论“恶意欠薪罪”的不可行

拖欠农民工工资问题是中国社会的一个特有问题，在这个问题中，建筑行业的拖欠问题尤为突出，也具有很大的代表性。本文以建筑行业的欠薪问题为例进行分析。
    一、建筑行业的市场现状分析：
    在中国，建筑行业是一个特殊的行业。在中国任何一个建筑企业从成本考虑都不可能"养"一直常规的建筑队伍。通行的做法是：一个建筑企业当接到一个工程时，都会临时招募工人，即：农民工。当工程结束时，这支队伍又会自动解散。对于这一支以项目为目的临时的队伍，任何一个施工企业为压缩成本都不会建立一个长效的工资机制。在这个临时队伍中，往往企业不会直接招募农民工，而是通过"包工头"来招募"农民工"，这些"农民工"往往是"包工头"的同乡、同村人。施工企业往往会和"包工头"签订所谓的"合同"，对双方的权利义务进行约定。在"合同"中，"农民工"的工资也往往由"包工头"直接发放。由于"包工头"和"农民工"存在的特殊关系，双方往往不会签订正式的劳务合同，往往以口头承诺为主。薪水的发放也很少履行正式的手续。施工企业并不直接针对"农民工"。欠薪发生后，往往会形成复杂的施工企业、"包工头"、"农民工"复杂的三角关系，这是欠薪形成的企业内部制度原因。
    说建筑行业是一个特殊的行业，还因为在中国建筑市场是一个"卖方市场"。甲级资质往往要丙级取费。而且在通过所谓的公开招标，利润已被压缩的很低，趋于利益的考虑，很多企业往往会采用"资质出借"或"转包"的方法进行所谓的施工。在如此恶劣的是市场环境情况下，企业也往往要垫资。中国的建筑市场形成了"劣币驱逐良币"的恶性循环。这样恶果转嫁到处于劣势的"农民工"身上在所难免。
    中国经济高速发展，固定资产投资有着不可忽视的拉动作用，各个地方政府为了本地的GDP，以及形象工程，在资金不落实的情况下，盲目上马了一些工程。在这些工程中，往往是工程竣工后，施工企业几年之内根本拿不到工程款。在笔者的调查中，这样的"政府工程"往往占建筑企业中债权的60至70%，对企业来讲，要钱没有，起诉不能或不敢。
    从以上分析得知，拖欠农民工的工资问题的成因，主要是：体制不顺、市场恶性竞争、政府盲目投资，等原因形成的。在市场环境下，建设方、施工企业、"包工头"、"农民工"都在利益的驱动下挣扎着，形成得一种近似"三角债"的特殊情况，真正的刑罚学上的"恶意"欠薪少之又少。
    二、从法学的角度看"欠薪"
    从法律关系上看：民工与施工企业形成的是劳动关系或劳务关系。属《劳动法》的调整范围。将这种劳动关系转由《刑法》调整，必然造成混乱。从法律逻辑的角度讲：法律应当保持其调整对象的统一性。将"统一性"原则放入"恶意欠薪"的逻辑中看：既然"恶意欠薪"可以由刑法调整，那么，所谓的"恶意"欠债、"恶意"违约、"恶意"担保都应由《刑法》调整。这样一来，井然有序的法律部门将荡然无存，我们辛辛苦苦建立起来的法律体系也将灰飞烟灭，这样的结果是我们所期待的吗？
    从历史角度看，我们中华民族经历了"刑民不分"的时期，在那个时期，"重刑主义"的阴云笼罩在人民头上，国人"道路以目"，秦法可鉴啊！"刑法者，国之重器也"，先贤们从历代兴衰中总结出了"明德慎罚"的法谚，在此种情势下，也有拿出来再学习的必要了。这种社会问题刑罚化的思维方式决不是一种法律思维，而是一种婴儿式的"单向线性思维"的例证。
    三、"欠薪问题"的社会原因分析
    改革开放十余年，社会关系日趋复杂，社会问题日趋严重，尤其是农民问题。由于在计划经济情况下，农民被束缚在土地上，根本不会形成所谓的"农民工"问题。而改革开放后，我们原有的社会关系被打破，农民与土地相分离，劳动进入了市场交换。但是这个市场却不是一个法治、有序、公平竞争的市场。于是这个脱节造成了"拖欠农民工工资"的社会问题。但是与此相反的是：我们从计划经济走来的社会调整手段也越来越显得捉襟见肘，建筑市场更大的来说是劳动市场始终混乱不堪，无章可循。因此，"农民工工资问题"主要是在农民工大潮下产生的社会问题与我们社会调整的手段脱节造成的。明白了这个成因就应当看出所谓的"恶意欠薪罪"显得多么苍白可笑。
    对于立法者而言，用刑法的手段调整市场问题，本身已不明智，更何况能够上"恶意"的情况又少之又少，用立法的手段，对此进行调整，是对立法资源的严重浪费。"和谐社会"、"大同世界"是我们追求的目标。但是，切记这一条：和谐社会是不可能用刑罚"罚"出来的。