程序公开原则之公开对象质疑
内容摘要：程序公开的对象包括对利害关系人的公开和对社会的公开。如果说对利害关系人的公开体现了诉讼民主、程序公正的要求，而对社会公开的价值就很值得怀疑。相反，从程序公开的历史、程序的目的，无罪推定原则、比例原则，犯罪嫌疑人和被告人的隐私权、社会大众的知情权，人本精神和尊严价值理论等诸多角度看，程序公开应当是只对利害关系人的公开。
关键词：程序公开 公开价值 公开对象
随着各国诉讼程序的发展，诉讼程序的公开越来越普遍，透明度也越来越高，公开的范围不仅涉及审判阶段，而且也发展到审前程序阶段，如刑事诉讼的侦查活动[1]和民事诉讼的审前程序[2]。公开范围的扩展，伴随着的是对公开的对象的热烈讨论和区分。目前对程序公开对象的争论有“既对当事人公开，又对社会公开”[3]和“仅指对社会公开”[4]两种观点。作为诉讼当事人知情权和参与权的体现，程序公正的必然要求，对当事人公开是公认的；而认为程序公开仅指“社会公开”并非认为无需对当事人公开，而是认为“现代的审判方式已排除秘密审判”，“只存在公开审理与不公开审理的区别”，实质上程序是必然的要对当事人公开的，只不过公开的范围不同而已。笔者认为不仅应当对当事人公开，对利害关系人[5]的公开也是必然的，因为他们的利益也受到裁判结局的影响，如刑事诉讼中的举报人，若他们对举报处理的结局一无所知，则他们的监督权就直接受到影响，也可能会失去对司法的信任，不利于对犯罪的控制；又如检察机关或法院，在刑事诉讼中，他们在不同的诉讼阶段享有对案件情况的不同程度的了解，如批捕时对案情的了解，这是他们行使职权的必然要求。当然这种公开都应限制在适当范围内，应遵循比例原则。但程序公开就可以不再包括对利害关系人的公开了么？已经没有必要了嘛？很显然，结论是相反的。尽管当前的诉讼程序，特别是审判程序，都是对利害关系人公开的，但在侦查阶段对律师及其他利害关系人的公开，还是一个激烈争论的话题，理论与实践的差异很大；[6]而判决理由的公开与否也是仁者见仁，智者见智。[7]如果“程序公开”的概念不再包括对利害关系人的公开，则不知上述问题将在何范畴内讨论，还是对此类问题视而不见？
对利害关系人的公开是无疑的，对社会的公开是否也有当然的理由呢？从前述的观点看，几乎对社会公开都是一致叫好，当然诸多学者也注意到社会公开有一定弊端，应当有所限制；[8]但基调是：公开为原则，不公开为例外。笔者认为这是对程序公开价值的误解。对利害关系人应当以公开为原则，不公开为例外；对社会的公开，则应当以不公开为原则，以公开为例外，且只能根据当事人的申请才能向社会公开。笔者将对其作一论证，并求教于诸位学者。
我国现行法律关于公开对象的规定及其理论基础
我国现阶段的程序公开在法律规定中主要反映在审判公开上。审判公开是我国宪法确定的原则，根据《宪法》第125条的规定：“人民法院审判案件，除法律有特别规定外，一律公开进行。”以此为依据，我国《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）和《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）都对审判公开原则作出了较为具体的规定。
在诉讼过程中，以审判公开原则为指导（《刑诉法》第11、152条，《民诉法》第10、120条），在庭前准备期间，一方面应当把起诉书、合议庭组成情况、开庭的时间和地点通知双方当事人及其它诉讼参与人（《刑诉法》第151条第2、3、4项，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》〔以下简称《解释》〕第119条第2、4、5、6项，《民诉法》第113、115、119、122条，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》〔以下简称《意见》〕第155条），另一方面需要对案由、当事人姓名或名称、开庭时间和地点在开庭三日前予以公告（《刑诉法》第151条第5项，《解释》第119条第7项，最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》〔以下简称《规定》〕第4条）；在庭审过程中，鉴于庭前对当事人及其他诉讼参与人的通知，对当事人的公开也是不言而喻的。除此之外，还允许公众旁听，包括外国人和无国籍人；在法院的批准下，还可以记录、录音、录像、摄影和转播庭审实况等[9]（《刑诉法》第161条，《解释》第121、122条，《规定》第10、11条）。对于判决，则一律公开宣判（《刑诉法》第163条，《民诉法》第134条）。
随着诉讼民主的发展，程序公开的范围从审判阶段的公开已扩展到审前阶段的公开，但刑事程序与民事程序还是有比较大的区别。在现行的民事诉讼中，准备程序、在受命法官或受托法官面前进行的程序等，则不采取公开主义[10]（此指向社会公开，笔者注）。在我国并没有严格意义上的民事审前程序，但在《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，经当事人的申请，人民法院可以组织当事人交换证据；对于证据较多、复杂疑难的案件，则法院应当在庭审前交换证据证据（第37条）。此意味着，在此阶段，有关案件的情况也只是对当事人人公开的，而不会向社会公开。毕竟民事诉讼牵涉到的，从很大程度上多属于私人间的利益纠纷，是私利益的争夺，社会公众对其的热情明显不及刑事诉讼。然而在刑事诉讼中，审前程序的公开却是另一番情景。我国继承的是大陆法系的传统，总体上在审前程序中以不公开为原则。