需要承担责任，因为相关义务的确切内容是教会射击的基本方法，保护人身安全，不存在中断因果键问题。
可见，监护人并不是因果链条上的一个环节，监护人仅作为被监护人的监督义务负责人插足其间而已，似乎仅为了承担替代责任，而置身于该法律关系之中。
第七，责任主体存在多种情形，监护人和其他监督义务人按照不同的原则承担侵权责任。
1．关于监护人身份是否可转移的争议。
持肯定意见的学者认为，监护对于未成年人来说，无论是在空间上还是在时间上无疑均是不可能脱离的。可担任监护人的主体，既有未成年人的亲权人父母，也包括了父母以外的其他主体以及企业、社团其他组织和政府部门，未成年人进入学校、幼儿园后，父母对其子女无法实施监护，由于对未成年人的监护在法律上是一种持续状态，是不论空间的转换和时间的变更的，监护人之外的其他监督义务人承担监护责往是顺理成章的。
反对意见认为，监护人身份无法转移，监护权无法转移。理由如下：
（1）监护的人身属性决定了其不可转移。众所周知，监护人要时刻教育照顾保护未成年人，责任是十分重大的。更麻烦的是，即便监护人已经尽职尽守，但未成年人防不胜防，常有惊人之举，监护过程的长期性和艰难性昭示我们，监护是一种权利义务极不平衡的职责。很明显，法律只有要求父母或其他有近血缘关系的亲属来承担，让别的任何人来承担此责任都是不现实的，也是难以取得社会认可的。
（2）从世界各国监护人的担任状况来看，除了父母、近亲属，就是专职的社会公益组织或政府部门，在德国有公职监护人各国青少年局，在法国有国家承担专职监护责任的儿童援助部门。可见，监护人的担任不适用私法自治不可以任意委托，尽管随着时代的进步，出现了权能职责的主体分离，但是监护职责的承担不是监护人身份的转移。
（3）送孩子入学、入托、请家教、请保姆保管小孩，这是监护职责的委托，并非是将监护人身份委托给他人。史尚宽先生在文中写道："父母对子女之监护权，为专属的权利，不得抛弃或转移于他人，但其行使得以契约第三人，如保护、保养得委托他人行使"，我深表赞同。
2. 监护人发生侵权行为时，监护人之外的其他责任主体主要有以下三类：
（1）教育机构、收容教养机关（基于法律、法规被赋予了教育管理职责）
幼儿园、小学、普通初级中学、普通高级中学、特殊教育学校的在校学生，（很显然）绝大多数上培养成年人。家庭将部分教育职责委托给学校实施，学校接受委托，承担相当的教育职能，这其中自然也包括对未成年人的照管义务，如未尽到职责，造成未成年人伤害，自然需要承担责任。
依民法之外的法律负有监督义务者，如依《中华人民共和国刑法》第17条及《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》38条规定"未成年人因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的父母或者其他监护人严加管教，在必要的时候也可以由政府依法收容教养、此时依两部法对未成年人收容教养的政府机关即承担监督未成年人的义务，但该监督义务不再是一种民事法律关系，而系国家机关依法行使职权，履行行政职责，如该机关未尽到其监督义务，致未成年人造成他人损害的，受害人能否依其与国家机关的行政法律关系请求赔偿。此时应遵循不作为行政赔偿的规则--最终救济规则，即受害人只有在向直接侵害人请求赔偿无果后，方能向不作为的行政机关请求赔偿。
（2）受托人（监护人与被委托人之间的委托契约）
监护人可能雇用其他人履行监督义务，如果未成年人在其他人的监督下实施侵权行为，尽管承担责任的条件不一样，根据所有的欧洲民法典那些人都负有责任。下面以欧洲的有关制度设计举例说明。