我国现行的刑事诉讼法律规范规定实行有限公开，在立案阶段，对于立案与否的结果需要通知控告人或被害人（《刑诉法》第86条）；在侦查阶段，在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，受委托的律师可以了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、会见犯罪嫌疑人并向其了解有关案件的情况（《刑诉法》第96条）；勘验、检查时，应当邀请见证人在场（《刑诉法》第106条）；搜查时，应当有被搜查人或他的家属、邻居或者其他见证人在场（《刑诉法》第112条）；扣押物证、书证时，不仅应有侦查人员、持有人签名，还应有见证人签名或盖章（《刑诉法》第115条）；在解除取保候审、监视居住时，应当及时通知被取保候审、被监视居住人和有关单位（《刑诉法》第58条）；对犯罪嫌疑人拘留或逮捕的，应当将原因及羁押的场所在24小时内通知其家属或其单位（《解释》第78条，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》〔以下简称《检察规则》〕第80条）；在审查起诉阶段，对于不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他所在单位（《刑诉法》第143条）。可见我国刑事诉讼的审前程序既对利害关系人包括当事人及其他与该利益相关的人，也包括对社会的公开；同时这种公开也具有不完整性，如律师在场权的被剥夺、对被逮捕或被拘留人的释放也不存在公开宣布，对案件的进展情况也没有正式的公开规定。[11]
作为公开原则的一个重要补充，在审判阶段也有关于公开的例外规定，即关系到国家秘密、商业秘密、个人隐私及未成年人的案件（《刑诉法》第152条，《民诉法》第120条），应当不公开，或经申请后不对社会公开；在审前阶段基本上不对社会公开，只有特别规定除外，在刑事诉讼中，对利害关系人也有诸多环节的不公开。
现行的有关程序公开的规定是有“深厚”的理论支撑的。有学者认为：侦查公开是现代民主政治的内在要求，是刑事诉讼程序正义的基本要素，也是实现刑事诉讼实体正义的重要条件。[12]有的学者认为：程序公开是民主社会的基本特征，是宪法规定的公民知情权的必然要求，是实现刑事诉讼原则的保障，并为刑事程序的诉讼构造所强调，是诉讼公正的基本标准和要求，也是公众对司法保持信任的保障，是实现刑事诉讼秩序价值所不可缺的。[13]也有学者认为：公开审判是裁判公正的保障，是程序公正的重要措施，是树立司法权威的方式，是满足公民知情权的必要措施。[14]除此之外，还有学者提出：公开审判有利于保护当事人的诉讼权利，有利于法官队伍整体素质的提高，对防止司法腐败和司法专横都有积极意义；[15]程序公开是实现刑事诉讼目的的需要，是刑事诉讼的固有特征，还具有直接的教育意义。[16]总体上，程序公开保障着公民的知情权和参与权，从而实质上有利于公民实现对国家管理的参与和监督，体现了民主社会的基本特征；而且这种公开有利于利害关系人及社会公众对程序的关注，从而监督司法的过程；确保法官切实依法办事，保障诉讼参与人的各项权利，树立司法权威，恢复对司法的信心；这种形式的公正也起到社会稳定的“减震器”的作用；有利于利害关系人和社会公众对裁决的接受与支持，从而有利于纠纷的实质解决、社会秩序的稳定。
程序公开的动因及其价值
程序公开作为诉讼的一项基本原则，最早是从部分的程序公开即审判公开开始的，而审判公开是近代资产阶级革命过程中针对封建社会、领主及君主的秘密审判、司法擅断而提出的。在当时，虽然“刑不可知，威不可测”的现象早被打破，但统治阶级并未放弃对司法权的秘密运作，而且为了加强集权和对社会的控制，通过强化这种运作过程的秘密从而使司法更彰显权威和恐怖。正如马克思对秘密程序的评析：“有人把有怕见天日的私人利益运进我们的法里，就必须赋予这种内容以相应的形式，即秘密的诉讼程序的形式。”[17]然而，随着资本主义生产关系的发展和壮大，深受启蒙思想的影响和秘密审判之苦的资产阶级及其精英分子提出了“法律面前人人平等”、“人民主权”等口号，从而为打破统治特权，为普通民众介入司法提供了理论基础；而贝卡利亚则在其法学著作中更加直白：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够制止暴力和私欲。”[18]
此后，资产阶级革命胜利并建立政权，公开审判被作为一项诉讼的原则和司法制度逐步得以确立。最早是1791年美国的《美利坚合众国宪法》第六条确立了审判公开原则：在一切刑事诉讼中，被告有权享有由犯罪发生地的州或地区的公正陪审团予以迅速而公开的审理。此后，法国、德国、日本、意大利等国，或在宪法、法院组织法、或在诉讼法中都规定了审判公开或程序公开。不仅如此，联合国也在1948年的《人权宣言》和1966年的《公民权利和政治权利国际公约》中确立了公开审判的原则。[19]
作为程序公开原则确立的历史脉络，几乎关心程序公开的学者都耳熟能详，并被作为诸多学者在著作中论证程序应当“向利害关系人公开和社会公开”或“向社会公开”观点的依据，但笔者认为，即使此后各国的规定中有可以论证上述观点的理由，当时资产阶级也是主要针对司法秘密、司法擅断而提出的，并没有或者说很难论证“程序也应当向社会公开”，至少可以说，“向社会公开”也只是“裙子的花边”，实质上是为了要求程序向利害关系人，特别是向直接的利害关系人——当事人公开。众所周知，当时大多实行的是纠问式审判，被告人、被害人都是审判的客体，他们没有参与诉讼的权利，只有配合查明案件真相的义务，然而作为对自己利益进行裁决并加以分配和确认的裁判，没有当事人的参与，实际上就是剥夺其作为被裁决的利益的主体地位，确切地说，是剥夺其作为人的资格。如果说当被剥夺者势力尚小，无可奈何，则当以资产阶级为代表的反对势力无论在经济实力、人数上，还是在思想上都占有优势时，他们是不会容忍这种秘密审判的，特别是对利害关系人的不公开；但毕竟任何强大的个人在法庭这个以国家权力为背景的区域内，都只能算是沧海一粟，因而即使赋予他一切应当的权利，实行理想的诉讼构架，但他对法庭的或刑事诉讼中代表国家的控诉方的违规，无论是发现或制止都是力不从心的，何况自己受损的权利还有待于他们的维护。因而利用社会的力量，让全社会的参与（至少理想上是这样的）来发现他们的违规，并动员社会的力量，包括舆论和群众暴力的形式（如对司法人员的报复，煽动地区动乱等）来吓阻在程序中对自己合法利益的侵害，从而确保诉讼中对利害关系人信息的公开、程序的参与和结论的公正。
如果要说对这段程序公开演变历史的诠释还略显苍白，则笔者将从下文中论证 ,程序公开的真正动因在于纠纷的实质解决。程序公开实质上即是对利害关系人的公开。
（一）程序的根本功能是解决纠纷
任何纠纷都是一方对现行社会规则的破坏。纠纷实质是利益之争。由于对法律确立的利益不了解或曲解，加之个人权利意识的增强，利益的供求失衡，使纠纷层出不穷，并出现许多新的形态。纠纷的存在威胁着法律的威信和既存的法律秩序，因而法治社会需要在法律范围内解决纠纷。现行的纠纷解决机制包括调解、仲裁、诉讼还有新颖而陌生的ADR，在其中诉讼因其强制性的解决程序、强制性的管辖[20]、权威的法官、直接以强制力保障的裁决执行而独立于其它纠纷解决方式。程序作为诉讼规则的展开，是诉讼内容的体现，也承载了诉讼的功能即解决纠纷。虽然学者对此有诸多理解如程序的控权功能，并且由此引申出保障实体法实现或促进实体正义、审判制度的正当性；促进保障、吸收不满、限制恣意、树立司法权威、弥补缺陷等，[21]但这些功能都是伴随着纠纷解决功能而实现的，也只有有助于纠纷的解决，其他功能才能获得其存在的正当性，因为以上的功能之所以存在或说需要，是由于诉讼这种解决纠纷机制存在，从而使得满足解决纠纷，需要限制恣意、吸收不满、树立权威等。倘若无需诉讼作为纠纷的解决方式，则司法权力的滥用就没有空间、时间，司法权威的树立也无从需要。实际上，否认纠纷解决作为程序的根本功能就是一种本末倒置。当门的功能不是方便出入，而变成通风换气时，则门也就是必然会被窗取代。同样，当程序的根本功能不是解决纠纷，则就无需程序，也不会有司法权滥用之忧。当前，审判作为纠纷解决方式存在着诸多的矛盾，因而针对审判的批判以及试图用正式制度之外的纠纷处理来“代替”法院处理的要求，很大程度上是人民对这些矛盾或弊病的反应。[22]
（二）纠纷的解决需要利害关系人的参与
纠纷的解决与利害关系人的参与是契合的。在中国古代诉讼中，经常有要“青天大老爷做主”的场面，似乎只要有青天大老爷，就万事大吉了。当然当时的被害人、被告人都是诉讼的客体，这种要求也是其无奈的一种表现，也是我们批判其主体客体化的靶子。在现代社会的诉讼中，没有利害关系人参与，就没有程序的进行。
1、当事人是程序的主体，而非程序的客体，程序的运作有赖于当事人的参与。纠纷是两个以上的主体之间的关于行为及其背后利益归属的分歧。程序的根本动能就在于解决这些纠纷。程序无论如何设计，都服务于这一功能，充分发挥这一功能，使其更好地满足个体对纠纷解决的需要，而不是为了限制个体的纠纷解决。个体是纠纷的主体，无论是民事案件还是刑事案件，其实质都是在当事人之间的争议，[23]如果被侵权人或利益受损人并不认为自己的权利或利益受损，则也就没有纠纷的存在。因此，个体决定纠纷的产生、纠纷的内容。当个体把纠纷提交诉讼解决，该个体也是程序的主体。程序的发动者是纠纷的主体，根据不告不理原则，没有利益受损人的起诉或控告，公诉机关、检察机关或法院就不会发动程序。[24]此时的程序只是书面的规则，仅此而已。其次，程序功能的内容是解决纠纷，因而程序运转的核心是围绕纠纷主体的。最后，程序运转的结局——裁判，需要纠纷主体的认可（心里上和行动上），并通过他们来体现程序的功能和权威。
人是手段，更是目的。人只有在实现自身的目的时才可以作为手段。任何人都不得仅仅把他人当作实现自己目的的手段。每个个人都应当永远被视为目的的本身。[25]程序是纠纷解决的一种规则，它应当是个人解决纠纷的诸多手段中的一种。在案件解决过程中，案件的当事人就应当是程序的主体，应当主导程序的运作，即要参与到程序中去，使程序运转；也只有允许某人参与到程序中，才表明别人是作为主体（人）来尊重他即他受到了重视。[26]法律是设计来加强和保护这种尊重的主要手段之一。[27]
2、解决纠纷需要利害关系人的参与
程序的功能在于解决纠纷。程序启动后，首先需要把纠纷呈现出来，运用适当的激励机制把争议表面化、激烈化，如审前的起诉书与答辩书的送达、证据开示、审前会议等；审理过程中，设置用于公开的举证、质证的法庭调查阶段，以明确案件的焦点、争论的问题。在这一过程中，除需要当事人的参与，证人、检举告发人、代理人、辩护人、鉴定人、勘验检查人等等都一一登台亮相；而如果没有这些人的参与，案情不可能得到顺利而公平的展示，甚至不可能展示。因此，案情的展示需要包括当事人在内的所有利害关系人的参与。其次，案件处理方式也有待于当事人的陈请，即法院主要根据当事人的请求或指控进行判决。在民事诉讼中，由于私利的关系，法院基本上会根据原告对权利的主张进行裁决，如对某项侵权是否要求赔偿、赔礼道歉？赔偿数额？而法院的调解更体现了当事人的参与。在刑事诉讼中，虽然我国法律规定可以变更指控罪名，但目前争议也颇大。[28]但致力于寻求利益间协商、交换与正义的妥协的机制正在中国悄悄兴起。2002年牡丹江铁路法院进行的“国内诉辩交易”第一案，只不过是一个序幕而已；而在2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》中都体现了对被告人意见的尊重，也为协商性司法在中国的发展作了最好的注解。[29]
3、利害关系人的参与是满足对个案公正的必然要求