《法国民法典》、《卢森堡民法典》、《比利时民法典》、《意大利民法典》都规定了职业培训者的责任，西班牙也有类似的规定。其立法思想可总结为，职业培训者对未成年学徒在工作时间之外，但仍然是在职业培训者的影响范围内实施了侵权行为承担责任，责任仅仅基于推定的疏于监督。举证责任不仅由父母亲承担，而且由职业培训者承担。在工作时间之内，作为雇员，未成年学徒和成年学徒都受雇主责任的严格规则调整。
与临时受托照看孩子的人之责任有关的问题在欧洲仍有分歧。第一组包括德国、希腊和葡萄牙。这一组将其他照管者当作父母亲对待，如果其监督义务源于合同则产生对推定的疏于监督的责任。第二组包括比利时、法国、意大利、卢森堡、荷兰和西班牙。在这一组中，被雇用照管孩子的人只对不作为的过错承担责任。
德国、希腊和葡萄牙所采用的制度有两个特征：第一，所有关于监督孩子的合同都会保护第三人，这与合同只在相对人之间产生效力的原则是不一致的；其次，合同上的对推定的过失之举证责任也转移给了侵权行为法。"德国式"的解决方案实际效果甚微，因为亲属、朋友和邻居照看孩子的情形是偶尔出现的，而德国法没有承认推定存在的合同双方默示的意思产生法律关系。
未成年人投师学艺时，学徒的父母往往会有一定的委托监护的意思表示，法定监护人委托他人代管未成年人也是十分常见的。在这种情况下受托者成为未成年人侵权行为的一个责任主体。
（3）依事实行为负有监督义务者。
依事实行为负有监督义务者，主要指无因管理人。本来，对于他人之事无干预之权利或义务，但人与人同处，总有互相帮助之需，故有无因管理制度设立之必要。如管理人违背本人之意思或以有害于本人之方法而管理，对因其管理所生之损害，应负赔偿责任。管理人无法定或约定的义务而替监护人照管未成年人，不仅应以善良管理人之注意义务监督未成年人的行为，而且不得擅自中止其管理（日本民法第七百条），如在管理过程中违背监督义务，则对未成年人造成他人的损害应负赔偿责任。
最后，不可忽略的是，限制行为能力人有侵权行为能力，应该对自己的行为负责，应该承担侵权责任。
3．监督义务人承担责任所适用的归责原则。
（1）监护人责任。
关于监护人所适用的归责原则，存在无过错责任说，过错责任说或中间责任说。我赞成行为人无辨别能力时适用无过错责任，行为人有辨别能力时适用过错推定原则说。
无过错责任不要求父母一定程度的注意，不考虑父母是否有过错。如果父母没有购买第三人责任险，对其危险提供保险，他们也不受影响。尽管确实存在父母亲没有购买因承担自己的责任而可能使孩子的抚养受到影响的情况，但是这样的抗辩不起作用，因为：那些其父母亲以自己的财产承担对自己违法行为之责任的孩子们，也经受同样的命运。
这种以父母亲对孩子的责任不要求有过错的理论并不意味着，无论何时，只要孩子伤害了他人或者对财产造成损害，其父母亲就会被惩罚。如果父母亲要对即使以对成年人所要求的注意标准来判断也不构成过失的行为承担责任，那无疑只是对其因为给这个世界生了一个孩子而予以惩罚。但是任何一个可以依赖的法律制度都不将孩子的出生当作侵权行为。所要得出的结论是：在任何地方，尽管这一前提条件没有明示说明，但是父母亲只可能对其孩子实施的即使是成年人实施了该行为也产生民事责任的行为承担责任。就作为而言，如果一成年人处于孩子的同样情形也负有责任父母亲才对此损害承担责任；就不作为而言，如果一个孩子不能保护他人免于危险，父母亲只是对其作为一个孩子在他的年龄可能被期待防止的损害承担责任。
立法草案在1898条监护人责任的归责原则一项，增加规定"但即便行为人有完全行为能力仍不能避免损害发生的除外，"充分显示了起草者对监护人的无过错责任之成熟理论准备。