公正是程序的生命，否则其就会失去作为纠纷解决根本功能。程序公正有诸多标准，但学者们都有较为一致的认同即利害关系人应当实质性的参与到程序中。[30]诉讼的过程是不断提出证据，进而证明“事实”的一个过程，在其中证据成为程序运作的核心要素；但案件在自我的发生、发展过程中，大多没有注意到对其过程的记录和保存，甚至被人为的破坏，因此，当案件进入诉讼过程时，提不出证据的情形就不鲜见了；然而在我国这样的法律意识普遍不强，而公民又爱面子的国度，“较真”的情形再所难免。[31]毕竟事实已过，程序再现的只能是证据事实或法律事实，这与客观事实还是有差距的，甚至是相反的，这样使得诉讼陷入了尴尬的境地：一方面当事人要求查明“事实”，并且很大程度上就只冲着诉讼能查明事实而引发该程序；另一方面，程序则实际上不可能查明当事人要求的“事实”。然而程序通过其特有的规则引导和技术转化，使当事人深入参与其中，并在其他利害关系人的共同参与下，把自己所认为的事实（至少对自己有利的事实）都和盘托出；同时让双方的证据事实进行对质，接受考验，从而明确自己在事实过程中及在诉讼过程中的责任：哪些自己做的正确，哪些是自己的失误，由此应当享有哪些权利，承担哪些义务。经过这一番的争论，时间的流逝，当事人也会从当初的冲动变得更加理性；同时，在自己的诉讼权利范围内付出了最大的努力，且也没有受到他人不公平的待遇，诉讼结果也完全考虑到了自己的功过得失，则当事人都会对裁决“心悦诚服”。如果说还有不满意的地方，大都是对自己表现的悔恨和自责。至此纠纷已经解决，并且从实际上让双方当事人都心平气和地接受裁决，消除了双方的不满。
（三）参与的前提是“知情”。由于是利害关系人的参与，则利害关系人必须对程序的相关情况有所了解才能参与。“只有当事实真相被了解之时，正确的意见才能占据上风”。[32]只有对法律程序的规定及如何运作，对方当事人（包括控诉方）提出何种指控或答辩，有哪些证据作为支撑，本方才能有针对性的进行辩护，或加强、完善指控，或补充证据的证明力等。当前在审前阶段上对利害关系人的公开和审理中对席审判、公开质证、直接言词等都体现程序公开的精神。随着我国司法体制改革深入，对诉讼文明、司法公正的要求也不断提高，统一司法考试对法律职业共同体的培育，诉讼中对律师的依赖，这些都体现了对法律理解统一的追求，也使纠纷的利害关系人更能协调和保障这种程序公开的通畅，使利害关系人不仅对法律、也对法律的运作技巧都有所了解，也为在诉讼中更实质性地提出有份量的意见作基础。没有程序的公开，其他利害关系人无法进行协助，双方当事人互相不知，无法进行应诉和对抗应诉，结果，在审理过程中，有意或无意地“突然袭击”，杂乱无章的证据和案件情节，必然大大延缓诉讼的进程。[33]当事人由于对法律运作和对方指控或应诉的不知情，成为庭审的“门外汉”，无法提出证明所需要的证据及意见，参与纠纷解决、维护自己权益就成为空谈，诉讼作为纠纷解决的功能就会丧失，也就失去其存在的基础。
至此，笔者表明了：程序的公开源自于当事人选择程序作为纠纷解决的方式，而在解决过程中必须有当事人及其它利害关系人的参与；同时参与的前提是“知情”，就是程序对利害关系人的公开，在这其中也明显地昭示了程序公开的价值：
（一）有利于当事人在其它利害关系人的参加下，实质性的解决纠纷，从而平抑争端，维护社会的秩序。由于利害关系人在信息充分的基础参与了诉讼，发挥了其对程序的应有影响力，吸收了其对社会和对方的不满，从而化解产生纠纷的心理动因，切实解决了纠纷。
（二）有利于个案公正的实现，从而更好地维护利害关系人的合法权益。公正有个案公正和社会公正之分，个案公正是对当事人和其它利害关系人的公正，社会公正则是对社会大众的公正。由于所处的角度不同，个案公正与社会公正很多时候是冲突的。[34]社会公正要求最大限度揭示案情，并依照现行的法律作出合理裁决，强调社会利益保障；个案公正则要求按当事人的陈述案情和要求，并根据其对实体权利和诉讼权利的处分，在不违反强制法的情况下裁决，强调对涉案关系人利益的维护。由于程序解决的是当事人之间的纠纷，即使是刑事案件，最大的利益牵涉者也是当事人双方，因此，个案的公正是程序公开的根本追求。
（三）有利于当事人对司法的信任和树立司法的权威，从而增强程序作为纠纷解决的吸引力，便于国家实现法律的控制。由于纠纷不仅在形式上而且在心理上都予以化解，并且实现了个案的公正，利害关系人的利益也得到了最大程度的保障。由此他们信任司法能给他们主持公道，从而在纠纷解决后成为“义务”的宣传员，客观上扩大了司法的影响力和吸引力，为国家通过司法实现法律的控制扩展了领域。
向社会公开的悖论及其定位
如果说对利害关系人的公开是现行程序公开理论中很不起眼的部分，则实际上这种程序公开理论中的主要部分是错误的，至少是值得商榷的。因为程序公开中对社会的公开没有合理依据。
（一）程序解决纠纷的功能并不要求向社会大众公开。纠纷是当事人之间的分歧，程序的运作过程中，无论是发动、发展、结局还是程序运作的内容都不涉及社会大众。它只要求在当事人、至多在利害关系人范围内就可以解决问题，社会大众的介入没有现实的需要。当然也会有这样的“好意”：向社会公开，方便社会大众对程序运作者进行监督，有利于维护社会公正。但社会公正并不一定能解决纠纷，刘涌案件中，最高人民法院是了却了全国人民杀刘涌的心愿，[35]绝对做到了社会公正，但个案公正无从谈起，这将成为司法公正史上永远的创痛。至于监督，公民旁听人数不多的事实且不论因何而起，即使去旁听的，也是涉案当事人的亲朋好友居多，并不具有普遍性。法律意识的普遍不高，使监督除了具有形式上的看看听听之外，不可能提出任何程序运作的实质问题。即使普通民众去旁听，大都也只是对案件情节、涉案人的结局及程序如何运作的好奇而去；他们基本上没有监督的激励因素，不大可能因为程序不公而去为互不相识的人打抱不平。更为可悲的是作为社会公开典型的庭审直播和审前程序中的信息公布，不只是对被告人及证人可能在无法预测的方式下对其行为加以左右，其甚至于更常使得法院成为证据广为散布的偏见及期盼的受害人。在刑诉中，这种曝光，也使得犯罪嫌疑人、被告人以后难以社会化。[36]因为这种消极否定的报道，事实上造成一种“黑票”作用：不管一个人是否具备其它的任何品质，只要具备一种极端的消极否定品质，就会使人产生一种极端消极的坏印象，从而把好品质也掩盖掉了。[37]一次犯罪，一辈子都会背有犯罪的名声。这就有“好事不出门，坏事传千里”之说了。如果这样的话，旧恨虽去，新仇又生，程序的公开可能成为仇恨的转化器。
当然，对社会公开有一种大众舆论的威吓效果，程序的操作者不能不顾及外界力量而趋向于依法办事。但如果在提高操作者的素质和对程序利害关系人的权利救济方面予以完善，很明显比利用公众压力来影响程序更为有效，而当公众压力被扭曲时，前者就成为唯一的选择。
（二）无罪推定原则并不要求对社会公开。无罪推定原则是现代各国通行的一项重要的刑事司法原则。我国也在《刑诉法》第12条作了如下表述：未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。虽然并没有作无罪推定的直接表白，但毕竟能看出无罪推定的影子，其含义为：在刑事诉讼中，任何被怀疑犯罪或者受到刑事控告的人在未经司法程序最终确认为有罪之前，在法律上应假定其无罪或推定其无罪。[38]实际上能最终确认为有罪的时间是裁决生效的时间，也即意味着在裁决生效前对其的指控都是控方一厢情愿的程序认定，没有任何实体上的效力，罪与非罪有待于最后确立。因此，在此之前对犯罪嫌疑人、被告人的侦查、审查起诉、审判等情形向社会公开，无疑在宣扬其有罪，因为在社会中无罪为常态时，而被曝光就意味着其本人的“变态”：没有问题，公安机关怎么会去找他？怎么没来找你我？实际上此时的刑事程序的进行不是为了论证其有罪，更大程度上为了论证其无罪了。因为此前他已经被社会“判为有罪”，很显然违背有罪推定的精神。
（三）如果说知情权可以作为向社会公开的一个支点，而隐私权则是对向社会公开说不的更强有力的基石。作为民主社会的一项基本权利，知情权也被很多学者作为实行对社会公开的一个理由。[39]知情权总的来说是被看作与政治民主有关的，其基本含义是：公民、法人及其他组织有权知悉、获取他应该知道的事情，国家应最大限度地确认和保障公民知悉、获取信息，尤其是政务信息的权利。[40]它基于这样的认识：公民对于任何有可能对自己的权益产生重大影响的信息都有权利全面予以知悉、了解，而这方面往往被政府垄断。因此，政府或国家有义务保障该权利的实现。知情权最早是在行政事务方面被提及的，因为行政管理的对世性，行政措施影响广泛，因此，公民也迫切想了解政府的行为及其原因，即公民的知政权。[41]但具体的解决纠纷的刑事程序或民事程序，作为一种规范文本，如果坚持每个公民有知悉权的话，则对具体纠纷及其处理则与非利害关系人到底有什么关系或对其说有何种利益呢？社会大众没有任何理由获知案件处理过程的信息，相反这种对案件处理过程的保密是利害关系人隐私权保护的要求。
隐私权是公民个人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。[42]正如恩格斯所指出的：个人隐私应受到保护，但当个人隐私与最高公共利益——政治生活发生发生联系时……它不受隐私的保护。那么，对案件的处理与公共利益是否有某种关系呢？程序的根本功能在于解决纠纷，在纠纷解决过程中，为免于：社会压力造成不公正的审判；按社会公正的要求，严格依法办事而使合意性裁判无法达成；社会对当事人的不良印象影响其回归社会而引发新的冲突，从而最终影响纠纷的实质性解决，程序只能向利害关系人公开，而当程序最终发挥了其解决纠纷的作用时也才显示其存在的价值。不可否认客观上纠纷的解决能带来公共利益如司法信任、司法权威，这也是国家设立程序时考虑的一个方面。但它具有附随性，服从、服务于实质性解决纠纷。当纠纷解决需要只对当事人公开，需要保护其隐私权时，公共利益的所在就是保护当事人的合法利益，保护隐私。
因此，无论从他人利益，还是公共利益的角度来讲，隐私权是第一的，知情权不能、也不应该破坏以他人的隐私权为代价，除非它触及他人的合法利益。
（四）法律的“人本精神”[43]和主体的“尊严价值理论”[44]要求程序是否向社会公开应当由当事人自由选择。法律作为调解社会关系的一种行为规范，其立足点是“世俗人”和“世俗社会”。法律的终极关怀是人。无论是马克思、恩格斯的法律观和西方法治的发展进程都透露出对“人本精神”的诉求。程序作为一种法律规范，他设计的目的是为了解决人们的纠纷，是为人服务的。这里的人即利害关系人，主要是指当事人。因此，当事人在程序选择上是有主动权。程序选择权的理论[45]是近几年在民事诉讼中迅速发展的学说，其基本精神就是程序主体性理论，即人本精神。在这一理论中，以公开为原则，提出了当事人合意下的选择不公开，即当事人享有对程序公开与否的选择权。当以不公开为原则时，程序选择权就体现为当事人对于是否公开，特别是在认为公开更有利于其公正解决纠纷，有利于对裁决的心服，作为程序的主体，他也应该有权决定。
程序的纠纷解决功能需要利害关系人的参与。当这些人真正参与到程序中，并实质性影响到裁决的作出，我们可以认为这些人获得主体性的待遇。他作为人的尊严受到了维护，程序的正当性也得到了证明。事实上，在一个真正公正的社会中自尊的基础不是一个人的收入份额，而是由社会肯定的基本权利和自由的分配，而这种对基本权利和自由分配的正义具有不可侵犯性，即使以社会整体名誉也不能逾越。[46]国家在设置程序时，除对利害关系人的关注外，对案外利益如社会公正、司法教育、公正知情和宣扬司法权威等也有所考虑。一举多得岂不更好。然而程序设计的根本性任务，使得其要把第一位利益放在利害关系人身上，其他利益只有在不影响利害关系人利益或他们接受时才可以考虑。只有在受法律影响的人可以保有其人格尊严的前提下，法律所授予的控制权力才能被认为是正当的。[47]程序向社会公开与否应当保障利害关系人的尊严，在可能对其产生影响时，则当事人可以自由选择公开与否。