很明显，对一个孩子的行为适用一个成年人实施同样行为不产生责任的标准来判断其父母亲的责任的做法，只与那些规定了父母亲严格责任的法律制度有关。
（2）有责任能力的被监护人之责任适用过错责任原则，理由如下：
第一，根据现代法理，自然人人格平等，任何有侵权行为能力的人应该对自己的行为负责，如果行为侵犯了他人权利或利益，应该承担侵权责任，未成年人概莫能外。
第二，未成年人适用过错责任，有利于合理划分责任范围，即只有在有责任能力的被监护人在导致损害结果上有对理性人标准的偏离时，才适用监护人为被监护人承担责任的监护人责任制度。如果被监护人的行为是正确的，对其负责的监护人也无须为他承担责任。
（3）通常认为：，其他责任主体适用过错责任原则，只是对教育机构究竟应当承担过错责任还是监护人责任，理论上存在严重分歧，各种立法草案也不相同。我认为，对于教育机构，无过错责任不适用，举证责任也不发生不利于监督者的转移。除了学界已有的观点之外，还应进一步明确以下几点：
第一，对未成年的自然人监护是一种社会责任，应该由专门的机构承担，如果让学校执行自身的教育管理职能的同时，又承担监护责任，适用监护人责任实质是把本应由社会专门机构承担的责任转移到它们身上，这是不公平负担。
第二，与监护人相比，教育机构的职责、义务范围明确，其管辖、控制的区域也是容易界定的，在司法实践中能够而且已经确定了一定的客观行为标准，对于认定过错有可操作性。
第三，学校教育比家庭教育期限短，具体教育者更新频繁，学校教育对个人精神素质、行为养成的作用远远不如家庭教育深刻、持久有力，所以校园责任不宜类推适用监护人责任。
第四，有的学者认为"福利性质的公立学校不适用监护人责任，营利性质的学校参照缴纳费用等确定监护义务转移与否"，也值得商榷。因为根据监护制度原理，监护关系的设立不应附带任何条件。监护职务不是为获取报酬或什么特别权利的一种职业或特权，而是为保护被监护人利益的一种社会公益性的职责，是以尽义务为中心内容的社会公职。任何组织不能基于自身利益考虑而决定是否履行监护之责。
（4）公平责任的适用
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，并不是在任何情况下都适用监护人责任，公平责任总是对监护人责任的补充，表现在以下两个方面：
第一，公平责任是为弥补过错责任的不足而存在的一项归责原则。
依据过错责任的原理，无民事行为能力人由于其没有实施过错行为的能力，他们通常免于承担责任。在这种情况下应适用监护人责任，如果监护人无力承担责任，则可以考虑基于公平原则由有财产的行为人承担责任。
第二，公平责任弥补财产能力的不足。
如果监护人在经济上不具备赔偿损失的能力，受害人不能通过监护人责任这种途径得到赔偿时，就适用公平责任。
例如《意大利民法典》第2047条II的规定："在原告不能从对儿童负有责任的人处得到赔偿的情形，考虑双方的经济状况，法院可以判令造成损害的一方予以适当的补偿。"
上述两种情形。可以归结为一点，即监护人责任必须在经济上是可执行的，方能排除公平责任。然而，在实践中常常存在着监护人应负责但无经济能力赔偿，而被监护人虽无过错却有足够的经济能力赔偿之情形，因此，通过立法规定公平责任成为当代民法发展的普遍趋势。例如《德国民法典》第829条，《希腊民法典》918条，我国《民法通则》第133条。
四．我对民法学者建议稿侵权行为篇（相关内容）的评价：
就监护人责任一节，我认为具有内容具体、全面、体系感、逻辑性强，有可操作性的特点，表现在以下内容：
1．归责原则和制度方面：
规定了无过错责任，层次清晰，含义准确；公平责任如，行为人的补充责任，把财产状况作为适用公平责任的一个重要因素；责任减轻制度，如受害人与有过失。