至此，从程序的功能、无罪推定的普遍原则要求、利害关系人隐私权保障及人本精神等诸多角度分析，向社会公开对当事人利益的影响是巨大的；而在程序主体没有同意或选择权的情况下，强加给当事人的不当影响，实质上是一种民主下的暴政，尽管它有多数人的支持，但都是与案件无关的人。通过尊重他来控制自己的欲望，而且他人也严格这样行事，这必然被认为是实现上述社会理想的一条原则。[48]正如前文所述，人永远只能被当作目的而不能是工具。在涉及可能影响其利益的决定时，应当由其本人的参与与抉择。程序向社会公开在公共利益上是有所收获的，但这应当是程序利害关系人允许下的获利，而不应该剥夺他们的利益来获得自身的利益。社会和经济的不平等应这样安排，使它们在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益。[49]因此，由于向社会公开的对利害关系人是如此之失败，应当实行不公开原则，这是他们权利保护的必然要求。但同时应当看到拒绝社会公开即是拒绝社会的救济，利害关系人应当承担不公开权利同等的风险。如果他放弃这种权利，而通过向社会公开来减少这种风险，则是他对权利的处分与衡量，国家不应干预。为此，对向社会大众应当以不公开为原则，以当事人申请为例外。
程序公开新论的域外见证
程序公开原则应当是针对当事人的，而对社会大众没有必然公开的依据。笔者的这种新论在国外也是有具体制度可以见证的。以对程序公开要求最为严格的刑事诉讼而言，在德国，按其法院组织法的规定，审前阶段并不实行公开（对社会公开），但对当事人公开。对于犯罪嫌疑人的拘捕，应当对当事人及其家属公开；拘捕后并应最迟与于次日解送主管之法官处，法官应通知被羁押人之家属或其所信赖之人；必要时还应提供见面的机会。在执行搜查时，如果警方与被搜查之处所之所有人均同意时，无需有证人在场。当一人已被当作被告人受过讯问时，或者对其已命为羁押裁定时，则在中止诉讼程序时，应通知被告；无论最终结果如何，均应通知申请人，但如检举告发之人对该刑事追诉并无个别利害关系时，则无需通知。在中间程序中，以不公开的审理方式进行……并且尽量以避免使当事人受到不平等的审判。被告的人格权在新闻、广播及电视活动中应受到保护。在判决之前需对被告依《欧洲人权条约》第6条第二项做无罪之推定，据此，原则上对指出姓名的报导、描绘或其他对于身份有辨识性的提示，均不应被允许，出于追辑目的的除外。即或就该被告所犯之案件已开启了审判程序，也不允许新闻媒体有权向社会大众对所有的细节予以报道。根据德国刑事诉讼法第353d条之规定，禁止起诉书或其他公家文件在刑事诉讼或罚锾程序未进入公开审判之前、诉讼程序结束之前被公开。更有前瞻意义的是在1980年的一项“刑事诉讼法增修法”草案做了一项建议，即如果被告已对案件之重大部分承认该侦查结果属实，其并且同意该由刑事法官对于诉讼程序不公开时，则无需公开。尽管最后该建议未被采纳，但这种理念无疑不是孤立的。总体上在德国的刑事诉讼法中，审前程序实质上实行秘密原则，只对当事人公开（也有限制），严格向社会公开，普通公众作为见证人也是需要经当事人的允许。即使在审理阶段，对社会公开也有与我国的诸多区别。体现了对被告人格权的尊重。[50]
在日本，实施搜查、扣押时，应当允许场所和物品的所有人或责任人在场见证。[51]他没有要求任何外人比如邻居作为证人的规定。在处理案件时，检查官须向犯罪嫌疑人等诉讼关系人通报处理结果，包括控告人、举报人、请求人和犯罪嫌疑人。这也是向利害关系人的公开，而无对社会大众的公开。对于诉讼文书，在开庭前原则上不公开，以防从外部给侦查、审判带来不当影响，也为保护被告人、被害人等隐私。但被告人、被害人要求公开文书时，可以灵活变通。当案件审理终结后，任何人都可以阅览诉讼记录，但可能妨碍犯人改造、更生、明显损害利害关系人的名誉或生活安宁时，也限制阅览。[52]也即在案件已经审理终结，裁决生效，对罪与非罪有个法律上的确定时，则允许公开这一事实，但仍不得损害他人的名誉和更生。
国外规定的例举无疑是枯燥的，但其中反映的精神是值得我们深思的：法律应该以人为本，应当在程序中确保利害关系人的利益得到尊重，任何对利害关系人的利益可能产生影响的，都应当以其自愿为原则。
程序不公开原则的下的限制
程序应当向利害关系人公开，这是参与的需要；对于社会大众，程序应当以不公开为原则，而是否向其公开是利害关系人的权利。这是程序人本精神的体现。但一旦案件最终由终局裁决确立，则是一种法定的事实，应当对所有人开放。
从正义的角度出发，自由……也绝不是一种绝对的和无限制的权利，任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所利用，因此，为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。[53]因此作为向社会公开的权利，在必要时应受到限制，强制其向社会公开。在刑事诉讼中，由于犯罪的复杂性和侦查犯罪的被动性，在对公共安全的价值威胁很大，并且还有继续损害的可能时，应当就犯罪的情况向社会公布，比如犯罪嫌疑人的犯罪手段、可能作案的时间、地点、对象等，以警告公众进行必要的防御，维护公众的人身安全并提供保障。这是国家的职能所在。同时，为防止犯罪的可能扩大与恶化，尽快查明事实，国家机关可以为缉拿目的公布必要的案情，如征集破案线索，但所有这些措施都应避免把特定的案情与人物联系在一起。因为所有人只有在被法院判为有罪之后，才能确认有罪。正如前文所述，在终局裁局前，把特定的人和犯罪情况联结无疑是经历一种社会审判，即使法律审判无罪也无法抹去这种影响。而且，笔者认为这种人和事的联系在为侦查目的、预警等目的时，完全没有公开的必要。预警针对的是犯罪，而非具体的人，适当时也可以对作案人的一些典型特征如身材高大或伪装成瘸子、多人一起作案等情况予以公布，但无需指向某具体的人或甚至贴上犯罪嫌疑人的照片。而出于侦查目的，收集线索，人的线索和犯罪的线索可以分开收集，比如通缉，可以把被通缉人的一切需要描述的特征予以公开披露，而对于犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪也予以描述并无必要。社会公众的协助义务不会因没有犯罪事实而拒绝履行。这里的犯罪事实对社会大众来说，更多的是一种引起兴趣，甚或产生惩罚犯罪分子的一种激励因素。在不公布时，不会影响通缉的效果，相反，对犯罪嫌疑人的人格保障要求这种不公布，以免事后被确认无罪或没有实施犯罪而给犯罪嫌疑人带来无尽损害。
在审理完毕，裁决生效后，则特定人实施的特定犯罪都已经过法院的确认，这种法定的事实应当允许公开，让社会大众阅览，但这种阅览同样不得涉及国家机密、个人信息中的隐私、商业秘密及未成年人案件，特别是对于对被害人的精神损害很大的案件，不能、至少应当经被害人同意下才能公开。否则这种信息的披露无疑是对被害人的再一次伤害，可能严重影响其生活和安宁；对于犯罪分子，则应当考虑公开可能给其犯罪改造和回归社会造成重大影响以免影响刑罚的效果。
民事诉讼则较为简单，并没有强制对社会公开的理由，但出于司法教育的目的，在民事裁决生效后，也应当向社会公开，而对涉及国家秘密的则不能公开；而对商业秘密、个人隐私则由利害关系人予以声明。
小结
本文的公开是从诉讼角度予以论证的，并不涉及行政程序。笔者的程序公开是对利害关系人的公开和对社会的不公开，只涉及程序公开的对象，不涉及其他制度内容。虽然当前对社会的公开很大程度上也是出于迫使程序操作者规范运作程序，以保障对利害关系人的公开，而且当前的这种公开也存在诸多问题。但这种公开的基础是错误的，它以公开为原则就在一开始就把利害关系人的权利予以放任，并且剥夺了其选择的权利。因此，它应当在原则上彻底更换态度，实行不公开，而对于公开由利害关系人自行申请决定。
的确，对于设计的的程序，国家有义务让公民了解它、利用它。提供律师的帮助是一个方面，但更应当通过司法教育和案例的教育来提高公民的法律知识。因此，对社会公开是必要的。在不影响利害关系人的前提下，公开诉讼资料应当是允许的，国家及法院都应当为这种知情权、教育权提供保障。
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[1] 陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第180-181页；
[2] 樊崇义：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第495－496页；
[3] 杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第177页；杨浙京、程新生：论审判公开原则，载《人民司法》1999年第4期，第33－35页；胡夏冰、冯仁强：《司法公正与司法改改研究综述》，清华大学出版社2001年版，第84页；
[4] 程味秋、周士敏：论审判公开，载《中国法学》1998年第3期，第33－41页；陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第181页；樊崇义：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第50页；
[5] 这里的利害关系人是指与诉讼争议利益相关的一切主体，既包括自然人，也包括法人和非法人机构；
[6] 陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第209－213页；
[7] 学者常怡支持所有法官的意见都应当在判决中列明，从而有利于当事人的监督；而学者刘敏则以法官素质不高的理由反对在判决书中作公开披露，而只记在笔录中。刘敏：论司法公开的扩张与限制，载陈卫东主编：《司法公正与司法改革》，中国检察出版社2002年版，第354－355页；
[8] 王福华：民事审判公开制度的双重含义，载《当代法学》1999年第2期，第63－68页；张君周：论侦查不公开，载《人民检察》2003年第12期，第12－15页；
[9] 其实在民事诉讼中，并没有类似于刑事诉讼的对社会公告的程序，意味着实质上民事诉讼并没有对社会公开的要求，尽管其也有公开审判的规定；但在司法实践中是允许群众旁听的，因为在妨害民事诉讼的强制措施中，有对除诉讼参与人之外的人采取的措施，笔者理解只能为旁听人员；
[10] 〔日〕三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版有限公司1987年版，第381页；
[11] 实践中，侦查机关也建立了新闻发布制度，将刑事案件的发案、破案情况（一般多为重大案件），以及与公民安全、生产和生活关系密切的重要刑事措施、办事程式和重要警示性资讯等予以公布――摘自公安部网站：公安部、全国公安机关实行定期新闻发布制度（2004年1月2日）；
[12] 陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第192－199页；
[13] 宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社出版2003年版，第133－136页；
[14] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社出版2001年版，第336－338页；
[15] 杨浙京、程新生：论审判公开原则，载《人民司法》1999年第4期，第33－35页；
[16] 徐鹤喃、刘林呐：《刑事程序公开论》，法律出版社出版2002年版，第18－22页；
[17] 《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年版，第178页；
[18] 〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1999年版，第20页；
[19] 程味秋、周士敏：论审判公开，载《中国法学》1998年第3期，第33－41页；
[20] 我国在民事诉讼中也允许选择管辖法院，但只限于与案件有联系的地点，而且选择的案件只能属于财产类的纠纷；
[21] 胡夏冰、冯仁强：《司法公正与司法改改研究综述》，清华大学出版社2001年版，第109－114页；
[22] 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，法制出版社2001年版，第225页；