2．监护人责任的适用情形
教育机构的责任，精神病医院的责任，单位监护人责任，委托监护人的责任，离婚后的监护责任，监护人不明的责任确定。
3．监护人责任的除外情况
间歇性精神病人致人损害
暂时丧失辨别能力人的致人损害
体现了监护人责任的原则性，又有灵活性，吸收了比较先进的立法和判例内容，也采纳了司法实践的最新成果，总体上比较成功。
当然，也有一些遗憾之处。表现在：对限制行为能力人的过错责任适用范围过窄；对单位监护人的规定缺少预见性，前瞻性，对监护人不明的责任确定不精确；教育机构的责任规定也有值得商榷之处。对此发表以下意见：
（1）根据被监护人生活状态规律来看，监护人责任通常与其他监督义务人责任交织在一起。例如本文前面所述的校园事故中被监护人的过错直接关系到监护人责任的范围。所以对限制民事行为能力人过错之考虑仅仅规定在过失相抵场合考虑显然是不妥当的。
（2）单位监护在我国未来将发生巨大变化
未成年人监护者首先是国家和政府职责，必须以国家为主导，以政府职能部门为职责主体；在现阶段和今后相当长时期，父母仍是首选法定监护人；坚持父母、近亲属和国家三位一体的职责原则。社会的变革转型使未成年人父母的所在企事业单位不可能提供未成年人监护的稳定长效保障机制。居委会、村委会的经济财力、人员组成、工作方式、职责范围和法律地位决定了它根本不能作为未成年人的监护人，也不能作为监护指定人。彻底清除监护单位化的定势，将监护职责还原给政府和社会则时代潮流之需要。
市场经济体制下的劳动就业方式的改革和人口过剩造成的巨大的就业压力，使父母不堪负荷对未成年人子女的监护职责，需要强化公益监护。亿万流动人口背井离乡，其未成年人子女成为"留守儿童"，也需要强化对监护制约的国家保障。
立法应充分考虑"社会人""陌生人"的市民社会监护功能的社会期待和法律要求，发挥法律制度的准确预测功能。
（3）"监护人不明"清形，从损害分担的角度看，监护人确定与否，是有监护资格的人之内部事项，如果监护不明确是数人之共同过失行为造成。各人之过失行为，均为受害人损害之共同原因，则由数人对受害人承担责任。
（4）教育机构的功能主要是文化传播及相关素质培养，监护的功能重在保护性。除亲属外，监护功能理应由国家和政府设立的专职机构担任。如果教育机构适用监护人责任，会扭曲教育机构的职能，也不利于未成年人全面发展。
（5）立法没有规定监护人责任制度中的追偿权，是一个不应有的缺漏。从本质层面上看，监护人与被监护人之间的关系理性多于情感，民主、独立、自由、平等价值取向及利益追求必然渗透其中。传统的身份伦理道德为渊源的监护运作体系己走到历史的尽头。从社会微观层面上看，监护人与被监护人之间的利益冲突存在诸多问题，未成年人的生理心理发展规律、行为能力和责任能力规律、学习和教育规律等向我们昭示一个浅显的道理：在识别能力发展到一定程度，被监护人与监护人之间存在一个追偿权。不能片面地认为追偿权一定不利于未成年人，西欧国家的相关立法值得借鉴。
主要参考文献：
1．史尚宽：债法总论，北京：中国政法大学出版社，2001
2．王利明：侵权行为法研究（上卷），北京：中国人民大学出版社，2004
3．[德] 克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译，焦美华审校：欧洲比较侵权行为法（上下）。北京：法律出版社，2001
4．曹诗权：未成年人监护制度研究，北京：中国政法大学出版社，2001
5．[英] 巴里·尼古拉斯著，黄风译：罗马法概论，北京：法律出版社，2004
6．张新宝：侵权行为法原理，北京：中国人民大学出版社，2004
7．刘锡鹏：未成年人侵权责任之研究，法律论文资料库，2005