[23] 宋英辉、许身健：恢复性司法之思考，载《现代法学》2004年第3期，第32－37页；
[24] 当然，由于公安机关和检察机关是代表国家的，他会主动追究可能直接损害公共利益的案件，如贪污、受贿或破坏公共财物等，但对于直接受害人为私人的，即使是强奸案件，如果受害人不告发，也不会启动诉讼程序；
[25] Metaphysic of Morals,P46，转引自〔美〕E•博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第81页；
[26]〔美〕迈克尔D贝勒斯：《法律的原则――一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第35页；
[27]〔美〕E•博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版；
[28]《解释》第176条第2项，另参见陈卫东：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，方正出版社2001年版，第178－181页；
[29] 马明亮：正义的妥协，载《中外法学》2004年第1期，第1－18页；
[30] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第60页；宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第42页；
[31] 近几年出现的一元或十几元的官司，虽可以说是公民法律意识增强的结果，但笔者认为这种行为并不符合利益原则，更多的是较真；
[32] George Ssldes,You Can’t Print That!Payson&Clarke Ltd,1929,P9;转引自樊崇义：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第492页；
[33] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第339页；
[34] 因为每个个人都是一个“逃票的乘客”，希望从公共福利中获利，同时却不愿为公共福利作出贡献；参见〔美〕约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学院出版社1988年版，第267页；
[35] 在刘涌案件中，当刘涌被辽宁省高级人民法院改判减轻为死刑缓期两年执行，引起社会极大的震动，网上也出现了质疑和愤怒，不久，最高人民法院提审改判为死刑立即执行。但法学理论界一直支持辽宁省高院的判决。这种现象也被学者称为是“漂移在两种理念之间”。详细请见刘志明：《刘涌案改判是否另有隐情》，载2003年9月4日的《新闻周刊》；李曙明：《对沈阳黑帮头目刘涌改判死刑的质疑》，载2003年8月21日的《外滩画报》；陈卫东：《漂移在两种理念之间》，载《政法论坛》2003年第5期，第176-177页；
[36]〔德〕克劳斯•罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第444－445页；
[37] 时蓉华：《现代社会心理学》，华东师范大学出版社1989年版，第226－227页；
[38] 卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第154页；
[39] 陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第192－194页；王利明：《司法改革研究》，法律出版社出版2001年版，第338页；
[40] 谢鹏程：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，第263页；
[41] 翁国民、汪成红：论隐私权与知情权的冲突，载《浙江大学学报（人文社科版）》2002年第2期；
[42] 叶红耘：新闻自由权侵犯隐私权的法理评析，载《法学》2004年第3期；
[43] 马长山：法理的“人本精神”与依法治理，载《法制与社会发展》2004年第4期，第35－42页；
[44] 陈瑞华：程序正义的理论基础，载《中国法学》2000年第3期，第144－152页；
[45] 邱联恭：《程序选择权论》，三民书局2000年版，第24－57页；
[46]〔美〕约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学院出版社1988年版，第547页；
[47]〔美〕E•博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第181页；
[48]〔美〕E•博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第181页；
[49]〔美〕约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学院出版社1988年版，第302页；
[50]〔德〕克劳斯•罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第130、288－289、346、364、377、142－143、444页；
[51]〔日〕田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津泽译，法律出版社2000年版，第160页；
[52] 彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第108、145页；
[53]〔美〕E•博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第302页；
